DIREITO
CIVIL
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Teoria Geral
das Obrigaes
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Carlos Roberto Gonalves
Mestre em Direito Civil pela PUCSP.
Desembargador aposentado do Tribunal de Justia de So Paulo.
Membro da Academia Brasileira de Direito Civil.
DIREITO
CIVIL
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Teoria Geral
das Obrigaes
9 edio
2012
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obrigaes / Carlos Roberto Gonalves. -- 9. ed. -- So
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NDICE
PARTE ESPECIAL
Livro I
DO DIREITO DAS OBRIGAES
Captulo i
INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES
1. Conceito e mbito do direito das obrigaes ...............................
17
2. Importncia do direito das obrigaes .........................................
19
3. Caractersticas principais do direito das obrigaes ....................
20
4. Relaes com as outras ramificaes do direito civil ..................
22
5. Direitos obrigacionais ou pessoais e direitos reais .......................
23
5.1. Principais distines .............................................................
24
5.2. Figuras hbridas ....................................................................
26
5.2.1. Espcies ......................................................................
27
5.2.2. Obrigaes propter rem ..............................................
27
5.2.2.1. Conceito ........................................................
27
5.2.2.2. Natureza jurdica ...........................................
30
5.2.3. nus reais ...................................................................
30
5.2.4. Obrigaes com eficcia real .....................................
31
6. Evoluo da teoria das obrigaes ...............................................
32
7. Posio do direito das obrigaes no Cdigo Civil .....................
33
8. A unificao do direito obrigacional ............................................
34
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Captulo ii
NOES GERAIS DE OBRIGAO
1. Conceito de obrigao .................................................................
37
2. Elementos constitutivos da obrigao ..........................................
39
2.1. Sujeitos da relao obrigacional (elemento subjetivo) .........
39
2.2. Objeto da relao obrigacional (elemento objetivo) .............
41
2.3. Vnculo jurdico da relao obrigacional (elemento abstrato) ....
45
3. Fontes das obrigaes ..................................................................
46
3.1. Introduo .............................................................................
46
3.2. Fontes no direito romano e em outras legislaes contem-
porneas ................................................................................
46
3.3. Concepo moderna das fontes das obrigaes ....................
48
4. Distino entre obrigao e responsabilidade ..............................
50
ttulo i
DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES
1. Introduo ....................................................................................
53
2. Noo geral ..................................................................................
53
Captulo i
DAS OBRIGAES DE DAR
1. Introduo ....................................................................................
57
2. Formas .........................................................................................
57
DAS OBRIGAES DE DAR COISA CERTA
3. Noo e contedo .........................................................................
59
4. Impossibilidade de entrega de coisa diversa, ainda que mais valiosa ....
62
5. Tradio como transferncia dominial .........................................
63
6. Direito aos melhoramentos e acrescidos ......................................
64
7. Abrangncia dos acessrios .........................................................
68
8. Obrigao de entregar ..................................................................
69
8.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor ..................
70
8.2. Deteriorao sem culpa e com culpa do devedor .................
71
9. Obrigao de restituir ...................................................................
72
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9.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor ..................
73
9.2. Deteriorao sem culpa e com culpa do devedor .................
74
10. Das obrigaes pecunirias .........................................................
74
DAS OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA
11. Conceito ......................................................................................
77
12. Diferenas e afinidades com outras modalidades ........................
78
13. Disciplina legal ............................................................................
80
13.1. Indicao do gnero e quantidade ......................................
80
13.2. Escolha e concentrao ......................................................
80
13.3. Gnero limitado e ilimitado ...............................................
82
Captulo ii
DAS OBRIGAES DE FAZER
1. Conceito .......................................................................................
84
2. Espcies .......................................................................................
86
3. Inadimplemento ...........................................................................
87
3.1. Obrigaes infungveis ou personalssimas ..........................
88
3.2. Obrigaes fungveis ou impessoais .....................................
91
3.3. Obrigaes consistentes em emitir declarao de vontade ...
93
Captulo iii
DAS OBRIGAES DE NO FAZER
1. Noo e alcance ...........................................................................
95
2. Inadimplemento da obrigao negativa .......................................
96
3. Regras processuais .......................................................................
98
Captulo iv
DAS OBRIGAES ALTERNATIVAS
1. Obrigaes cumulativas e alternativas .........................................
99
2. Conceito de obrigao alternativa ................................................ 100
3. Direito de escolha ........................................................................ 102
4. A concentrao ............................................................................ 104
5. Impossibilidade das prestaes .................................................... 105
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6. Obrigaes facultativas ................................................................ 107
6.1. Conceito ................................................................................ 107
6.2. Caractersticas e efeitos ........................................................ 109
Captulo v
DAS OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS
1. Conceito de obrigao divisvel e indivisvel .............................. 112
2. Espcies de indivisibilidade ......................................................... 116
3. A indivisibilidade em relao s vrias modalidades de obrigaes .... 117
4. Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade da prestao ........ 119
4.1. Pluralidade de devedores ...................................................... 119
4.2. Pluralidade de credores ......................................................... 122
5. Perda da indivisibilidade .............................................................. 126
Captulo vi
DAS OBRIGAES SOLIDRIAS
DISPOSIES GERAIS
1. Conceito e caractersticas ............................................................. 130
2. Natureza jurdica da solidariedade ............................................... 132
3. Diferenas entre solidariedade e indivisibilidade ........................ 134
4. Princpios comuns  solidariedade ............................................... 134
5. Espcies de obrigao solidria ................................................... 138
DA SOLIDARIEDADE ATIVA
6. Conceito ....................................................................................... 139
7. Caractersticas da solidariedade ativa .......................................... 142
8. Disciplina legal ............................................................................ 144
9. Extino da obrigao solidria ................................................... 149
10. Direito de regresso ...................................................................... 151
DA SOLIDARIEDADE PASSIVA
11. Conceito e caractersticas ............................................................ 153
12. Direitos do credor ........................................................................ 155
13. Efeitos da morte de um dos devedores solidrios ....................... 157
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14. Relaes entre os codevedores solidrios e o credor .................. 159
14.1. Consequncias do pagamento parcial e da remisso ......... 159
14.2. Clusula, condio ou obrigao adicional ........................ 161
14.3. Renncia da solidariedade ................................................. 162
15. Impossibilidade da prestao ...................................................... 164
16. Responsabilidade pelos juros ...................................................... 166
17. Meios de defesa dos devedores ................................................... 168
18. Relaes dos codevedores entre eles ........................................... 172
18.1. Direito de regresso ............................................................. 173
18.2. Insolvncia de um dos codevedores solidrios .................. 176
Captulo vii
OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAES
DAS OBRIGAES CIVIS E NATURAIS
1. Distino entre obrigao civil e obrigao natural ..................... 179
2. Obrigao natural ......................................................................... 180
2.1. Conceito e caractersticas ...................................................... 180
2.2. Natureza jurdica da obrigao natural ................................. 182
2.3. Casos de obrigao natural no direito brasileiro .................. 184
2.4. Efeitos da obrigao natural ................................................. 188
DAS OBRIGAES DE MEIO, DE RESULTADO E
DE GARANTIA
3. Obrigao de meio e de resultado ................................................ 191
4. Obrigao de garantia .................................................................. 194
DAS OBRIGAES DE EXECUO INSTANTNEA,
DIFERIDA E CONTINUADA
5. Obrigaes de execuo instantnea e de execuo diferida ....... 195
6. Obrigao de execuo continuada .............................................. 196
DAS OBRIGAES PURAS E SIMPLES, CONDICIONAIS,
A TERMO E MODAIS
7. Obrigaes puras e simples .......................................................... 198
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8. Obrigaes condicionais ............................................................. 199
9. Obrigaes a termo ...................................................................... 205
10. Obrigaes modais ou com encargo ............................................ 207
DAS OBRIGAES LQUIDAS E ILQUIDAS
11. Conceito ...................................................................................... 209
12. Espcies de liquidao ................................................................ 210
13. Aplicaes prticas da distino ................................................. 212
DAS OBRIGAES PRINCIPAIS E ACESSRIAS
14. Conceito e efeitos ........................................................................ 213
15. Espcies ....................................................................................... 214
ttulo ii
DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES
Captulo i
DA CESSO DE CRDITO
1. A transmisso das obrigaes ...................................................... 215
1.1. Noes gerais ........................................................................ 215
1.2. Espcies ................................................................................ 217
2. Conceito de cesso de crdito ...................................................... 217
3. Cesso de crdito e institutos afins .............................................. 218
4. Requisitos da cesso de crdito: objeto, capacidade e legitimao .... 219
5. Espcies de cesso de crdito ...................................................... 221
6. Formas ......................................................................................... 223
7. Notificao do devedor ................................................................ 224
8. Responsabilidade do cedente ....................................................... 226
Captulo ii
DA ASSUNO DE DVIDA
1. Conceito ....................................................................................... 229
2. Caractersticas e pressupostos ...................................................... 230
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3. Assuno de dvida e institutos afins ........................................... 232
3.1. Assuno de dvida e promessa de liberao do devedor ..... 232
3.2. Assuno de dvida e novao subjetiva por substituio
do devedor ............................................................................ 232
3.3. Assuno de dvida e fiana ................................................. 233
3.4. Assuno de dvida e estipulao em favor de terceiro ........ 234
4. Espcies de assuno de dvida .................................................... 235
5. Efeitos da assuno de dvida ...................................................... 237
Captulo iii
DA CESSO DE CONTRATO
1. Conceito. Cesso de contrato e cesso de posio contratual ...... 240
2. Natureza jurdica .......................................................................... 242
3. Caractersticas da cesso da posio contratual ........................... 243
4. Efeitos da cesso da posio contratual ....................................... 245
4.1. Efeitos entre o cedente e o contraente cedido ....................... 246
4.2. Efeitos entre o cedente e o cessionrio ................................. 247
4.3. Efeitos entre o cessionrio e o contraente cedido ................. 248
5. Cesso da posio contratual no direito brasileiro ....................... 248
ttulo iii
DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS OBRIGAES
1. Introduo .................................................................................... 250
2. Liberao pelo adimplemento ...................................................... 250
Captulo i
DO PAGAMENTO
1. Noo e espcies de pagamento ................................................... 252
2. Natureza jurdica e requisitos de validade do pagamento ............ 255
3. De quem deve pagar ..................................................................... 257
3.1. Pagamento efetuado por pessoa interessada ......................... 258
3.2. Pagamento efetuado por terceiro no interessado ................ 259
3.3. Pagamento efetuado mediante transmisso da propriedade . 263
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4. Daqueles a quem se deve pagar ................................................... 264
4.1. Pagamento efetuado diretamente ao credor .......................... 264
4.2. Pagamento efetuado ao representante do credor .................. 265
4.3. Validade do pagamento efetuado a terceiro que no o credor .. 266
4.4. Pagamento efetuado ao credor putativo ................................ 267
4.5. Pagamento ao credor incapaz ............................................... 268
4.6. Pagamento efetuado ao credor cujo crdito foi penhorado .. 270
5. Do objeto do pagamento .............................................................. 271
5.1. Pagamento em dinheiro e o princpio do nominalismo ........ 272
5.2. A clusula de escala mvel ................................................... 274
6. Da prova do pagamento ............................................................... 277
6.1. A quitao ............................................................................. 277
6.2. As presunes de pagamento ................................................ 279
7. Do lugar do pagamento ................................................................ 281
8. Do tempo do pagamento .............................................................. 284
Captulo ii
DO PAGAMENTO EM CONSIGNAO
1. Pagamentos especiais ................................................................... 289
2. Conceito de pagamento em consignao ..................................... 289
3. Objeto da consignao ................................................................. 291
4. Fatos que autorizam a consignao ............................................. 293
5. Requisitos de validade da consignao ........................................ 296
6. Levantamento do depsito ........................................................... 299
7. Disposies processuais ............................................................... 301
Captulo iii
DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAO
1. Conceito ....................................................................................... 305
2. Natureza jurdica .......................................................................... 307
3. Espcies ....................................................................................... 308
3.1. Sub-rogao legal ................................................................. 309
3.2. Sub-rogao convencional .................................................... 312
4. Efeitos da sub-rogao ................................................................. 315
5. Sub-rogao parcial ..................................................................... 316
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Captulo iv
DA IMPUTAO DO PAGAMENTO
1. Conceito ....................................................................................... 319
2. Requisitos da imputao do pagamento ....................................... 320
3. Espcies de imputao ................................................................. 322
3.1. Imputao por indicao do devedor .................................... 323
3.2. Imputao por vontade do credor ......................................... 323
3.3. Imputao em virtude de lei ................................................. 324
4. Imputao do pagamento em contratos de cheque especial ......... 325
Captulo v
DA DAO EM PAGAMENTO
1. Conceito ....................................................................................... 328
2. Elementos constitutivos ............................................................... 329
3. Natureza jurdica .......................................................................... 330
4. Disposies legais ........................................................................ 331
Captulo vi
DA NOVAO
1. Conceito ....................................................................................... 335
2. Requisitos da novao .................................................................. 337
3. Espcies de novao .................................................................... 341
4. Efeitos da novao ....................................................................... 345
Captulo vii
DA COMPENSAO
1. Conceito ....................................................................................... 348
2. Espcies de compensao ............................................................ 349
2.1. Compensao legal ............................................................... 350
2.1.1. Conceito ..................................................................... 350
2.1.2. Requisitos da compensao legal ............................... 350
2.1.2.1. Reciprocidade dos crditos ........................... 350
2.1.2.2. Liquidez das dvidas ..................................... 351
2.1.2.3. Exigibilidade das prestaes ......................... 352
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2.1.2.4. Fungibilidade dos dbitos ............................. 353
2.2. Compensao convencional .................................................. 354
2.3. Compensao judicial ........................................................... 354
3. Dvidas no compensveis ........................................................... 355
4. Regras peculiares ......................................................................... 359
Captulo viii
DA CONFUSO
1. Conceito e caractersticas ............................................................. 362
2. Espcies de confuso ................................................................... 363
3. Efeitos da confuso ...................................................................... 364
4. Cessao da confuso .................................................................. 365
Captulo iX
DA REMISSO DE DVIDAS
1. Conceito e natureza jurdica ........................................................ 366
2. Espcies de remisso ................................................................... 367
3. Presunes legais ......................................................................... 368
4. A remisso em caso de solidariedade passiva .............................. 369
ttulo iv
DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
Captulo i
DISPOSIES GERAIS
1. A obrigatoriedade dos contratos .................................................. 371
2. Inadimplemento absoluto ............................................................. 373
2.1. Inadimplemento culposo da obrigao ................................. 374
2.1.1. Perdas e danos ............................................................ 376
2.1.2. Responsabilidade patrimonial .................................... 376
2.1.3. Contratos benficos e onerosos .................................. 377
2.2. Inadimplemento fortuito da obrigao ................................. 378
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Captulo ii
DA MORA
1. Conceito ....................................................................................... 381
2. Mora e inadimplemento absoluto ................................................ 382
3. Espcies de mora ......................................................................... 386
3.1. Mora do devedor ................................................................... 386
3.1.1. Espcies ...................................................................... 386
3.1.2. Requisitos ................................................................... 390
3.1.3. Efeitos ......................................................................... 391
3.2. Mora do credor ..................................................................... 392
3.2.1. Requisitos ................................................................... 393
3.2.2. Efeitos ......................................................................... 394
3.3. Mora de ambos os contratantes ............................................ 395
4. Purgao e cessao da mora ....................................................... 396
Captulo iii
DAS PERDAS E DANOS
1. Conceito ....................................................................................... 398
2. Dano emergente e lucro cessante ................................................. 399
3. Obrigaes de pagamento em dinheiro ........................................ 402
Captulo iv
DOS JUROS LEGAIS
1. Conceito ....................................................................................... 404
2. Espcies ....................................................................................... 404
3. Regulamentao legal .................................................................. 408
4. Anatocismo ou capitalizao de juros .......................................... 412
5. Juros compensatrios bancrios.................................................... 413
Captulo v
DA CLUSULA PENAL
1. Conceito ....................................................................................... 415
2. Natureza jurdica .......................................................................... 416
3. Funes da clusula penal ............................................................ 416
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4. Valor da clusula penal ................................................................ 418
5. Espcies de clusula penal ........................................................... 421
6. Efeitos da distino entre as duas espcies ................................... 422
7. Clusula penal e institutos afins ................................................... 423
8. Clusula penal e pluralidade de devedores .................................. 426
Captulo vi
DAS ARRAS OU SINAL
1. Conceito ....................................................................................... 428
2. Natureza jurdica .......................................................................... 428
3. Espcies ....................................................................................... 429
4. Funes das arras ......................................................................... 430
Bibliografia ....................................................................................... 431
16
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PARTE ESPECIAL
Livro I
DO DIREITO DAS OBRIGAES
Captulo I
INTRODUO AO DIREITO DAS OBRIGAES
Sumrio: 1. Conceito e mbito do direito das obrigaes. 2. Im-
    portncia do direito das obrigaes. 3. Caractersticas principais do
    direito das obrigaes. 4. Relaes com as outras ramificaes do di-
    reito civil. 5. Direitos obrigacionais ou pessoais e direitos reais. 5.1.
    Principais distines. 5.2. Figuras hbridas. 5.2.1. Espcies. 5.2.2. Obri-
    gaes propter rem. 5.2.2.1. Conceito. 5.2.2.2. Natureza jurdica. 5.2.3.
    nus reais. 5.2.4. Obrigaes com eficcia real. 6. Evoluo da teoria
    das obrigaes. 7. Posio do direito das obrigaes no Cdigo Civil.
    8. A unificao do direito obrigacional.
    1. Conceito e mbito do direito das obrigaes
    O direito das obrigaes tem por objeto determinadas relaes jurdi-
    cas que alguns denominam direitos de crdito e outros chamam direitos
    pessoais ou obrigacionais.
    O vocbulo obrigao comporta vrios sentidos. Na sua mais larga
    acepo, exprime qualquer espcie de vnculo ou de sujeio da pessoa, seja
    no campo religioso, moral ou jurdico. Em todos eles, o conceito de obri-
    gao , na essncia, o mesmo: a submisso a uma regra de conduta, cuja
    autoridade  reconhecida ou forosamente se impe.  nesse sentido que
    nos referimos a obrigaes religiosas, morais, sociais etc.
    O direito das obrigaes, todavia, emprega o referido vocbulo em
    sentido mais restrito, compreendendo apenas aqueles vnculos de contedo
    patrimonial, que se estabelecem de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em
    17
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    face da outra, como credora e devedora, de tal modo que uma esteja na
situa-
    o de poder exigir a prestao, e a outra, na contingncia de cumpri-la1.
    O direito pode ser dividido em dois grandes ramos: o dos direitos no
    patrimoniais, concernentes  pessoa humana, como os direitos da persona-
    lidade (CC, arts. 11 a 21) e os de famlia, e dos direitos patrimoniais, que,
    por sua vez, se dividem em reais e obrigacionais. Os primeiros integram o
    direito das coisas. Os obrigacionais, pessoais ou de crdito compem o
    direito das obrigaes, que ser objeto de nosso estudo.
    O direito disciplina as relaes jurdicas que se formam entre as pes-
    soas. Estas, vivendo em sociedade, necessitam umas das outras, para prover
    s suas necessidades vitais e sociais. Para satisfazer a esses anseios, celebram
    convenes de diversas naturezas, que estabelecem um vnculo entre elas,
    mediante o qual limitam sua liberdade, obrigando-se a fornecer uma pres-
    tao. Assim, por exemplo, mediante acordo de vontades, o vendedor se
    obriga a entregar a coisa, e o comprador, a pagar o preo. A relao jurdi-
    ca estabelece-se justamente em funo da escala de valores do ser humano
    na sociedade2.
    Pode-se dizer que o direito das obrigaes consiste num complexo de
    normas que regem relaes jurdicas de ordem patrimonial, que tm por
    objeto prestaes de um sujeito em proveito de outro. Disciplina as relaes
    jurdicas de natureza pessoal, visto que seu contedo  a prestao patrimo-
    nial, ou seja, a ao ou omisso do devedor tendo em vista o interesse do
    credor, que, por sua vez, tem o direito de exigir o seu cumprimento, poden-
    do, para tanto, movimentar a mquina judiciria, se necessrio3.
    Observa orlando Gomes que a locuo direito das obrigaes, em-
    bora difundida,  impugnada sob o argumento de que pe o acento tnico
    num dos lados da relao jurdica, precisamente o passivo. Outros preferem
    denomin-lo direitos de crdito, salientando o aspecto ativo, incorrendo no
    mesmo vcio de unilateralidade. A primeira, aduz,  mais expressiva, desde
    que se tome o vocbulo obrigao no sentido romano de vnculo jurdico
    entre duas pessoas, e no na acepo mais restrita do dever de prestar que
    incumbe ao sujeito passivo da relao jurdica4.
    1 Joo Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, v. II, t. I, p. 14;
Roberto de Ruggie-ro, Instituies de direito civil, v. III, p. 3-4; Clvis Bevilqua,
Direito das obrigaes, p. 12.
    2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 3; Slvio de Salvo Venosa, Direito civil,
v. II, p. 22.
    3 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 3.
    4 Obrigaes, p. 2.
    18
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    Na verdade, as obrigaes se caracterizam no tanto como um dever
    do obrigado, mas como um direito do credor. A principal finalidade do
    direito das obrigaes consiste exatamente em fornecer meios ao credor
    para exigir do devedor o cumprimento da prestao. Desse modo, quando,
    por efeito de um contrato, de uma declarao unilateral da vontade ou de
    um ato ilcito de algum que cause prejuzo a outrem, nasce uma relao
    obrigacional, o direito das obrigaes procura resguardar o direito do credor
    contra o devedor, que resultou diretamente desse ato ou fato jurdico.
    2. Importncia do direito das obrigaes
    O direito das obrigaes exerce grande influncia na vida econmica,
    em razo, principalmente, da notvel frequncia das relaes jurdicas
    obrigacionais no moderno mundo consumerista. Intervm ele na vida eco-
    nmica, no s na produo, envolvendo aquisio de matria-prima e
    harmonizao da relao capital-trabalho, mas tambm nas relaes de
    consumo, sob diversas modalidades (permuta, compra e venda, locao,
arrendamento, alienao fiduciria etc.) e na distribuio e circulao dos
bens (contratos de transporte, armazenagem, revenda, consignao etc.)5.
 por meio das relaes obrigacionais que se estrutura o regime eco-
nmico. Pode-se afirmar que o direito das obrigaes retrata a estrutura
econmica da sociedade e compreende as relaes jurdicas que constituem
projees da autonomia privada na esfera patrimonial. Manifesta-se sua
importncia prtica ainda pela crescente frequncia, no mundo moderno,
da constituio de patrimnios compostos quase exclusivamente de ttulos
de crdito correspondentes a obrigaes6.
Ao contrrio do direito das coisas, que segue o princpio do numerus
clausus e se esgota em limitada tipificao submetida a disciplina uniforme,
o direito das obrigaes se estende a todas as atividades de natureza patri-
monial, desde as mais simples s mais complexas.
A intensificao da vida econmica, provocada pelo desenvolvimento
urbano e tecnolgico, especialmente no campo das comunicaes, provocou
grande impacto nas relaes humanas, exigindo regulamentao gen rica
5 Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 5.
6 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 4.
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e tambm especfica, como a do Cdigo de Defesa do Consumidor, alar-
gando o mbito do direito das obrigaes.
, realmente, impressionante o nmero de relaes obrigacionais que
se travam dia a dia e que constituem o substrato desse importante ramo
do direito civil. O contedo do direito das obrigaes  to vasto, penetra
de tal modo em todos os ramos do direito, que G. tarde, repetido pelos
autores, afirma que a teoria das obrigaes  para o direito o que a teoria do
valor  para a economia poltica: problema central a que se podem reduzir
todas as discusses7.
Na mesma linha o pensamento de Josserand, quando diz que a teoria
das obrigaes est na base, no somente do direito civil, mas de todo di-
reito, no sendo de modo algum exagerado afirmar que o conceito obriga-
cional constitui a armadura e o substractum do direito, e mesmo, de um
modo mais geral, de todas as cincias sociais8.
3. Caractersticas principais do direito das obrigaes
O direito das obrigaes tem por objeto direitos de natureza pessoal,
que resultam de um vnculo jurdico estabelecido entre o credor, como su-
jeito ativo, e o devedor, na posio de sujeito passivo, liame este que con-
fere ao primeiro o poder de exigir do ltimo uma prestao.
Tambm denominados direitos de crdito, os direitos pessoais ou
    obrigacionais regem vnculos patrimoniais entre pessoas, impondo ao de-
    vedor o dever de prestar, isto , de dar, fazer ou no fazer algo no interesse
    do credor, a quem a lei assegura o poder de exigir tal prestao positiva ou
    negativa. O direito de crdito realiza-se por meio da exigibilidade de uma
    prestao a que o devedor  obrigado, exigindo, desse modo, sempre, a
    participao ou colaborao de um sujeito passivo9.
    marIa Helena dInIz, com espeque em serpa lopes e antunes Varela,
    apresenta os seguintes caracteres dos direitos de crdito: a) so direitos
    7 Transformations du droit, cap. V, p. 125, apud Manuel Incio Carvalho de
Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 74.
    8 Louis Josserand, Cours de droit civil positif franais, v. 2, p. 2.
    9 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 3-4; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. II, p. 2; Emilio Betti, Teoria generale delle
obbligazioni in diritto romano, v. 1, p. 17.
    20
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    relativos, uma vez que se dirigem contra pessoas determinadas, vinculando
    sujeito ativo e passivo, no sendo oponveis erga omnes, pois a prestao
    apenas poder ser exigida do devedor; b) direitos a uma prestao positiva
    ou negativa, pois exigem certo comportamento do devedor, ao reconhecerem
    o direito do credor de reclam-la10.
    A patrimonialidade do objeto  nsita em toda obrigao, malgrado se
    costume invocar, como argumento contrrio, a questo relativa  reparao
    do dano moral e raciocinar que, se o direito moderno a admite,  porque
    reconhece a desnecessidade do carter pecunirio do objeto. Todavia, como
    adverte CaIo mrIo, ao elogiar o art. 1.174 do Cdigo Civil italiano, que
    proclama a economicidade da prestao, a razo est em que "o interesse
    do credor pode ser apatrimonial, mas a prestao deve ser suscetvel de
    avaliao em dinheiro"11.
    roberto de ruGGIero tambm vislumbra a soluo do problema na
    distino entre o interesse, que o credor tem na prestao, e a prpria pres-
    tao, dizendo: " fora de dvidas que nada impe a necessidade de um
    interesse econmico no devedor, bem podendo ele ser apenas ideal, afetivo
    ou moral, desde que seja srio e lcito e se mostre, por isso, digno de pro-
    teo jurdica. Mas, pelo contrrio, o objeto da prestao deve necessaria-
    mente ter um contedo econmico ou ser suscetvel de uma avaliao pa-
    trimonial; caso contrrio faltaria ao interesse do credor a possibilidade
    concreta de se exercer, na falta de cumprimento, sobre o patrimnio do
    devedor e, por outro lado, incluir-se-ia no conceito jurdico da obrigao
    uma srie de obrigaes que, posto que contraindo-se todos os dias na vida
    social, nunca ningum pensou em fazer valer merc da coao judicial"12.
     precisamente a pecuniariedade que distingue a obrigao em sentido
    tcnico de numerosos atos impostos pela vida social, cuja realizao  in-
    diferente ao direito ou este os coloca em rbita diferente, como, por exem-
    plo, a fidelidade recproca dos cnjuges, o dever de obedincia do filho ao
    pai, o dever de respeitar a propriedde alheia etc.
    Assinala, a propsito, orlando Gomes que os direitos pessoais constituem
    a mais importante das subdivises dos direitos subjetivos, distinguindo-se das
    outras pela patrimonialidade . Da mesma natureza, mas sem contedo
    10 Curso, cit., p. 7.
    11 Instituies, cit., p. 15.
    12 Instituies, cit., p. 13. V. ainda, no mesmo sentido, a lio de Inocncio
Galvo Telles, Direito das obrigaes, p. 8-9.
    21
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    patrimonial, afirma, so alguns direitos de famlia, enquanto outros, tambm
    decorrentes da institucionalizao do grupo familiar, corporificam interes-
    ses econmicos, revestindo as mesmas caractersticas de pessoalidade e
    patrimonialidade , sem que, todavia, se confundam com os direitos de cr-
    dito, nicos a que correspondem obrigaes stricto sensu 13.
    saleIlles, citado por CaIo mrIo, exalta o direito das obrigaes,
    dizendo: "De todo o Direito Civil so as obrigaes que maior cunho guar-
    dam de elaborao cientfica, e maior expresso ideal da lgica jurdica
    apresentam no direito moderno, prestando maior fidelidade ao Direito ro-
    mano, pois foi o direito obrigacional, em decorrncia de seu carter espe-
    culativo, a obra-prima da legislao romana"14.
    O direito das obrigaes configura exerccio da autonomia privada,
    pois os indivduos tm ampla liberdade em externar a sua vontade, limitada
    esta apenas pela licitude do objeto, pela inexistncia de vcios, pela moral,
    pelos bons costumes e pela ordem pblica. , dos ramos do direito civil, o
    que menos se torna sensvel s mutaes sociais, por ser universal e, por-
    tanto, menos sujeito a injunes locais. Assim, por exemplo, a compra e
    venda apresenta-se com as mesmas caractersticas gerais em qualquer
pas15.
    4. Relaes com as outras ramificaes do direito civil
    A doutrina das obrigaes prende-se ao direito civil em geral: a) pela
    teoria da capacidade do sujeito ativo e passivo delas; b) pela teoria da pro-
    priedade e seus diversos modos de aquisio que elas pressupem; c) pelos
    direitos sucessrios que as transmitem16.
    Relaciona-se o direito das obrigaes com a parte geral do Cdigo,
ainda, por disciplinar esta os direitos da personalidade (CC, arts. 11 a 21)
e os da pessoa natural ou jurdica, de que recebe princpios informativos,
ao mesmo tempo que tambm fornece regras e parmetros para a regncia
de relaes com os citados direitos, quando, por exemplo, ingressam na
circulao jurdica (utilizao dos direitos da personalidade, como a imagem,
o nome, o prprio corpo, para fins publicitrios, cientficos etc.).
13 Obrigaes, cit., p. 1-2.
14 Instituies, cit., v. II, p. 2.
15 lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral das obrigaes, p. 24-25.
16 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., p. 90.
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No campo do direito de famlia e do direito das sucesses o relacio-
namento se opera em relao aos seus aspectos patrimoniais, decorrentes,
por exemplo, do casamento, do parentesco, do poder familiar e do dever
alimentar, da transmisso de bens por herana legtima ou testamentria,
dos legados, malgrado a regulamentao especial a que esto sujeitos
estes institutos.
No que concerne ao direito das coisas, a relao se inicia pela insero
de ambos no ramo dos direitos patrimoniais. A influncia do direito obri-
gacional se faz sentir especialmente no regime das garantias (penhor, hipo-
teca etc.) e na posio de respeito da coletividade aos direitos do titular da
posse e da propriedade.
, no entanto, com o direito dos contratos que o estreitamento das
relaes alcana o nvel mais ntimo, constituindo-se estes fonte de obriga-
es. O mesmo se d com a teoria da responsabilidade civil extracontratual,
fundada no dever legal de no lesar a outrem ( neminem laedere ), que igual-
mente constitui fonte de obrigao, a de reparar o prejuzo causado17.
5. Direitos obrigacionais ou pessoais e direitos reais
O direito real pode ser definido como o poder jurdico, direto e ime-
diato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. Segundo
lafay ette, direito real " aquele que afeta a coisa direta e imediatamente,
sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a
detenha". E direito pessoal " direito contra determinada pessoa"18.
O direito pessoal consiste num vnculo jurdico pela qual o sujeito
ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestao. Constitui uma
relao de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujei-
to passivo e a prestao. Os direitos reais tm, por outro lado, como ele-
mentos essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relao ou poder do sujeito
ativo sobre a coisa, chamado domnio.
    A teoria unitria realista procura unificar os direitos reais e obriga-
    cionais a partir do critrio do patrimnio, considerando que o direito das
    coisas e o direito das obrigaes fazem parte de uma realidade mais ampla,
    que seria o direito patrimonial. Entretanto, a diversidade de princpios que
    17 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 6-7.
    18 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, v. 1,  1.
    23
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    os orientam dificulta a sua unificao num s sistema. Mostra-se, portanto,
    a doutrina denominada dualista ou clssica mais adequada  realidade.
    Partindo da concepo dualista, pode-se dizer que o direito real apre-
    senta caractersticas prprias, que o distinguem dos direitos pessoais ou
    obrigacionais. Sua disciplina segue, dentre outros, os princpios da adern-
    cia, do absolutismo, da publicidade , da taxatividade , da tipicidade , da
perpetuidade , da exclusividade e do desmembramento 19.
    5.1. Principais distines
    Os direitos obrigacionais ( jus ad rem) diferem, em linhas gerais, dos
    reais ( ius in re ):
    19 V. a respeito dos aludidos princpios: a) Princpio da aderncia,
especializao ou inerncia -- estabelece um vnculo ou relao entre o sujeito e
a coisa, no dependendo da colaborao de nenhum sujeito passivo para existir.
Nos direitos pessoais, o vnculo obrigacional
    existente entre credor e devedor confere ao primeiro o direito de exigir a
prestao prome-
    tida. b) Princ pio do absolutismo -- os direitos reais exercem-se erga omnes,
ou seja, contra todos, que devem abster-se de molestar titular. Surge, da, o
direito de sequela ou jus persequendi, isto , de perseguir a coisa e de reivindic-
la em poder de quem quer que esteja
    (ao real), bem como o jus praeferendi ou direito de preferncia. Os
obrigacionais, por no
    estabelecerem vnculo dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e no
se exercem contra
    todos mas em face de um ou alguns sujeitos determinados. c) Princpio da
publicidade ou
    visibilidade -- os direitos reais sobre imveis s se adquirem depois do
registro, no registro
    de imveis, do respectivo ttulo (CC, art. 1.227); sobre os mveis, s depois da
tradio (CC,
    arts. 1.226 e 1.267). Os pessoais ou obrigacionais seguem o princpio do
consensualismo:
    aperfeioam-se com o acordo de vontades. d) Princpio da taxatividade -- o
nmero dos
    direitos reais  limitado, taxativo ( numerus clausus). Direitos reais so
somente os enume-
    rados na lei (CC, arts. 1.225, 1.219, 505). No direito das obrigaes no h
essa limitao.
    Existe certo nmero de contratos nominados, previstos no texto legal, podendo
as partes
    criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes e lcito o objeto.
Assim, contrape-se
     tcnica do numerus clausus a do numerus apertus, para a consecuo do
princpio da au-
    tonomia da vontade. e) Princpio da tipificao ou tipicidade -- os direitos
reais existem de acordo com os tipos legais. Nos obrigacionais, ao contrrio,
admitem-se, ao lado dos contratos tpicos, os atpicos, em nmero ilimitado. f)
Princpio da perpetuidade -- a proprie-
    dade  um direito perptuo, pois no se o perde pelo no uso, mas somente
pelos meios e
    formas legais: desapropriao, usucapio, renncia, abandono etc. J os
direitos obrigacionais,
    pela sua natureza, so eminentemente transitrios: cumprida a obrigao,
extinguem-se.
    g) Princpio da exclusivi dade -- no pode haver dois direitos reais, de igual
contedo, sobre
    a mesma coisa. No condomnio, por exemplo, cada consorte tem direito a
pores ideais,
    distintas e exclusivas. h) Princpio do desmembramento -- conquanto os
direitos reais sobre
    coisas alheias tenham possivelmente mais estabilidade do que os
obrigacionais, so tambm
    transitrios. Desmem bram-se do direito-matriz, que  a propriedade,
constituindo os direitos
    reais sobre coisas alheias (Carlos Roberto Gonalves, Direito das coisas, p. 2-
5 -- Col.
    Sinopses Jurdicas, 3).
    24
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    a) quanto ao objeto, porque exigem o cumprimento de determinada
    prestao, ao passo que estes incidem sobre uma coisa;
    b) quanto ao sujeito, porque o sujeito passivo  determinado ou deter-
    minvel, enquanto nos direitos reais  indeterminado (so todas as pessoas
    do universo, que devem abster-se de molestar o titular). Segundo a escola
    clssica, o direito real no apresenta seno dois elementos: de um lado, uma
    pessoa, sujeito ativo de um direito, e de outro, uma coisa, objeto desse di-
    reito. Para a teoria personalista e anticlssica, o direito real no passa de
    uma obrigao passiva universal. Coube a planIol opor-se  concepo
    clssica, sustentando a sua inviabilidade com base na afirmao de que no
    se poderia conceber uma relao jurdica entre a pessoa e a coisa. A relao
    jurdica  sempre entre duas pessoas, entre dois sujeitos, o ativo e o passivo.
    Nunca poderia ser entre uma pessoa e uma coisa, porque esta no teria
    capacidade para estabelec-la com a pessoa. Sustentou planIol que, no
    direito real, h uma obrigao passiva universal, uma obrigao de absten-
    o de todas as pessoas. Essa teoria sofreu, no entanto, a objeo de que
    no se concebe uma obrigao que no tenha contedo patrimonial, pois 
    prprio das obrigaes resolverem-se em dinheiro. Faltaria, na obrigao
    passiva universal, essa capacidade de adquirir expresso pecuniria, con-
    vertendo-se em um valor patrimonial. A humanidade no poderia, como tal,
    ser chamada a responder pela pretensa obrigao passiva universal. O
    prprio planIol teve que formular retificaes  sua teoria. Na obra poste-
    riormente escrita em colaborao com rIpert ( Trait lmentaire du droit
    civil), substituiu ele a concepo da obrigao passiva universal pela do
    devedor indeterminado. Haveria, segundo a modificao introduzida, um
    dever geral ou universal de respeito pelo direito real, mas a figura do deve-
    dor somente surgiria, determinadamente, quando se violasse tal obrigao.
    O que equivale a dizer que, sob o aspecto interno, da relao jurdica em si,
    o poder jurdico  exercitvel diretamente contra os bens e coisas em geral,
    independentemente da participao de um sujeito passivo. Na realidade, a
    absteno coletiva no representa a verdadeira essncia do direito real, seno
    apenas uma simples consequncia do poder direto e imediato do titular do
    direito sobre a coisa20;
    20 Marcel Planiol, apud Darcy Bessone, Direitos reais, p. 5-6; Inocncio
Galvo Telles,
    Direito das obrigaes, cit., p. 13; Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de
direito civil, v.
    II, p. 20-25; Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de
direito civil,
    v. II, p. 6-7.
    25
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    c) quanto  durao, porque so transitrios e se extinguem pelo
   cumprimento ou por outros meios, enquanto os direitos reais so perptuos,
   no se extinguindo pelo no uso, mas somente nos casos expressos em lei
   (desapropriao, usucapio em favor de terceiro etc.);
   d) quanto  formao, pois podem resultar da vontade das partes,
   sendo ilimitado o nmero de contratos inominados ( numerus apertus), ao
   passo que os direitos reais s podem ser criados pela lei, sendo seu nmero
   limitado e regulado por esta ( numerus clausus);
   e) quanto ao exerccio, porque exigem uma figura intermediria, que
    o devedor, enquanto os direitos reais so exercidos diretamente sobre a
   coisa, sem necessidade da existncia de um sujeito passivo;
   f) quanto  ao, que  dirigida somente contra quem figura na relao
   jurdica como sujeito passivo (ao pessoal), ao passo que a ao real pode
   ser exercida contra quem quer que detenha a coisa.
   Por vezes, direitos de crdito gozam de alguns atributos prprios dos
   direitos reais, como acontece com certos direitos obrigacionais que facultam
   o gozo de uma coisa, os chamados direitos pessoais de gozo: os direitos do
   locatrio e os do comodatrio, por exemplo. Por outro lado, a lei permite a
   atribuio de eficcia real a certos contratos, normalmente constitutivos de
   simples direitos de crdito, como o que estabelece o direito do promitente
   comprador ou o direito de preferncia, verbi gratia 21.
   Em verdade, malgrado as diferenas apontadas, so muitos os pontos de
   contato entre os direitos obrigacionais e os direitos reais, que se entrelaam.
   Algumas vezes a obrigao tem por escopo justamente adquirir a
propriedade
   ou outro direito real, como sucede na compra e venda. Em outras, os direitos
   reais atuam como acessrios dos direitos obrigacionais, visando conferir se-
   gurana a estes (caso das garantias reais de penhor e hipoteca, p. ex.). Outras
   vezes, ainda, o direito obrigacional est vinculado a um direito real, como  o
   caso das obrigaes propter rem, das obrigaes com eficcia real e dos nus
   reais, que constituem as figuras hbridas estudadas no item seguinte22.
   5.2. Figuras hbridas
   A doutrina menciona a existncia de algumas figuras hbridas ou in-
   termdias, que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Hbrido 
   o que se origina do cruzamento ou mistura de espcies diferentes.
   21 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 14.
   22 Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., p. 28.
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   Essas figuras, que constituem, aparentemente, um misto de obrigao e
   de direito real, provocam alguma perplexidade nos juristas, que chegam a
    dar-lhes, impropriamente, o nome de obrigao real. Outros preferem a ex-
    presso obrigao mista. Os jurisconsultos romanos as denominavam, com
    mais propriedade, obligationes ob rem ou propter rem. Os nus reais, uma
    das figuras hbridas, tm mais afinidades com os direitos reais de garantia23.
    5.2.1. Espcies
    As obrigaes hbridas ou ambguas so as seguintes: obrigaes
    propter rem (tambm denominadas obrigaes in rem ou ob rem), os nus
    reais e as obrigaes com eficcia real.
    5.2.2. Obrigaes propter rem
    5.2.2.1. Conceito
    Obrigao propter rem  a que recai sobre uma pessoa, por fora de
    determinado direito real. S existe em razo da situao jurdica do obriga-
    do, de titular do domnio ou de detentor de determinada coisa.
     o que ocorre, por exemplo, com a obrigao imposta aos propriet-
    rios e inquilinos de um prdio de no prejudicarem a segurana, o sossego
    e a sade dos vizinhos (CC, art. 1.277). Decorre da contiguidade dos dois
    prdios. Por se transferir a eventuais novos ocupantes do imvel ( ambulat
    cum domino),  tambm denominada obrigao ambulatria.
    So obrigaes que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas
    com eles no se confundem, em sua estruturao. Enquanto estes represen-
    tam ius in re (direito sobre a coisa, ou na coisa), essas obrigaes so con-
    cebidas como ius ad rem (direitos por causa da coisa, ou advindos da
coisa)24.
    Como esclarece antunes Varela, h uma obrigao dessa espcie
    sempre que o dever de prestar vincule quem for titular de um direito sobre
    determinada coisa, sendo a prestao imposta precisamente por causa des-
    sa titularidade da coisa.  obrigado a prestar quem tiver um direito sobre
    certa coisa; mas esta no garante, em regra, o cumprimento da obrigao25.
    23 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. I, p. 44-45; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 2, p. 79; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 11.
    24 Carlos Alberto Bittar, Direito, cit., p. 40.
    25 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 45.
    27
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    Embora o Cdigo Civil no tenha isolado e disciplinado essa modali-
    dade de obrigao, pode ela ser identificada em vrios dispositivos esparsos
    e em diversas situaes, como, por exemplo: na obrigao imposta ao con-
    dmino de concorrer para as despesas de conservao da coisa comum (art.
    1.315); na do condmino, no condomnio em edificaes, de no alterar a
    fachada do prdio (art. 1.336, III); na obrigao que tem o dono da coisa
    perdida de recompensar e indenizar o descobridor (art. 1.234); na dos donos
    de imveis confinantes, de concorrerem para as despesas de construo e
    conservao de tapumes divisrios (art. 1.297,  1) ou de demarcao
    entre os prdios (art. 1.297); na obrigao de dar cauo pelo dano iminen-
    te (dano infecto) quando o prdio vizinho estiver ameaado de runa (art.
    1.280); na obrigao de indenizar benfeitorias (art. 1.219) etc.26.
    As obrigaes propter rem distinguem-se tambm das obrigaes
    comuns, especialmente pelos modos de transmisso. Estas transmitem-se
    por meio de negcios jurdicos, como cesso de crdito, sub-rogao, as-
    suno de dvida, endosso, sucesso por morte etc., que atingem diretamen-
    te a relao creditria.
    Na obrigao real, todavia, a substituio do titular passivo opera-se
    por via indireta, com a aquisio do direito sobre a coisa a que o dever de
    prestar se encontra ligado. Assim, por exemplo, se algum adquirir por
    usucapio uma quota do condomnio,  sobre o novo condmino que recai
    a obrigao de concorrer para as despesas de conservao da coisa.
    Esse modo especial de substituio s vigora, no entanto, enquanto a
    obrigao real, continuando ligada a determinada coisa, no ganhar auto-
    nomia, como sucede na hiptese de o proprietrio ter feito alguma obra em
    contraveno do direito de vizinhana e mais tarde transmitir o prdio a
    26 " Despesas condominiais. A inexistncia de registro do ttulo aquisitivo da
unidade resi-
    dencial no afasta a responsabilidade dos novos adquirentes pelo pagamento
das cotas
    condominiais relativamente ao perodo posterior  compra, sendo indevida a
cobrana feita
    ao antigo condmino" ( RSTJ, 128/323, 129/344).
    " Despesas condominiais. O promissrio-comprador, investido na posse do
imvel, responde
    pelas despesas de condomnio, independentemente de ainda no ter sido feito
o registro"
    (STJ, REsp 136.562-DF, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 1-3-1999).
    " Despesas condominiais. Pretendida imposio do encargo ao credor
hipotecrio. Inadmis-
    sibilidade. Obrigao propter rem que deve ser suportada pelo proprietrio do
imvel" ( RT,
    797/311).
    " Despesas condominiais. Responsabilidade do proprietrio da unidade
autnoma pelas
    cotas em atraso, ainda que o imvel esteja ocupado por terceiro" ( RT,
799/321).
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    terceiro. Sobre este recair a obrigao de no fazer obra dessa espcie, mas
    no a de reparar os danos causados pela efetuada por seu antecessor27.
    Caracterizam-se, assim, as obrigaes propter rem pela origem e
    transmissibilidade automtica.
    Como preleciona orlando Gomes, consideradas em sua origem, veri-
    fica-se que provm da existncia de um direito real, impondo-se a seu titu-
    lar. Esse cordo umbilical jamais se rompe. Se o direito de que se origina 
    transmitido, a obrigao o segue, seja qual for o ttulo translativo. A trans-
    misso ocorre automaticamente, isto , sem ser necessria a inteno espe-
    cfica do transmitente. Por sua vez, o adquirente do direito real no pode
    recusar-se a assumi-la28.
    serpa lopes, por sua vez, destaca, como principal caracterstica da
    obrigao real, o fato de ser ela ligada a um direito real, do qual decorre.
    Propter rem quer dizer "por causa da coisa", ainda que ela se origine da lei.
    Apesar dessa vinculao, a obrigao propter rem mantm a sua fisionomia
    autnoma, no se confundindo, de nenhum modo, com os vrios direitos
    reais de que possa ser acessrio. Tambm em razo desse caracterstico, no
    se confunde ela com as servides, que representam um direito real sobre
    coisa alheia, porm principal e no acessrio. Finalmente, ressalta-se o
    carter de tipicidade da obrigao propter rem, decorrente da sua acesso-
    riedade com o direito real, diferentemente das servides, em que a lei per-
    mite a sua criao pela conveno dos respectivos titulares do domnio29.
    27 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 46.
    28 Obrigaes, cit., p. 26-27.
    V. a jurisprudncia: " Cotas condominiais. O adquirente da unidade responde
perante o condomnio pelas cotas condominiais em atraso. O modo de aquisio
no assume relevo" (STJ,
    REsp 6.123-RJ, REsp 7.128-SP, REsp 30.117-RJ).
    "Obrigao propter rem. O adquirente do imvel em sistema de condomnio
responde pelos
    dbitos da unidade requerida" (STJ, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU,
18-2-1991, p.
    1037).
    "Despesas condominiais. A alterao do par. nico do art. 4 da Lei 4.591/64
pela Lei 7.182/84
    no descaracterizou a natureza propter rem dos dbitos condominiais, que se
transferem ao
    adquirente com o domnio da respectiva unidade. Essa alterao veio apenas
reforar as
    garantias desses dbitos, impondo seu pagamento como condio para a
transferncia ou
    alienao da unidade. Descumprida a norma do par. n. do art. 4 da Lei
4.591, o adquiren-
    te fica responsvel pelo pagamento dos dbitos pretritos, solidariamente com
o transmiten-
    te, no se podendo beneficiar da violao da lei" (TRF da 4 Reg., RT,
784/444).
    29 Curso, cit., p. 57-58.
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    5.2.2.2. Natureza jurdica
    Divergem os autores com relao  natureza jurdica da obrigao
    propter rem. Enquanto tIto fulGnCIo a reduz a uma obrigao comum,
    outros, como san tIaGo dantas e serpa lopes, destacam, como trao ca-
    racterstico, sua vinculao a um direito real.
    Na realidade, como entende a moderna doutrina, a obrigao propter
    rem situa-se em terreno fronteirio entre os direitos reais e os pessoais.
    Configura um direito misto, constituindo um tertium genus, por revelar a
    existncia de direitos que no so puramente reais nem essencialmente
    obrigacionais30.
    Tem caractersticas de direito obrigacional, por recair sobre uma pes-
    soa que fica adstrita a satisfazer uma prestao, e de direito real, pois vin-
    cula sempre o titular da coisa. CaIo mrIo da sIlVa pereIra a situa no
    plano de uma obrigao acessria mista, no a considerando nem uma
    obligatio, nem um jus in re . No seu entender, erram os que lhe pretendem
    atribuir autonomia, pois essa modalidade de obrigao somente encorpa-se
    quando  acessria a uma relao jurdico-real ou se objetiva numa presta-
    o devida ao titular do direito real, nesta qualidade ( ambulat cum domino).
    Aduz o consagrado civilista equivocarem-se os que pretendem definir
    a obrigao propter rem como pessoal, bem como os que lhe negam a exis-
    tncia, absorvendo-a na real. Ela , segundo entende, "uma obrigao de
    carter misto, pelo fato de ter como a obligatio in personam objeto consis-
    tente em uma prestao especfica; e como a obligatio in re estar sempre
    incrustada no direito real"31.
    5.2.3. nus reais
    nus reais so obrigaes que limitam o uso e gozo da propriedade,
    constituindo gravames ou direitos oponveis erga omnes, como, por exem-
    plo, a renda constituda sobre imvel. Aderem e acompanham a coisa. Por
     isso se diz que quem deve  esta e no a pessoa.
     Para que haja, efetivamente, um nus real e no um simples direito
     real de garantia (como a hipoteca ou o privilgio creditrio especial), 
     essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de
     30 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 82; Maria Helena Diniz, Curso,
cit., v. 2, p. 13.
     31 Instituies, cit., v. II, p. 28-29.
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     uma obrigao, e no apenas proprietrio ou possuidor de determinado bem
     cujo valor assegura o cumprimento de dvida alheia32.
     Embora controvertida a distino entre nus reais e obrigaes propter
     rem, costumam os autores apontar as seguintes diferenas: a) a responsabi-
     lidade pelo nus real  limitada ao bem onerado, no respondendo o pro-
     prietrio alm dos limites do respectivo valor, pois  a coisa que se encontra
     gravada; na obrigao propter rem responde o devedor com todos os seus
     bens, ilimitadamente, pois  este que se encontra vinculado; b) os primei-
     ros desaparecem, perecendo o objeto, enquanto os efeitos da obrigao
     propter rem podem permanecer, mesmo havendo perecimento da coisa; c)
os
     nus reais implicam sempre uma prestao positiva, enquanto a obrigao
     propter rem pode surgir com uma prestao negativa; d) nos nus reais, a
ao
     cabvel  de natureza real ( in rem scriptae ); nas obrigaes propter rem, 
     de ndole pessoal33.
     Tambm se tem dito que, nas obrigaes propter rem, o titular da
     coisa s responde, em princpio, pelos vnculos constitudos na vigncia do
     seu direito. Nos nus reais, porm, o titular da coisa responde mesmo pelo
     cumprimento de obrigaes constitudas antes da aquisio do seu direito.
     Tal critrio, no entanto, tem sofrido desvios, como se pode observar pela
     redao do art. 4 da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, responsabi-
     lizando o adquirente da frao autnoma do condmino pelos dbitos do
     alienante, em relao ao condomnio34.
     5.2.4. Obrigaes com eficcia real
     Obrigaes com eficcia real so as que, sem perder seu carter de
     direito a uma prestao, transmitem-se e so oponveis a terceiro que ad-
     quira direito sobre determinado bem. Certas obrigaes resultantes de
     contratos alcanam, por fora de lei, a dimenso de direito real.
     Pode ser mencionada, como exemplo, a obrigao estabelecida no art.
     576 do Cdigo Civil, pelo qual a locao pode ser oposta ao adquirente da
     coisa locada, se constar do registro.
     32 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 50.
     33 Andrea Torrente, Manuale di diritto privato, p. 300; Francesco Messineo,
Istituzioni di
     diritto privato, p. 311; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil,
29. ed., v. 4, p. 16-17, nota 16; Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 28, nota 49;
Maria Helena Diniz,
     Curso, cit., v. 2, p. 15-16; Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 63-
64.
     34 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 47-48.
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     Tambm pode ser apontada, a ttulo de exemplo de obrigao com
     eficcia real, a que resulta de compromisso de compra e venda, em favor
     do promitente comprador, quando no se pactua o arrependimento e o ins-
     trumento  registrado no Cartrio de Registro de Imveis, adquirindo este
     direito real  aquisio do imvel e  sua adjudicao compulsria (CC,
     arts. 1.417 e 1.418).
     6. Evoluo da teoria das obrigaes
     Na fase histrica pr-romana no havia um direito obrigacional. A
     hostilidade existente entre os diversos grupos impedia o estabelecimento de
     relaes recprocas.
     No perodo do direito romano j encontramos nitidamente estruturado,
     mesmo nos primeiros tempos, o direito obrigacional, distinguindo-se o di-
     reito de crdito dos direitos reais. Os direitos privados eram divididos em
     direitos pessoais, direitos reais e direitos obrigacionais, estes concernentes
     s relaes de carter patrimonial entre pessoas.
     Na fase inicial, todavia, em razo da vinculao das pessoas, o devedor
     respondia com o prprio corpo pelo cumprimento da obrigao. O compro-
     misso estabelecia o poder do credor sobre o devedor ( nexum), que possibi-
     litava, na hiptese de inadimplemento, o exerccio da manus iniectio, re-
     duzindo o obrigado  condio de escravo. Essas ideias, como assinala
     frederIC GIrard, eram to naturalmente recebidas que no repugnava impor
     sobre o devedor insolvente um macabro concurso creditrio, levando-o alm
     do Tibre, onde se lhe tirava a vida e dividia-se o seu corpo pelos credores,
     o que, alis, est na Tbula III: " Tertiis nundinis partis secanto; si plus
     minusve secuerunt se fraude esto" 35.
     Dava-se, nesses primeiros tempos, excessivo valor ao formalismo. Mais
     valia a observncia do rito prescrito, das cerimnias sacramentais, do que
     o contedo da manifestao da vontade.
    O grande passo nesse processo evolutivo foi dado pela Lex Poetelia
    Papiria, de 428 a.C., que aboliu a execuo sobre a pessoa do devedor,
    deslocando-a para os bens do devedor, realando-se o seu carter patrimo-
    nial. A responsabilidade passou a incidir sobre o patrimnio do devedor e
    no mais sobre a sua pessoa.
    35 Testes de droit romain, p. 13, apud Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. II, p. 7.
    32
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    Essa transformao atravessou sculos, sendo observada no Corpus
    Iuris Civilis, do sculo VI de nossa era, que concebia a obrigao como
    provinda da vontade, sujeitando o devedor a uma prestao, garantida por
    seu patrimnio.
    O direito moderno conservou essa noo, consagrada no Cdigo Na-
    poleo, do direito francs, cujo art. 2.093 dispe que " les biens du dbiteur
    sont le gage commun de ses creanciers" ("os bens do devedor so a garan-
    tia comum de seus credores").
    Nessa evoluo, o direito obrigacional passou por diversas transfor-
    maes, acompanhando a prpria histria da expanso da economia no
    mundo, desde o perodo rural, tpico da Antiguidade, o do desenvolvimen-
    to do comrcio, na Idade Mdia,  Idade Moderna, com a Revoluo Indus-
    trial e a recente revoluo tecnolgica.
    Do individualismo econmico, caracterstico da poca romana, e da
    autonomia da vontade, evoluiu o direito obrigacional para o campo social,
    influenciado pelas Encclicas e pelos movimentos sociais, bem como para o
    dirigismo contratual, com a predominncia do princpio da ordem pblica.
    Nos tempos modernos, com efeito, cresce a interveno do Estado em
    detrimento da liberdade de ao do indivduo. D-se nfase  funo do
    contrato, ampliando-se tambm a noo de "socializao dos riscos" no
    mbito da responsabilidade civil, dentre outros aspectos dignos de nota36.
    7. Posio do direito das obrigaes no Cdigo Civil
    O Cdigo Civil de 1916, embora tenha sofrido influncia do direito
    alemo, distribua os livros da Parte Especial de forma diferente do BGB,
    colocando o do Direito de Famlia logo aps a Parte Geral, vindo a seguir
    o do Direito das Coisas. S depois surgia o livro do Direito das Obrigaes,
    antecedendo o do Direito das Sucesses.
    Essa orientao refletia a situao do pas  poca de sua elaborao,
    caracterizada por uma sociedade agrria e conservadora, que conferia im-
    portncia primordial ao "pai de famlia" e ao "proprietrio", bem como o
    apego ao individualismo econmico e jurdico.
    36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 5-9; Carlos Alberto
Bittar, Direito das obrigaes, cit., p. 4-6; Manoel Igncio Carvalho de Mendona,
Doutrina, cit., p.
    97-142.
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    Essa estrutura era criticada por orlando Gomes, para quem o direito
    das obrigaes deveria ser estudado logo aps a Parte Geral, precedendo,
    pois, ao direito das coisas, ao direito de famlia e ao direito das sucesses.
    A razo principal dessa prioridade, segundo o saudoso civilista, " de ordem
    lgica. O estudo de vrios institutos dos outros departamentos do Direito
    Civil depende do conhecimento de conceitos e construes tericos do
    Direito das Obrigaes, tanto mais quanto ele encerra, em sua parte geral,
    preceitos que transcendem sua rbita e se aplicam a outras sees do Direi-
    to Privado. Natural, pois, que sejam apreendidos primeiro que quaisquer
    outros. Mais fcil se torna, assim, a exposio metdica"37.
    O Cdigo Civil de 2002, atentando para o fato de que as relaes jur-
    dicas de natureza obrigacional podem ser estudadas independentemente do
    conhecimento das noes especiais pertinentes  famlia,  propriedade e 
    herana, e que os princpios e a tcnica do direito obrigacional influem em
    todos os campos do direito, alterou a ordem dos livros, adotando a sistem-
    tica alem. Traz assim, em primeiro lugar, aps a Parte Geral, o livro do
    Direito das Obrigaes. Seguem-se, pela ordem, os do Direito de Empresa,
    do Direito das Coisas, do Direito de Famlia e do Direito das Sucesses.
    A propsito, assevera mIGuel reale que, aps a Parte Geral -- na
    qual se enunciam os direitos e deveres gerais da pessoa humana como tal,
    e se estabelecem pressupostos gerais da vida civil --, o novo Cdigo "co-
    mea, na Parte Especial, a disciplinar as obrigaes que emergem dos di-
    reitos pessoais. Pode-se dizer que, enunciados os direitos e deveres dos
    indiv duos, passa-se a tratar de sua projeo natural que so as obrigaes
    e os contratos"38.
    8. A unificao do direito obrigacional
    Desde o final do sculo XIX se observa uma tendncia para unificar o
    direito privado e, assim, disciplinar conjunta e uniformemente o direito
    civil e o direito comercial. Na Itlia, defenderam a ideia VIVante e CImbalI,
    dentre outros.
    Entre ns, o movimento encontrou apoio em teIxeIra de freItas, que
    chegou a propor ao Governo, na ocasio em que conclua o seu clebre
    37 Obrigaes, cit., p. 5.
    38 O Projeto do Novo Cdigo Civil, p. 5-6.
    34
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    Esboo do Cdigo Civil, que se fizesse um Cdigo de Direito Privado, em
    vez de um Cdigo de Direito Civil.
    Alguns pases tiveram experincias satisfatrias com a unificao,
    como Sua, Canad, Itlia e Polnia, por exemplo. Em verdade, no se
    justifica que um mesmo fenmeno jurdico, como a compra e venda e a
    prescrio, para citar apenas alguns, submeta-se a regras diferentes, de
    natureza civil e comercial. Por outro, as referidas experincias
demonstraram
    que a uniformizao deve abranger os princpios de aplicao comum a toda
    a matria de direito privado, sem eliminar a especfica  atividade mercan-
    til, que prosseguiria constituindo objeto de especializao e autonomia.
    Desse modo, a melhor soluo no parece ser a unificao do direito
    privado, mas sim a do direito obrigacional. Seriam, assim, mantidos os insti-
    tutos caractersticos do direito comercial, os quais, mesmo enquadrados no
    direito privado unitrio, manteriam sua fisionomia prpria, como tm carac-
    tersticas peculiares os princpios inerentes aos diversos ramos do direito
    civil, no direito de famlia, das sucesses, das obrigaes ou das coisas39.
    No Brasil, orozImbo nonato, pHIladelpHo azeVedo e HaHnemann
    GuImares apresentaram o seu Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes em
    1941, no qual fixaram os princpios gerais do direito obrigacional, comuns
    a todo o direito privado, abrangentes da matria mercantil. Algum tempo
    depois, franCIsCo Campos, encarregado da redao de um projeto de Cdi-
    go Comercial, anuncia sua adeso  tese unificadora. Tambm CaIo mrIo
    da sIlVa pereIra, incumbido de elaborar um Projeto de Cdigo de Obriga-
    es, em 1961, perfilhou a unificao40.
    arnoldo Wald assevera que "o novo Cdigo Civil unificou o direito
    privado, a exemplo do que ocorre no direito civil italiano, ao dispor sobre
    os ttulos de crdito (arts. 887 a 926), do direito de empresa (arts. 966 a
    1.195), em que trata, dentre outros temas, das vrias espcies de
sociedade"41.
    mIGuel reale rebate, contudo, a assertiva, dizendo que  preciso
    "corrigir, desde logo, um equvoco que consiste em dizer que tentamos
    estabelecer a unidade do Direito Privado. Esse no foi o objetivo visado. O
    que na realidade se fez foi consolidar e aperfeioar o que j estava sendo
    seguido no Pas, que era a unidade do Direito das Obrigaes. Como o
    39 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: introduo e parte geral, p.
15.
    40 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. I, p. 17.
41 Curso, cit., p. 13.
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Cdigo Comercial de 1850 se tornara completamente superado, no havia
mais questes comerciais resolvidas  luz do Cdigo de Comrcio, mas sim
em funo do Cdigo Civil. Na prtica jurisprudencial, essa unidade das
obrigaes j era um fato consagrado, o que se refletiu na ideia rejeitada de
um Cdigo s para reger as obrigaes, consoante projeto elaborado por
jurisconsultos da estatura de Orozimbo Nonato, Hahnemann Guimares e
Philadelpho Azevedo".
Acrescentou o ilustre coordenador dos trabalhos da comisso que
elaborou o projeto do novo diploma que "no vingou tambm a tentativa
de, a um s tempo, elaborar um Cdigo das Obrigaes, de que foi relator
Caio Mrio da Silva Pereira, ao lado de um Cdigo Civil, com a matria
restante, conforme projeto de Orlando Gomes. Depois dessas duas malo-
gradas experincias, s restava manter a unidade da codificao, enrique-
cendo-a de novos elementos, levando em conta tambm as contribuies
desses dois ilustres jurisconsultos"42.
Em realidade, o novo Cdigo Civil unificou as obrigaes civis e
mercantis, trazendo para o seu bojo a matria constante da primeira parte
do Cdigo Comercial (CC, art. 2.045), procedendo, desse modo, a uma
unificao parcial do direito privado.
42 O Projeto, cit., p. 5.
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Captulo II
NOES GERAIS DE OBRIGAO
Sumrio: 1. Conceito de obrigao. 2. Elementos constitutivos da
obrigao. 2.1. Sujeitos da relao obrigacional (elemento subjetivo).
2.2. Objeto da relao obrigacional (elemento objetivo). 2.3. Vnculo
jurdico da relao obrigacional (elemento abstrato). 3. Fontes das
obrigaes. 3.1. Introduo. 3.2. Fontes no direito romano e em outras
legislaes contemporneas. 3.3. Concepo moderna das fontes das
obrigaes. 4. Distino entre obrigao e responsabilidade.
1. Conceito de obrigao
Obrigao  o vnculo jurdico que confere ao credor (sujeito ativo) o
direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determina-
da prestao. Corresponde a uma relao de natureza pessoal, de crdito e
dbito, de carter transitrio (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto
    consiste numa prestao economicamente afervel.
    A definio clssica vem das Institutas, no direito romano: " Obligatio
    est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei,
    secundum nostrae civitatis jura" ("Obrigao  o vnculo jurdico que nos
    adstringe necessariamente a algum, para solver alguma coisa, em conso-
    nncia com o direito civil"). J se apontava o vnculo como o ncleo central
    da relao entre o credor e o devedor, e a prestao como o seu contedo,
    exigvel coercitivamente1.
    1 So numerosas as definies de obrigao, tendo cada escritor a sua.
Vejam-se algumas:
    "Obrigao  a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre
devedor e credor e
    cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa,
devida pelo
    primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu
patrimnio" (Washing-
    ton de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 8).
    "Obrigao  o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir
de outra presta-
    o economicamente aprecivel" (Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies
de direito civil,
    v. II, p. 5).
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    O vocbulo "obrigao" nem sempre, no entanto,  empregado no
    sentido tcnico-jurdico. Como decorrncia de sua amplitude, podemos
    encontr-lo com significaes inadequadas e sentidos diferentes, tais como:
    a) designando o dever que tm todas as pessoas de respeitar os direitos
    alheios.  nesse sentido que se compreende o velho brocardo romano jus et
    obligatio correlata sunt, ou seja, direito e obrigao so ideias correlatas;
    b) indicando o documento probatrio da obrigao; com um sentido
    material, portanto. , ento, que se diz uma obrigao por escritura pblica,
    ou uma obrigao por escrito particular; uma obrigao do Tesouro;
    c) significando o dbito somente, que  elemento passivo do patrim-
    nio, ou somente o crdito, que  o seu elemento ativo, ou, ainda, o fato que
    serve de fundamento  obrigao2.
    Embora seja frequente, na linguagem jurdica, dar o nome de crdito
    ao lado ativo da relao e reservar o termo obrigao para designar apenas
    o seu lado passivo, a obrigao abrange a relao globalmente considerada,
    incluindo tanto o lado ativo (o direito  prestao) como o lado passivo (o
    dever de prestar correlativo)3.
    Igualmente incorreta, do ponto de vista tcnico-jurdico, a afirmao
    de que o ru tem a obrigao de contestar ou de impugnar ou que o adqui-
    rente de imvel tem obrigao de registrar. H, na realidade, o nus de
    contestar ou de impugnar (CPC, arts. 319 e 302), como existe o nus de
    registrar. Consiste o nus jurdico na necessidade de se observar determi-
    nada conduta, para satisfao de um interesse.
    Em sentido tcnico, a obrigao, como a correspondente obligatio da
    terminologia romana, exprime a relao jurdica pela qual uma pessoa (de-
    vedor) est adstrita a uma determinada prestao para com outra (credor),
    que tem direito de exigi-la, obrigando a primeira a satisfaz-la.
    A noo dada pelo direito moderno da relao obrigatria no difere,
    nas suas linhas gerais, daquela que foi, no dizer de roberto de ruGGIero,
    "maravilhosamente construda pelos jurisconsultos romanos"4.
    "Obrigao consiste na relao jurdica por virtude da qual uma pessoa pode
exigir, no seu
    interesse, determinada prestao de uma outra, ficando esta vinculada ao
correspondente
    dever de prestar" (Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. 1, p. 57).
    2 Joo Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, v. II, t. I, p. 15.
    3 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. 1, p. 58.
    4 Instituies de direito civil, v. 3, p. 4.
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    2. Elementos constitutivos da obrigao
    A obrigao se compe dos elementos prprios das relaes jurdicas
    em geral. Modernamente, consideram-se trs os seus elementos essenciais:
    a) o subjetivo, concernente aos sujeitos da relao jurdica (sujeito ativo ou
    credor e sujeito passivo ou devedor); b) o objetivo ou material, atinente ao
    seu objeto, que se chama prestao; e c) o vnculo jurdico ou elemento
    imaterial (abstrato ou espiritual).
    No passado, alguns autores distinguiam quatro elementos da obrigao:
    sujeitos, objeto, fato jurdico e garantia 5. Outros enumeravam o vnculo
    jurdico, o sujeito ativo, o sujeito passivo e um fato como requisitos essen-
    ciais e intrnsecos da obrigao. E a forma como requisito essencial extrn-
    seco6.
    O fato jurdico, como causa ou fonte da obrigao,  todavia elemen-
    to exterior  relao obrigacional. No se confunde o contrato, o acordo
    negocial celebrado pelas partes, com a relao contratual dele emergente.
    A garantia, por sua vez, pertence mais ao foro processual da ao credit-
ria. De sorte que os elementos que realmente integram a relao obrigacio-
nal so os trs j mencionados: a) os sujeitos; b) o objeto; c) o vnculo ou
contedo da relao7.
2.1. Sujeitos da relao obrigacional (elemento subjetivo)
O elemento subjetivo da obrigao ostenta a peculiaridade de ser duplo:
um sujeito ativo ou credor, e um sujeito passivo ou devedor. O sujeito ativo
 o credor da obrigao, aquele em favor de quem o devedor prometeu
determinada prestao. Tem ele, como titular daquela, o direito de exigir o
cumprimento desta.
Os sujeitos da obrigao, tanto o ativo como o passivo, podem ser
pessoa natural ou jurdica, de qualquer natureza, bem como as sociedades
de fato. Devem ser, contudo, determinados ou, ao menos, determinveis. S
no podem ser absolutamente indeterminveis.
Algumas vezes o sujeito da obrigao, ativo ou passivo, no  desde
logo determinado. No entanto, a fonte da obrigao deve fornecer os ele-
5 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, p. 27.
6 Joo Franzen de Lima, Curso, cit., v. II, t. I, p. 18.
7 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 66.
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mentos ou dados necessrios para a sua determinao. Assim, por exemplo,
no contrato de doao o donatrio pode no ser desde logo determinado,
mas dever ser determinvel no momento de seu cumprimento (quando se
oferece, p. ex., um trofu ao vencedor de um concurso ou ao melhor aluno
de uma classe etc.).
Ocorre a indeterminao inicial e posterior determinao do sujeito,
tambm, quando o ganhador na loteria apresenta o bilhete premiado; quando
se promete recompensa a quem encontrar determinado objeto ou animal de
estimao; e quando a unidade condominial  alienada, passando o adquiren-
te, como novo proprietrio, a responder pelo pagamento das despesas condo-
miniais, que tm natureza propter rem, dentre outras inmeras hipteses.
Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, casada ou soltei-
ra, tem qualidade para figurar no polo ativo da relao obrigacional, inexis-
tindo, de um modo geral, restrio a esse respeito. Se no for capaz, ser
representada ou assistida por seu representante legal, dependendo ainda, em
alguns casos, de autorizao judicial.
Tambm as pessoas jurdicas, de qualquer natureza, como dito inicial-
mente, de direito pblico ou privado, de fins econmicos ou no, de exis-
tncia legal ou de fato (CPC, art. 12, VII), podem legitimamente figurar
como sujeito ativo de um direito obrigacional.
   O sujeito ativo pode ser individual ou coletivo, conforme a obrigao
   seja simples ou solidria e conjunta. Pode a obrigao tambm existir em
   favor de pessoas ou entidades futuras, ou ainda no existentes, como nas-
   cituros e pessoas jurdicas em formao. Pode haver substituio de credor
   na cesso de crdito, sub-rogao, novao, estipulao em favor de tercei-
   ro etc.8.
   O devedor  o sujeito passivo da relao obrigacional, a pessoa sobre
   a qual recai o dever de cumprir a prestao convencionada.  dele que o
   credor tem o poder de exigir o adimplemento da prestao, destinada a
   satisfazer o seu interesse, por estar adstrito ao seu cumprimento.
   Pode o devedor ser, tambm, determinado ou determinvel, como
   acontece frequentemente nas obrigaes propter rem.  mutvel em vrias
   situaes e hipteses, especialmente na novao subjetiva por substituio
   de devedor (CC, art. 360, II), por exemplo.
   8 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 12-15; Maria Helena
Diniz, Curso de
   direito civil brasileiro, v. 2, p. 34-36.
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   Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam
   as qualidades de credor e devedor (CC, art. 381).
   2.2. Objeto da relao obrigacional (elemento objetivo)
   Objeto da obrigao  sempre uma conduta ou ato humano: dar, fazer
   ou no fazer ( dare, facere, praestare , dos romanos). E se chama prestao,
   que pode ser positiva (dar e fazer) ou negativa (no fazer). Objeto da relao
   obrigacional , pois, a prestao debitria.  a ao ou omisso a que o
   devedor fica adstrito e que o credor tem o direito de exigir9.
   Qualquer que seja a obrigao assumida pelo devedor, ela se subsu-
   mir sempre a uma prestao: a) de dar, que pode ser de dar coisa certa
   (CC, arts. 233 e s.) ou incerta (indeterminada quanto  qualidade: CC, art.
   243) e consiste em entreg-la ou restitu-la (na compra e venda o vendedor
   se obriga a entregar a coisa, e o comprador, o preo; no comodato, o como-
   datrio se obriga a restituir a coisa emprestada gratuitamente, sendo todas
   modalidades de obrigao de dar); ou b) de fazer, que pode ser infungvel
   ou fungvel (CC, arts. 247 e 249) e de emitir declarao de vontade (CPC,
   art. 466-B); ou, ainda, c) de no fazer (CC, arts. 250 e s.).
   A prestao (dar, fazer e no fazer)  o objeto imediato (prximo,
   direto) da obrigao. Na compra e venda, como vimos, o vendedor se
   obriga a entregar, que  modalidade de obrigao de dar, a coisa alienada.
   A obrigao de entregar (de dar coisa certa) constitui o objeto imediato da
      aludida obrigao. Para saber qual o objeto mediato (distante, indireto) da
      obrigao, basta indagar: dar, fazer ou no fazer o qu? No citado exemplo
      da compra e venda, se o vendedor se obrigou a entregar um veculo, este
      ser o objeto mediato da obrigao, podendo ser tambm chamado de
      "objeto da prestao"10.
      Objeto mediato ou objeto da prestao , pois, na obrigao de dar, a
      prpria coisa. Na de fazer, a obra ou servio encomendado (obrigao do
      empreiteiro e do transportador, p. ex.). No se confunde, pois, o ato da
      prestao, a que o obrigado se encontra vinculado, com a coisa material,
      sobre o qual aquele ato incide.
      9 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 90;
      Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. 1, p. 70.
      10 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 71; lvaro Villaa
Azevedo, Teoria geral das obrigaes, p. 35.
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      A prestao ou objeto imediato deve obedecer a certos requisitos, para
      que a obrigao se constitua validamente. Assim, deve ser lcito, possvel,
      determinado ou determinvel. Deve ser, tambm, economicamente apreci-
      vel. Como se verifica, tais requisitos no diferem dos exigidos para o ob-
      jeto da relao jurdica em geral (CC, art. 104, II).
      Objeto lcito  o que no atenta contra a lei, a moral ou os bons cos-
      tumes.
      Quando o objeto jurdico da obrigao  imoral, os tribunais por vezes
      aplicam o princpio de direito de que ningum pode valer-se da prpria
      torpeza ( nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Ou ento a parmia
      in pari causa turpitudinis cessat repetitio, segundo a qual se ambas as par-
      tes, no contrato, agiram com torpeza, no pode qualquer delas pedir devo-
      luo da importncia que pagou11.
      Tais princpios so aplicados pelo legislador, por exemplo, no art. 150
      do Cdigo Civil, que reprime o dolo ou torpeza bilateral, e no art. 883, que
      nega direito  repetio do pagamento feito para obter fim ilcito, imoral,
      ou proibido por lei. Impedem eles que as pessoas participantes de um con-
      trato imoral sejam ouvidas em juzo.
      O objeto deve ser, tambm, possvel. Quando impossvel, o negcio 
      nulo. A impossibilidade do objeto pode ser fsica ou jurdica.
      Impossibilidade fsica  a que emana de leis fsicas ou naturais.
      Configura-se sempre que a prestao avenada ultrapassa as foras
humanas.
Deve ser real (no se tratar de mera faculdade) e absoluta, isto , alcanar
a todos, indistintamente, como, por exemplo, a que impede o cumprimento
da obrigao de colocar toda a gua dos oceanos em um copo d'gua. A
relativa, que atinge o devedor mas no outras pessoas, no constitui obst-
culo ao negcio jurdico. Dispe, com efeito, o art. 106 do Cdigo Civil que
" a impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for
relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subor-
dinado".
Impossibilidade jurdica do objeto ocorre quando o ordenamento jur-
dico probe, expressamente, negcios a respeito de determinado bem, como
a herana de pessoa viva (CC, art. 426), o bem pblico (CC, art. 100) e os
gravados com a clusula de inalienabilidade, por exemplo. A ilicitude do
objeto  mais ampla, pois abrange os contrrios  moral e aos bons costumes.
11 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 174.
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O objeto da obrigao deve ser, igualmente, determinado ou determi-
nvel (indeterminado relativamente ou suscetvel de determinao no mo-
mento da execuo).
Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo
gnero e pela quantidade (CC, art. 243), que ser determinada pela escolha,
bem como a venda alternativa, cuja indeterminao cessa com a concen-
trao (CC, art. 252).
O objeto da obrigao, como foi dito, deve ser, tambm, economica-
mente aprecivel. Obrigaes jurdicas, mas sem contedo patrimonial,
como o dever de fidelidade entre os cnjuges e outros do direito de famlia,
so excludas do direito das obrigaes.
Reportamo-nos ao item n. 3 ( Caractersticas principais do direito das
obrigaes) do Captulo I ( Introduo ao direito das obrigaes), retro, no
qual foi abordada a questo da patrimonialidade do objeto da obrigao,
transcrevendo-se a lio de CaIo mrIo, ao elogiar o art. 1.174 do Cdigo
Civil italiano, que proclama a economicidade da prestao, dizendo que a
razo est em que "o interesse do credor pode ser apatrimonial, mas a pres-
tao deve ser suscetvel de avaliao em dinheiro".
Tambm se mencionou a lio de roberto de ruGGIero, que igual-
mente vislumbra a soluo do problema na distino entre o interesse, que
o credor tem na prestao, e a prpria prestao, dizendo: " fora de dvi-
das que nada impe a necessidade de um interesse econmico no devedor,
bem podendo ele ser apenas ideal, afetivo ou moral, desde que seja srio e
lcito e se mostre, por isso, digno de proteo jurdica. Mas, pelo contrrio,
o objeto da prestao deve necessariamente ter um contedo econmico ou
ser suscetvel de uma avaliao patrimonial...".
Acrescente-se que, em princpio, a responsabilidade do devedor esten-
de-se a todo o seu patrimnio. A lei, no entanto, exclui da execuo forada
certos bens, tornando-os impenhorveis.  o que sucede com o imvel
utilizado como residncia de famlia (bem de famlia), que no pode res-
ponder por qualquer dvida contrada pelos pais, filhos ou outras pessoas
que nele residam (Lei n. 8.009/90; CC, art. 1.711)12.
O entendimento de que pode haver interesse somente moral da pres-
tao, mas deve ser suscetvel de valorizao econmica, adotado no art.
1.174 do Cdigo Civil italiano,  amplamente aceito na doutrina brasileira,
12 Paulo Luiz Netto Lbo, Direito das obrigaes, p. 16.
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mal grado a inexistncia de regra expressa nesse sentido entre ns. O art.
398 do Cdigo Civil portugus, todavia, prescreve que a prestao no
necessita de ter valor pecunirio; mas deve corresponder a um interesse do
credor, digno de proteo legal.
Comentando o assunto, InoCnCIo GalVo telles concorda em que o
interesse do credor no tem que revestir carter econmico, podendo tratar-
-se de um interesse ideal ou espiritual, como o de assistir a um espetculo,
por exemplo. Quanto  prestao debitria em si, aduz o preclaro professor
da Faculdade de Direito de Lisboa, "entendia-se tradicionalmente que, pela
prpria natureza das coisas, assumia sempre carcter econmico, sendo
necessariamente avalivel em dinheiro. O novo Cdigo Civil ( portugus)
afastou este modo de ver (art. 398, n. 2.).  duvidoso no entanto que em
concreto possam existir verdadeiras obrigaes cujo objecto no possua
valor pecunirio. O problema oferece escasso interesse prtico, pois que,
mesmo a aceitar-se como certa a posio do novo Cdigo, a obrigao
apresentar carcter patrimonial na esmagadora maioria dos casos"13.
Registre-se a opinio de pontes de mIranda, segundo a qual, se a
prestao  lcita, no se pode dizer que no h obrigao se no  suscet-
vel da valorizao econmica, como na hiptese da prestao de se enterrar
o morto segundo o que ele, em vida, estabelecera, ou estipularam os des-
cendentes ou amigos14.
Na realidade, a patrimonialidade tem sido considerada da essncia da
prestao, mesmo quando corresponda a interesse moral. Nesse caso, deve
a prestao ser suscetvel de avaliao econmica, como no caso, por exem-
plo, da indenizao pelo fato da morte, ou do sofrimento, em que avulta o
carter compensatrio do ressarcimento. Inexistindo, porm, a referida
   economicidade, o juiz atribuir, em caso de reparao de danos, um equi-
   valente (patrimonialidade por via indireta, que justifica, pois, a indenizabi-
   lidade do dano moral)15.
   A esse respeito, lon mazeaud, citado por mrIo moaCy r porto, em
   magistrio publicado no Recueil critique Dalloz, 1943, p. 43, esclarece que,
   "se o sofrimento  algo entranhadamente pessoal, o direito de ao de in-
   denizao do dano moral  de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se
   13 Direito das obrigaes, cit., p. 8-9.
   14 Tratado de direito privado, t. 22 a 26, apud Paulo Luiz Netto Lbo, Direito
das obrigaes, cit., p. 16-17.
   15 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 13.
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   aos sucessores"16. Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justia, per-
   cucientemente: "O direito de ao por dano moral  de natureza patrimonial
   e, como tal, transmite-se aos sucessores da vtima"17.
   Em consequncia, apesar de serem imprescritveis a honra e outros
   direitos da personalidade, a pretenso  sua reparao, tendo carter patri-
   monial, est sujeita aos prazos prescricionais estabelecidos em lei.
   Aduza-se, por fim, que a causa, embora referida de forma indireta em
   alguns dispositivos (arts. 140, 373, 876), no foi includa em nosso ordena-
   mento como elemento constitutivo da relao obrigacional.
   2.3. Vnculo jurdico da relao obrigacional (elemento abstrato)
   Vnculo jurdico da relao obrigacional  o liame existente entre o
   sujeito ativo e o sujeito passivo e que confere ao primeiro o direito de exigir
   do segundo o cumprimento da prestao. Nasce das diversas fontes, que
   sero estudadas no item seguinte, quais sejam, os contratos, as declaraes
   unilaterais da vontade e os atos ilcitos.
   O vnculo jurdico compe-se de dois elementos: dbito e responsabili-
   dade . O primeiro  tambm chamado de vnculo espiritual, abstrato ou
   imaterial devido ao comportamento que a lei sugere ao devedor, como um
   dever nsito em sua conscincia, no sentido de satisfazer pontualmente a
   obrigao, honrando seus compromissos. Une o devedor ao credor, exigin-
   do, pois, que aquele cumpra pontualmente a obrigao. O segundo, tambm
   denominado vnculo material, confere ao credor no satisfeito o direito de
   exigir judicialmente o cumprimento da obrigao, submetendo quele os
   bens do devedor.
   O vnculo jurdico, malgrado as dissenses existentes a esse respeito,
   pretendendo alguns doutrinadores a prevalncia de um componente sobre
   o outro, abrange tanto o poder conferido ao credor de exigir a prestao
   como o correlativo dever de prestar imposto ao devedor, estabelecendo o
   liame entre um e outro18.
   Integram o vnculo obrigacional, em realidade, o direito  prestao,
   o dever correlativo de prestar e a garantia. Com efeito, a lei no se limita a
   16 Mrio Moacy r Porto, Dano por ricochete, RT, 661/7.
   17 RSTJ, 71/183.
   18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 23; Antunes Varela,
Direito das obri-gaes, cit., t. I, p. 94.
   45
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   impor um dever de prestar ao obrigado e a conferir ao credor o correspon-
   dente direito  prestao. Procura assegurar, em caso de necessidade, a re-
   alizao coativa da prestao debitria. A lei fornece, assim, meios para o
   credor exigir judicialmente o cumprimento da obrigao, quando o devedor
   no a cumpre voluntariamente, conferindo-lhe o poder de executar o patri-
   mnio do inadimplente (CPC, arts. 591 e s.)19.
   A importncia do vnculo jurdico j fora percebida pelos romanos, na
   definio clssica da obligatio constante das Institutas, da poca de Justi-
   niano, colocando-o no centro da relao obrigacional, nestes termos: " juris
   vinculum quo necessitate adstringimur".  considerado o elemento nobre,
   o verdadeiro cerne do direito de crdito.
   Nessa linha, dispe o art. 397 do Cdigo Civil portugus: "Obrigao
    o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com
   outra  realizao de uma prestao".
   3. Fontes das obrigaes
   3.1. Introduo
   O vocbulo "fonte"  empregado, em sentido comum, para indicar a
   nascente de onde brota uma corrente de gua.
   No mbito do direito tem o significado de causa ou origem dos insti-
   tutos.  todo fato jurdico de onde brota o vnculo obrigacional. Fonte de
   obrigao constitui, assim, o ato ou fato que lhe d origem, tendo em vista
   as regras do direito.
   Pode-se dizer, desse modo, que constituem fontes das obrigaes os
   fatos jurdicos que do origem aos vnculos obrigacionais, em conformida-
   de com as normas jurdicas, ou melhor, os fatos jurdicos que condicionam
   o aparecimento das obrigaes20.
   3.2. Fontes no direito romano e em outras legislaes contempo-
   rneas
   No perodo clssico do direito romano, GaIo relacionou, em suas Ins-
   titutas, duas fontes das obrigaes: o contrato e o delito. Com o passar do
   19 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 102-103.
   20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 33; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 43; Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. 1, p.
113.
   46
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   tempo, ele prprio reformulou sua lio, em texto que aparece nas Institutas
   do Imperador JustInIano, dividindo as fontes das obrigaes em quatro
   espcies: contrato, quase contrato, delito e quase delito ( Obligatio ex
   contractu, quase ex contractu, ex delicto, quase ex delicto).
   Essa diviso tornou-se bastante difundida e serviu de base para muitas
   legislaes modernas, especialmente a francesa. O acordo de vontades, o
   mtuo consenso, caracterizava o contrato. A atividade lcita, sem o consen-
   so, gerava o quase contrato. Nessa espcie eram includas todas as figuras
   que no se enquadravam nem nos delitos nem nos contratos, como a gesto
   de negcios, por exemplo. O dano voluntariamente causado a outrem era
   delito e o provocado de modo involuntrio era quase delito21.
   O contrato  o acordo de vontades, a conveno celebrada entre as
   partes. A conventio do direito romano possua fora obrigatria e era pro-
   vida de ao judicial, sendo reconhecida pelo direito civil, ao contrrio do
   pacto, que tinha apenas valor moral e era destitudo da tutela processual.
   O quase contrato  tambm ato lcito, mas no tem origem na conven-
   o. Assemelha-se ao contrato, com o qual mantm afinidade, distinguindo-
se
   dele, todavia, porque lhe falta o acordo de vontades. No direito romano
   verificou-se que os delitos e os contratos no abrangiam todas as fontes das
   obrigaes, podendo estas surgir em virtude da gesto de negcios alheios
   no previamente convencionada, da tutela e de outras causas. Assim, a
   gesto de negcios, sem mandato, e a tutela e a curatela, embora pertencen-
   tes estas ao direito de famlia, importavam na administrao de bens alheios.
   Igualmente poderiam as obrigaes surgir no caso de enriquecimento sem
   causa, injusto, dando margem s condictiones sine causa, quando algum
   se locupleta  custa alheia, sem causa jurdica, bem como no caso de paga-
   mento indevido. Todas essas causas de obrigaes, no enquadradas nos
   delitos e nos contratos, foram reunidas sob o ttulo de quase contratos.
   O delito  ato ilcito doloso, praticado com a inteno de causar dano
   a outrem. Constitua-se, no direito romano, numa das principais fontes das
   obrigaes, porque sujeitava seus autores  reparao do dano.
   O quase delito  o ato ilcito culposo, involuntrio. Baseia-se no no
   dolo, mas na imprudncia, negligncia ou impercia do agente. No direito
   romano, certas figuras vinculadas aos delitos no tinham como pressupos-
   to a inteno premeditada de causar o dano, implicando uma espcie de
   21 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos, p.
79-80;
   Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 34-35.
   47
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   responsabilidade objetiva, como no caso da actio de effusis et dejectis, que
   estabelecia a responsabilidade do habitante do prdio de onde casse ou
   fosse atirado algum objeto na via pblica22.
   Mais recentemente, a diviso quadripartida dos romanos foi desenvol-
   vida por potHIer23, que acrescentou s quatro fontes tradicionais (contrato,
   quase contrato, delito e quase delito) uma outra fonte: a lei. Posteriormente,
   esse critrio foi acolhido pelo Cdigo Napoleo, bem como pelo Cdigo
   Civil italiano de 1865 e por outras legislaes contemporneas. Essa orien-
   tao resultou da constatao de que certas obrigaes emanam diretamen-
   te da lei, como, por exemplo, a alimentar, resultante do parentesco e do
   casamento, e a que concerne  relao de vizinhana (direito de vizinhana),
   dentre outras.
   No h uniformidade de critrio, na legislao contempornea dos
   diversos pases. O Cdigo Civil alemo (BGB) no distingue as obrigaes
   contratuais das no contratuais, dispensando a todas elas o mesmo trata-
   mento jurdico. Para o Cdigo de Obrigaes da Polnia, as obrigaes
   nascem das declaraes de vontade, assim como de outros acontecimentos
   jurdicos, como a gesto de negcios, o enriquecimento injusto, as prestaes
   indevidas e os atos ilcitos.
   A comisso designada para reforma do Cdigo Napoleo distingue as
   fontes obrigacionais em fontes voluntrias (contratos) e fontes no volun-
   trias (lei, gesto de negcios e o enriquecimento sem causa). E o Cdigo
   italiano de 1942, inovando, considera o ordenamento jurdico a nica fonte
   de todas as obrigaes. Estas derivam de qualquer fato idneo (contrato,
   fato ilcito etc.) apto a produzi-las, em conformidade com o ordenamento
   jurdico (art. 1.173)24.
   Melhor, sem dvida, o critrio do Cdigo suo, que preferiu omitir
   qualquer classificao, relegando  doutrina esse encargo.
   3.3. Concepo moderna das fontes das obrigaes
   Estudos realizados pelos romanistas alemes culminaram por modifi-
   car o critrio anteriormente aceito pela doutrina, levando ao abandono da
   22 Arnoldo Wald, Curso: obrigaes, cit., p. 78-79; lvaro Villaa Azevedo,
Teoria, cit., p.
    43; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 37; Caio Mrio da
Silva Pereira,
    Instituies, cit., v. II, p. 23.
    23 Oeuvres compltes: trait des obligations, n. 1.
    24 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 38-40.
    48
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    distino entre delitos e quase delitos no direito privado. Todo aquele que,
    por ao ou omisso culposa ou dolosa, causa dano a outrem e viola a lei,
     obrigado a reparar o prejuzo causado. Os delitos e os quase delitos foram
    substitudos pela noo genrica de atos ilcitos.
    Essa proclamao influenciou o direito brasileiro, que disciplinou os
    atos ilcitos no art. 159 do Cdigo Civil de 1916, englobando os atos dolo-
    sos e culposos. Este diploma incluiu a gesto de negcios no rol dos con-
    tratos nominados e tratou do enriquecimento sem causa e do pagamento
    indevido como modos indiretos de pagamento.
    Embora o aludido diploma no disciplinasse o assunto em dispositivo
    especfico, considerava fontes de obrigaes, que eram distribudas por seus
    diversos livros, o contrato, a declarao unilateral de vontade e o ato il-
    cito. Em alguns casos, como, por exemplo, na obrigao alimentar, na
    obrigao propter rem, na do empregador de indenizar os danos causados
    por seu empregado, a lei era a fonte direta.
    Tnhamos, assim, as obrigaes que decorriam de manifestaes bila-
    terais ou plurilaterais (contratos) e unilaterais (ttulo ao portador, promessa
    de recompensa) da vontade , bem como os atos ilcitos (violao culposa ou
    dolosa da lei, causando prejuzo a algum e acarretando a responsabilidade
    civil do agente), que substituram os delitos e quase delitos.
    A lei, igualmente, gerava obrigaes, por exemplo, entre parentes,
    cnjuges e conviventes (obrigao alimentar) e entre vizinhos (impondo,
    especialmente, deveres de absteno, ou seja, de no incomodar o vizinho
    pelo uso nocivo da propriedade).
    O risco profissional, que alguns autores acrescentavam s fontes das
    obrigaes (obrigao do empregador de responder objetivamente pelos
    acidentes de trabalho sofridos pelo empregado), enquadra-se, na verdade,
    no rol das obrigaes que so impostas pela lei, no constituindo fonte
    autnoma de obrigao. Trata-se, como assevera arnoldo Wald25, apenas
    do fundamento sociolgico da obrigao, como, na obrigao familiar, a
    solidariedade familiar  o fundamento metajurdico do dever, sendo, em
    ambos os casos, a lei a fonte formal.
    O Cdigo Civil de 2002 manteve o critrio do diploma anterior, no
disciplinando as fontes das obrigaes em dispositivo especfico, deixando
a cargo da doutrina e da jurisprudncia o seu estudo. Todavia, reordenou a
matria, introduzindo vrios contratos novos e regulamentando as seguintes
25 Curso: obrigaes, cit., p. 81.
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declaraes unilaterais da vontade, sob o ttulo "Dos atos unilaterais": pro-
messa de recompensa, gesto de negcios, pagamento indevido e enrique-
cimento sem causa (arts. 854 a 886), seguindo, nesse ponto, o modelo do
Cdigo Suo das Obrigaes.
Disciplinou, tambm, os ttulos de crdito em ttulo prprio, abrangen-
do no apenas os ttulos ao portador, mas tambm os ttulos  ordem e os
ttulos nominativos.
Os atos ilcitos foram definidos nos arts. 186 e 187, e a sua conse-
quncia, qual seja, a obrigao de indenizar (responsabilidade civil), nos
arts. 927 e s.
No resta dvida de que a lei  a fonte primria ou imediata de todas
as obrigaes. O Cdigo Civil italiano de 1942 inclusive, como foi dito, a
considera a nica fonte das obrigaes.  preciso, no entanto, observar,
como o fez orlando Gomes, que "quando se indaga a fonte de uma obri-
gao procura-se conhecer o fato jurdico, ao qual a lei atribui o efeito de
suscit-la"26. Essa constatao impe distinguir fonte imediata e fonte me-
diata das obrigaes.
A lei, como se disse,  a fonte imediata de todas as obrigaes. Algu-
mas vezes a obrigao dela emana diretamente, como no caso da obrigao
alimentar, que o art. 1.696 do Cdigo Civil impe aos parentes. Outras
vezes, a obrigao resulta diretamente de uma declarao da vontade, bila-
teral (contrato) ou unilateral (promessa de recompensa etc.) ou de um ato
ilcito. No entanto, tais fatos s geram obrigaes porque a lei assim dispe
(CC, arts. 389, 854 e s., 186, 187 e 927). Nesses casos, a lei d respaldo a
esses atos ou fatos jurdicos, para que possam gerar os efeitos obrigacionais.
Atua ela, assim, como fonte mediata da obrigao.
Pode-se, assim, resumidamente dizer que a obrigao resulta da von-
tade do Estado, por intermdio da lei, ou da vontade humana, por meio do
contrato, da declarao unilateral da vontade ou do ato ilcito. No primeiro
caso, a lei atua como fonte imediata, direta, da obrigao; nos demais, como
fonte mediata ou indireta.
4. Distino entre obrigao e responsabilidade
Contrada a obrigao, duas situaes podem ocorrer: ou o devedor
cumpre normalmente a prestao assumida -- e neste caso ela se extingue,
26 Obrigaes, p. 31.
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por ter atingido o seu fim por um processo normal --, ou o devedor se
torna inadimplente. Neste caso, a satisfao do interesse do credor se alcan-
ar pela movimentao do Poder Judicirio, buscando-se no patrimnio
do devedor o quantum necessrio  composio do dano decorrente.
Segundo Karl larenz27, o fato de todo devedor responder, em princ-
pio, por qualquer dvida, perante o credor, com todo seu patrimnio, no 
natural, mas repousa em uma longa evoluo do direito de obrigaes e do
direito de execuo. Constitui a responsabilidade ilimitada a regra geral,
envolvendo todo o patrimnio do devedor, salvo os bens impenhorveis.
A possibilidade de ocorrerem as duas situaes descritas -- cumpri-
mento normal da prestao ou inadimplemento -- exige que se distingam
os vocbulos obrigao e responsabilidade , que no so sinnimos e ex-
primem situaes diversas.
Como vimos, a relao jurdica obrigacional resulta da vontade huma-
na ou da vontade do Estado, por intermdio da lei, e deve ser cumprida
espontnea e voluntariamente. Quando tal fato no acontece, surge a res-
ponsabilidade. Esta, portanto, no chega a despontar quando se d o que
normalmente acontece: o cumprimento da prestao. Cumprida, a obrigao
se extingue. No cumprida, nasce a responsabilidade, que tem como garan-
tia o patrimnio geral do devedor.
A responsabilidade , assim, a consequncia jurdica patrimonial do
descumprimento da relao obrigacional. Pode-se, pois, afirmar que a rela-
o obrigacional tem por fim precpuo a prestao devida e, secundariamen-
te, a sujeio do patrimnio do devedor que no a satisfaz.
arnoldo Wald28, depois de dizer que o dever de prestar surge do
dbito e que a ao judicial sobre o patrimnio surge da responsabilidade
ou garantia, lembra que a distino entre obrigao e responsabilidade foi
feita por brInz, na Alemanha, que discriminou, na relao obrigacional,
dois momentos distintos: o do dbito ( Schuld), consistindo na obrigao de
realizar a prestao e dependente de ao ou omisso do devedor, e o da
responsabilidade ( Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar
o patrimnio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou indenizao
pelos prejuzos causados em virtude do inadimplemento da obrigao ori-
ginria na forma previamente estabelecida.
27 Derecho de obligaciones, p. 33.
28 Curso: obrigaes, cit., p. 29.
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CaIo mrIo da sIlVa pereIra, por sua vez, observa que, embora os dois
elementos Schuld e Haftung coexistam na obrigao normalmente, o segun-
do ( Haftung) habitualmente aparece no seu inadimplemento: deixando de
cumpri-la o sujeito passivo, pode o credor valer-se do princpio da respon-
sabilidade . Mas, se normalmente andam de parelha, "s vezes podem estar
separados, como no caso da fiana, em que a Haftung  do fiador, enquan-
to o debitum  do afianado"29.
Outro caso de separao, aduz CaIo mrIo,  o de algum que, sem
ser obrigado, oferece bens em cauo ou hipoteca a dvida alheia: o debere
est dissociado do obligatum esse , pois na falha da realizao da atividade
em benefcio do credor ( Schuld) se concretiza a faculdade de perseguir
aqueles bens pertencentes a terceiros ( Haftung).
Tambm os autores alemes que se dedicaram ao estudo da matria
reconhecem, como assevera arnoldo Wald30, que, embora os dois concei-
tos -- obrigao e responsabilidade -- estejam normalmente ligados, nada
impede que haja uma obrigao sem responsabilidade ou uma responsabi-
lidade sem obrigao.
Como exemplo do primeiro caso, costumam-se citar as obrigaes
naturais, que no so exigveis judicialmente, mas que, uma vez pagas, no
do margem  repetio do indbito, como ocorre em relao s dvidas
de jogo e aos dbitos prescritos pagos aps o decurso do prazo prescricio-
nal. H, ao contrrio, responsabilidade sem obrigao no caso de fiana,
em que o fiador  responsvel, sem ter dvida, surgindo o seu dever jur-
dico com o inadimplemento do afianado em relao  obrigao origin-
ria por ele assumida.
29 Instituies, cit., v. II, p. 17-18.
30 Curso: obrigaes, cit., p. 30.
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ttulo I
DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES
Sumrio: 1. Introduo. 2. Noo geral
1. Introduo
Modalidades  o mesmo que espcies. Vrias so as modalidades ou
espcies de obrigaes. Podem elas ser classificadas em categorias, regula-
das por normas especficas, segundo diferentes critrios. Essa classificao
se mostra necessria, para enquadr-las na categoria adequada, encontran-
do a os preceitos que lhes so aplicveis.
No h uniformidade de critrio entre os autores, variando a classifi-
cao conforme o enfoque e a metodologia empregada.
Tradicionalmente, desde o direito romano, as obrigaes so distin-
guidas, basicamente, quanto ao objeto, em obrigaes de dar, fazer e no
fazer. , portanto, uma classificao objetiva, porque considera a qualidade
da prestao. Esta, como j foi dito,  o objeto imediato da obrigao.
2. Noo geral
As codificaes seguiram rumos diversos quanto  abrangncia geral
das obrigaes. O legislador brasileiro manteve-se fiel  tcnica romana,
dividindo-as, em funo de seu objeto, em trs grupos: obrigaes de dar,
que se subdividem em obrigaes de dar coisa certa e coisa incerta, obriga-
es de fazer e obrigaes de no fazer. Os nossos Cdigos, tanto o atual
como o anterior, afastaram-se do direito romano apenas no tocante  tercei-
ra categoria, substituindo o praestare , dada a sua ambiguidade, pelo non
facere .
As obrigaes de dar e de fazer so obrigaes positivas. A de no
fazer  obrigao negativa. Esta no se confunde com o dever de absteno,
nsito nos direitos reais e de carter geral, imposto pela lei a todas as pes soas
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do universo, que no devem molestar o titular. As obrigaes de no fazer
so contradas voluntariamente pelo prprio devedor, diminuindo sua liber-
dade e atividade.
Alguns Cdigos modernos deixaram de lado a diviso tricotmica pelo
fato de, em muitos casos, aparecerem mescladas ou integradas no mesmo
negcio jurdico. Muitas vezes elas andam juntas, entrelaadas. Na compra
e venda, por exemplo, o vendedor tem obrigao de entregar, que  espcie
de obrigao de dar, a coisa vendida e, ao mesmo tempo, a de responder
pela evico e vcios redibitrios, que constitui modalidade de obrigao
de fazer, podendo ainda assumir a de transportar ( fazer). Do mesmo modo,
a obrigao de fazer pode abranger a obrigao de dar, como no contrato
de empreitada com fornecimento de material etc.1.
Quanto a seus elementos, dividem-se as obrigaes em simples e com-
postas ou complexas. Obrigaes simples so as que se apresentam com um
sujeito ativo, um sujeito passivo e um nico objeto, ou seja, com todos os
elementos no singular. Basta que um deles esteja no plural para que a obri-
gao se denomine composta ou complexa. Por exemplo: "Jos obrigou-se
a entregar a Joo um veculo e um animal" (dois objetos). A obrigao,
neste caso,  composta com multiplicidade de objetos. Se a pluralidade for
de sujeitos, ativo e passivo, concomitantemente ou no, a obrigao ser
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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
   composta com multiplicidade de sujeitos.
   As obrigaes compostas com multiplicidade de objetos, por sua vez,
   podem ser cumulativas, tambm chamadas de conjuntivas, e alternativas,
   tambm denominadas disjuntivas. Nas primeiras, os objetos apresentam-se
   ligados pela conjuno "e", como na obrigao de entregar um veculo e
   um animal, ou seja, os dois, cumulativamente. Efetiva-se o seu cumprimen-
   to somente pela prestao de todos eles.
   Nas alternativas, os objetos esto ligados pela disjuntiva "ou", poden-
   do haver duas ou mais opes. No exemplo supra, substituindo-se a conjun-
   o "e" por "ou", o devedor libera-se da obrigao entregando o veculo ou
   o animal, ou seja, apenas um deles e no ambos. Tal modalidade de obriga-
   o exaure-se com a simples prestao de um dos objetos que a compem.
   Os doutrinadores costumam mencionar uma espcie sui generis de
   obrigao alternativa, a que denominam facultativa. Trata-se de obrigao
   1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 50;
Carlos Alberto
   Bittar, Direito das obrigaes, p. 28.
   54
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   simples, em que  devida uma nica prestao, ficando, porm, facultado
   ao devedor, e s a ele, exonerar-se mediante o cumprimento de prestao
   diversa e predeterminada.  obrigao com faculdade de substituio. O
   credor s pode exigir a prestao obrigatria (que se encontra in obligatione ),
   mas o devedor se exonera cumprindo a prestao facultativa2.
   Embora a obrigao facultativa apresente semelhana com a obrigao
   alternativa, pode assim ser considerada somente quando observada pela
   tica do devedor. Visualizada pelo prisma do credor,  obrigao simples,
   de um s objeto. Se este perece, sem culpa do devedor, resolve-se o vncu-
   lo obrigacional, no podendo aquele exigir a prestao acessria.
   A obrigao alternativa extingue-se somente com o perecimento de
   todos os objetos, e ser vlida se apenas uma das prestaes estiver eivada
   de vcio, permanecendo eficaz a outra. A obrigao facultativa restar to-
   talmente invlida se houver defeito na obrigao principal, mesmo que no
   o haja na acessria.
   As obrigaes compostas com multiplicidade de sujeitos podem ser
   divisveis, indivisveis e solidrias. Divisveis so aquelas em que o objeto
   da prestao pode ser dividido entre os sujeitos. Nas indivisveis, tal no
   ocorre (CC, art. 258). Ambas podem ser ativas (vrios credores) ou passivas
   (vrios devedores).
   S h interesse em saber se uma obrigao  divisvel ou indivisvel
   quando h multiplicidade de credores ou de devedores. Se o vnculo obri-
   gacional se estabelece entre um s credor e um s devedor, no interessa
   saber se a prestao  divisvel ou indivisvel, porque o devedor dever
   cumpri-la por inteiro. Por exemplo: "Jos obrigou-se a entregar a Joo duas
   sacas de caf". Neste caso, o devedor somente se exonera mediante a entre-
   ga de todas as sacas. O mesmo acontece se o objeto for indivisvel (um
   cavalo, p. ex.).
   Mas se dois forem os credores, ou dois os devedores, as consequn cias
   sero diversas. Nas obrigaes divisveis, cada credor s tem direito  sua
   parte, podendo reclam-la independentemente do outro. E cada devedor
   responde exclusivamente pela sua quota. Assim, se o objeto da prestao
   for, por exemplo, as duas sacas de caf supramencionadas, o credor somen-
   te pode exigir de um dos devedores a entrega de uma delas. Se quiser as
   duas, deve exigi-las dos dois devedores (CC, art. 257).
   2 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos, p.
51-52.
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   Nas obrigaes indivisveis, cada devedor s deve, tambm, a sua
   quota-parte. Mas, em razo da indivisibilidade fsica do objeto (um cavalo,
   p. ex.), a prestao deve ser cumprida por inteiro. Se dois so os credores,
   um s pode exigir a entrega do animal, mas somente por ser indivisvel,
   devendo prestar contas ao outro credor (CC, arts. 259 e 261).
   A solidariedade , contudo, independe da divisibilidade ou da indivisi-
   bilidade do objeto da prestao, porque resulta da lei ou da vontade das
   partes (CC, art. 265). Pode ser, tambm, ativa ou passiva. Se existirem vrios
   devedores solidrios passivos, cada um deles responde pela dvida inteira.
   Havendo clusula contratual dispondo que a obrigao assumida por dois
   devedores, de entregar duas sacas de caf,  solidria, o credor pode exigi-las
   de apenas um deles. O devedor que cumprir sozinho a prestao pode cobrar,
   regressivamente, a quota-parte de cada um dos code vedores (CC, art. 283).
   Todas essa modalidades sero estudadas nos captulos seguintes, bem
   como outras espcies a seguir especificadas, no disciplinadas ordenada-
   mente no Cdigo Civil como as anteriores.
   Com efeito, as obrigaes podem ser classificadas, ainda, quanto 
   exigibilidade , em civis e naturais; quanto ao fim, em de meio, de resultado
   e de garantia; quanto ao momento de seu cumprimento, em de execuo
   instantnea, diferida e peridica ou de trato sucessivo; quanto aos elementos
   acidentais, em puras, condicionais, a termo e com encargo ou modais;
   quanto  liquidez do objeto, em lquidas e ilquidas; reciprocamente consi-
deradas, em principais e acessrias.
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Captulo I
DAS OBRIGAES DE DAR
Sumrio: 1. Introduo. 2. Formas.
1. Introduo
A clssica diviso tricotmica das obrigaes em obrigaes de dar,
fazer e no fazer  baseada no objeto da prestao. Tem-se em vista a qua-
lidade da prestao.
Todas as obrigaes, sem exceo, que venham a se constituir na vida
jurdica, compreendero sempre alguma dessas condutas, que resumem o
invarivel objeto da prestao: dar, fazer ou no fazer. Nenhum vnculo
obrigacional poder subtrair-se a essa classificao, embora a prestao
possa apresentar-se sob facetas complexas1.
2. Formas
As obrigaes positivas de dar, chamadas pelos romanos de obligatio-
nes dandi, assumem as formas de entrega ou restituio de determinada
coisa pelo devedor ao credor. Assim, na compra e venda, que gera obrigao
de dar para ambos os contratantes, a do vendedor  cumprida mediante
entrega da coisa vendida, e a do comprador, com a entrega do preo. No
comodato, a obrigao de dar assumida pelo comodatrio  cumprida me-
diante restituio da coisa emprestada gratuitamente.
Os atos de entregar ou restituir podem ser resumidos numa nica pa-
lavra: tradio. Segundo rubens lImonGI frana, obrigao de dar 
"aquela em virtude da qual o devedor fica jungido a promover, em benefcio
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 50.
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do credor, a tradio da coisa (mvel ou imvel), j com o fim de outorgar
um novo direito, j com o de restituir a mesma ao seu dono"2.
A obrigao de dar  obrigao de prestao de coisa, que pode ser
determinada ou indeterminada. O Cdigo Civil a disciplina sob os ttulos
de "obrigaes de dar coisa certa" (arts. 233 a 242) e "obrigaes de dar
coisa incerta" (arts. 243 a 246).
Alguns autores distinguem as obrigaes de dar das de entregar,
utilizando a primeira denominao para as relaes jurdicas em que se
objetive transferncia do domnio ou de outros direitos reais, e a segunda
para simples concesso de uso temporrio, como locao, arrendamento,
      comodato etc.
      A palavra "dar", no direito de crdito, tem um sentido geral, exprimin-
      do a obrigao de transferir, no somente a propriedade, como tambm a
      posse. Tal expresso constitui o perfeito antagonismo das obrigaes de dar
      com as de fazer e no fazer 3 .
      A obrigao de dar consiste, assim, quer em transmitir a propriedade
      ou outro direito real, quer na simples entrega de uma coisa em posse, em
      uso ou  guarda. Implica ela a obrigao de conservar a coisa at a entrega
      e a responsabilidade do devedor por qualquer risco ou perigo desde que
      esteja em mora quanto  entrega ou, mesmo antes dela, se a coisa estava a
      risco ou responsabilidade do credor4.
      Diverso  o processo de execuo de sentena, conforme se trate de
      execuo para entrega de coisa (obrigao de dar), regida pelos arts. 621 a
      631 do Cdigo de Processo Civil, ou de execuo das obrigaes de fazer
      e de no fazer, reguladas pelos arts. 632 a 645 do mesmo diploma.
      DAS OBRIGAES DE DAR COISA CERTA
      Sumrio: 3. Noo e contedo. 4. Impossibilidade de entrega de
      coisa diversa, ainda que mais valiosa. 5. Tradio como transferncia
      dominial. 6. Direito aos melhoramentos e acrescidos. 7. Abrangncia
      dos acessrios. 8. Obrigao de entregar. 8.1. Perecimento sem culpa e
      com culpa do devedor. 8.2. Deteriorao sem culpa e com culpa do
      2 Manual de direito civil: doutrina geral dos direitos obrigacionais, v. 4, t. 1, p.
60.
      3 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 165.
      4 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 24-25.
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      devedor. 9. Obrigao de restituir. 9.1. Perecimento sem culpa e com
      culpa do devedor. 9.2. Deteriorao sem culpa e com culpa do devedor.
      10. Das obrigaes pecunirias.
      3. Noo e contedo
      Coisa certa  coisa individualizada, que se distingue das demais por
      caractersticas prprias, mvel ou imvel. A venda de determinado autom-
      vel, por exemplo,  negcio que gera obrigao de dar coisa certa, pois um
      veculo distingue-se de outros pelo nmero do chassi, do motor, da placa etc.
      A coisa certa a que se refere o Cdigo Civil , pois, a determinada,
      perfeitamente individualizada, a species ou corpo certo dos romanos, isto
      , tudo aquilo que  determinado de modo a poder ser distinguido de qual-
      quer outra coisa5.
Nessa modalidade de obrigao, o devedor se compromete a entregar
ou a restituir ao credor um objeto perfeitamente determinado, que se con-
sidera em sua individualidade , como, por exemplo, certo quadro de um
pintor clebre, o imvel localizado em determinada rua e nmero etc.
Na obrigao de dar coisa incerta, ao contrrio, o objeto no  consi-
derado em sua individualidade, mas no gnero a que pertence. Em vez de
se considerar a coisa em si, ela  considerada genericamente6. Por exemplo:
dez sacas de caf, sem especificao da qualidade. Determinou-se, in casu,
apenas o gnero e a quantidade, faltando determinar a qualidade para que
a referida obrigao se convole em obrigao de dar coisa certa e possa ser
cumprida (CC, art. 245).
Constituem prestaes de coisa as obrigaes do vendedor e do com-
prador, do locador e do locatrio, do doador, do comodatrio, do deposit-
rio, do muturio etc.7.
A obrigao de dar coisa certa confere ao credor simples direito pes-
soal ( jus ad rem) e no real ( jus in re ). O contrato de compra e venda, por
exemplo, tem natureza obrigacional. O vendedor apenas se obriga a trans-
ferir o domnio da coisa certa ao adquirente; e este, a pagar o preo. A
transferncia do domnio depende de outro ato: a tradio, para os mveis
5 Tito Fulgncio, Do direito das obrigaes, p. 39.
6 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 20.
7 J. M. Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. 1, p. 74.
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(CC, arts. 1.226 e 1.267); e o registro, que  uma tradio solene, para os
imveis (arts. 1.227 e 1.245).
Filiou-se o nosso Cdigo, nesse particular, aos sistemas alemo e ro-
mano. O sistema francs, diferentemente, atribui carter real ao contrato:
este, por si, transfere o domnio da coisa ao comprador.
Em tais condies, se o alienante deixar de entregar a coisa, descum-
prindo a obrigao assumida, no pode o adquirente ajuizar ao reivindica-
tria, pois falta-lhe o domnio, no qual tal ao  fundada. O seu direito,
consubstanciado no contrato,  apenas de natureza pessoal. Restava-lhe, at
h pouco tempo, to somente, o direito de promover a resoluo judicial da
avena, cumulada com perdas e danos, para se ressarcir dos prejuzos que
sofreu com a inexecuo da obrigao, nos termos dos arts. 389 e 475 do
Cdigo Civil8.
sIlVIo rodrIGues bradava contra essa soluo, considerando legtima,
nesses casos, a propositura de ao pessoal pelo credor, reclamando o cum-
primento preciso de uma obrigao de dar coisa certa. Convm insistir,
   dizia, "em que, na obrigao de dar coisa certa, compete ao credor, sempre
   que possvel, obter o prprio objeto da prestao, s se reservando a con-
   denao em perdas e danos quando a execuo direta for impossvel ou
   envolver srio constrangimento fsico  pessoa do devedor"9.
   A minirreforma por que passou o Cdigo de Processo Civil em 1994
   instituiu novo modo de promover a execuo das obrigaes de fazer ou de
   no fazer, autorizando o juiz a impor medidas destinadas a persuadir o de-
   vedor renitente a cumpri-las. Posteriormente, sentiu-se a necessidade de
   estender as novas tcnicas s de entregar coisa, que tambm so obrigaes
   especficas. Da o advento do art. 461-A do Cdigo de Processo Civil, com
   a redao da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, pelo qual a execuo das
   obrigaes de entregar coisa certa ou determinada pelo gnero e quantidade
   se subordina ao regime dos pargrafos do art. 461.
   Desse modo, segundo a lio de CndIdo ranGel dInamarCo,  agora
   permitido ao credor perseguir a coisa devida, sobre a qual desencadear-se-o
   as medidas cabveis, "para a plena efetividade da fora obrigatria dos
   contratos ( pacta sunt servanda) ou da prpria lei".
   8 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 57;
lvaro Villaa
   Azevedo, Teoria geral das obrigaes, p. 57.
   9 Direito civil, cit., v. 2, p. 28.
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   Aduz o insigne processualista: "Dada a maior facilidade em produzir
   precisamente o resultado prtico desejado pela lei ou pelo contrato, o siste-
   ma de execuo para entrega de coisa, regido pelo novo art. 461-A, pode
   conter o que na execuo por obrigaes de fazer ou no fazer no seria
   possvel: uma medida que vai diretamente ao bem e, portanto, ao resultado,
   sem delongas ou atuaes indiretas e sem contar com qualquer participao
   do obrigado. Tal  o disposto no  2 do art. 461-A, verbis: "No cumprida
   a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor manda-
   do de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de
   coisa mvel ou imvel".
   Cita, ainda, dInamarCo o ensinamento de lIebman: "Indiferente  a
   natureza do direito do autor e da ao proposta inicialmente para conseguir
   a sentena: quer se trate de ao real ou pessoal, de ao petitria ou pos-
   sessria"10.
   Perdeu efetividade, portanto, a Smula 500 do Supremo Tribunal Fe-
   deral, que tinha a seguinte redao: "No cabe a ao cominatria para
   compelir-se o ru a cumprir obrigao de dar".
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990) j
havia promovido esse avano ao dispor, no art. 83: "Para a defesa dos di-
reitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as
esp cies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".
Todavia no ser possvel o ajuizamento, pelo credor, de ao fundada
em direito pessoal ou obrigacional ( jus ad rem) se o alienante, que assumi-
ra a obrigao de efetuar a entrega, no a cumpre e, antes da propositura da
referida ao, aliena o mesmo bem posteriormente a terceiro. Neste caso,
no tem o primeiro adquirente o direito de reivindic-la de terceiro, porque
o seu direito pessoal no  oponvel erga omnes, mas to somente o de re-
clamar perdas e danos.
Quando a prestao da coisa no se destina a transferir o seu domnio
ou a constituir qualquer outro direito (real) sobre ela, mas apenas a propor-
cionar o uso, fruio ou posse direta da coisa, a que o credor tem direito,
como na obrigao de restituir imposta ao comodatrio e ao depositrio, por
exemplo, pode aquele, como proprietrio ou possuidor, requerer a realizao
coativa da prestao mediante reintegrao de posse ou busca e apreenso11.
10 A reforma da reforma, p. 246-247.
11 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 76.
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4. Impossibilidade de entrega de coisa diversa, ainda que mais
valiosa
Na obrigao de dar coisa certa o devedor  obrigado a entregar ou
restituir uma coisa inconfundvel com outra. Se o solvens est assim adstri-
to a cumpri-la exatamente do modo estipulado, no outro, como o exigem
a lealdade e a confiana recproca, a consequncia fatal  que o devedor da
coisa certa no pode dar outra, ainda que mais valiosa, nem o credor 
obrigado a receb-la12.
Dispe, com efeito, o art. 313 do Cdigo Civil:
"O credor no  obrigado a receber prestao diversa da que lhe 
devida, ainda que mais valiosa".
Tal regra constitui aplicao do princpio romano, encontrado em
sentena de paulo, segundo o qual aliud pro alio invito creditore solvi non
potest (no se pode pagar uma coisa por outra, contra a vontade do credor).
A entrega de coisa diversa da prometida importa modificao da obrigao,
denominada novao objetiva, que s pode ocorrer havendo consentimen-
to de ambas as partes. Do mesmo modo, a modalidade do pagamento no
pode ser alterada sem o consentimento destas13.
Em contrapartida, o credor de coisa certa no pode pretender receber
      outra ainda de valor igual ou menor que a devida, e possivelmente preferida
por
    ele, pois a conveno  lei entre as partes. A recproca, portanto, 
verdadeira:
    o credor tambm no pode exigir coisa diferente, ainda que menos valiosa.
     inaplicvel, todavia, a regra em estudo na obrigao facultativa, em
    que o devedor se reserva o direito de pagar coisa diversa da que constitui
    diretamente o objeto da obrigao. Pode, ainda, haver concordncia do
    credor em receber uma coisa por outra. A dao em pagamento (entrega de
    um objeto em pagamento de dvida em dinheiro), por exemplo, depende do
    expresso consentimento do credor (CC, art. 356).
    O supratranscrito art. 313 do Cdigo Civil afasta a possibilidade de
    compensao nos casos de comodato e depsito (CC, art. 373, II), porque
    o credor tem direito  restituio da prpria coisa emprestada ou depositada,
    bem como impede que o devedor se desobrigue por partes, se assim no
    convencionado.
    12 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 39.
    13 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos, p.
40.
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    5. Tradio como transferncia dominial
    No direito brasileiro o contrato, por si s, no basta para a transfern-
    cia do domnio. Por ele criam-se apenas obrigaes e direitos. Dispe, com
    efeito, o art. 481 do Cdigo Civil que, pelo contrato de compra e venda,
    " um dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e, o
    outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro".
    O domnio s se adquire pela tradio, se for coisa mvel, e pelo re-
    gistro do ttulo (tradio solene), se for imvel. Efetivamente, preceitua o
    art. 1.226 do Cdigo Civil que os direitos reais sobre coisas mveis, quando
    constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, " s se adquirem com a
    tradio". Aduz o art. 1.227 do mesmo diploma que os direitos reais sobre
    imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre vivos, " s se adquirem
    com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos referidos ttulos (arts.
    1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo".
    Desse modo, enquanto o contrato que institui uma hipoteca ou uma
    servido, ou contm promessa de transferncia do domnio de imvel, no
    estiver registrado no Cartrio de Registro de Imveis, existir entre as par-
    tes apenas um vnculo obrigacional. O direito real, com todas as suas ca-
    ractersticas, somente surgir aps aquele registro.
Assinala WasHInGton de barros monteIro, escudado em HenrI de
paGe, que o direito ptrio, nessa matria, "manteve-se fiel ao direito roma-
no, em que vigorava o princpio traditionibus et usucapionibus dominia
rerum non nudis pactis transferuntur. Seguiu ele, de perto, a esteira de
vrias legislaes, das mais adiantadas, que, como a alem e a inglesa,
vinculadas s concepes romanas, fizeram da tradio elemento essencial
 transmisso da propriedade. A obrigao de dar gera apenas um crdito e
no direito real. Por si s, ela no transfere o domnio, adquirido s e s
pela tradio; com a sua execuo pelo devedor, exclusivamente, o credor
se converte num proprietrio"14.
Observe-se que tanto a tradio como o registro no Cartrio de Regis-
tro de Imveis no constituem novos negcios bilaterais, sequer so consi-
derados atos abstratos, como sucede no direito alemo. Enquanto neste a
nulidade ou anulao do negcio fundamental de transmisso no afeta a
eficcia translativa da tradio ou do registro, que funcionam como atos
14 Curso, cit., v. 4, p. 57.
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jurdicos abstratos, soluo contrria se encontra consagrada no  2 do art.
1.268 do Cdigo Civil brasileiro: " No transfere a propriedade a tradio,
quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo"15.
O sistema jurdico brasileiro repudiou deliberadamente a concepo
do Cdigo Napoleo, que atribui eficcia real aos contratos de alienao de
coisa determinada, possibilitando a transferncia do direito de propriedade
pelo mero consentimento entre as partes.
Advirta-se que a tradio, no caso das coisas mveis, depende ainda,
como ato jurdico do obrigado, para transferir o domnio, da vontade deste.
S  modo de adquirir domnio quando acompanhada da referida inteno
-- o que no ocorre no comodato, no depsito, no penhor, na locao etc.
Acrescente-se que a tradio, que pressupe um acordo de vontades,
um negcio jurdico de alienao, quer a ttulo gratuito, como na doao,
quer a ttulo oneroso, como na compra e venda, pode ser real, simblica e
ficta. Real, quando envolve a entrega efetiva e material da coisa; simblica,
quando representada por ato que traduz a alienao, como a entrega das
chaves do veculo vendido; e ficta, no caso do constituto possessrio (clu-
sula constituti). Ocorre, por exemplo, quando o vendedor, transferindo a
outrem o domnio da coisa, conserva-a todavia em seu poder, mas agora na
qualidade de locatrio.
A referida clusula constituti no se presume. Deve constar expressa-
mente do ato ou resultar de estipulao que a pressuponha16.
   6. Direito aos melhoramentos e acrescidos
   Cumpre-se a obrigao de dar coisa certa mediante entrega (como na
   compra e venda) ou restituio (como no comodato, p. ex.). Conforme j
   dito, esses dois atos podem ser resumidos numa palavra: tradio.
   Como no direito brasileiro o contrato, por si s, no transfere o dom-
   nio, mas apenas gera a obrigao de entregar a coisa alienada, enquanto no
   ocorrer a tradio, na obrigao de entregar, a coisa continuar pertencen-
   do ao devedor, " com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais po-
   der exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder o devedor
   resolver a obrigao" (CC, art. 237).
   15 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 78.
   16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 37.
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   Assim, por exemplo, se o objeto da obrigao for um animal, e este
   der cria, o devedor no poder ser constrangido a entreg-la. Pelo acrscimo,
   tem o direito de exigir aumento do preo, se o animal no foi adquirido
   juntamente com a futura cria.
   Tambm os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pen-
   dentes (CC, art. 237, pargrafo nico). O devedor faz seus os frutos
percebidos
   at a tradio porque ainda  proprietrio da coisa. A percepo dos frutos
   foi exerccio de um poder do domnio. Os frutos pendentes, ao contrrio,
   passam com a coisa ao credor, porque a integram at serem dela separados.
   Melhoramento  tudo quanto opera mudana para melhor, em valor,
   em utilidade, em comodidade, na condio e no estado fsico da coisa.
   Acrescido  tudo que se ajunta, que se acrescenta  coisa, aumentando-a.
   Frutos so as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e
   renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo ou em parte,
como
   o caf, os cereais, as frutas das rvores, o leite, as crias dos animais etc.17.
   Na obrigao de dar, consistente em restituir coisa certa, dono  o
   credor, com direito  devoluo, como sucede no comodato e no depsito,
   por exemplo. Nessa modalidade, inversamente, se a coisa teve melhoramen-
   to ou acrscimo, " sem despesa ou trabalho do devedor, lucrar o credor,
   desobrigado de indenizao" (CC, art. 241).
    a hiptese, verbi gratia, do art. 1.435, IV, do estatuto civil, pelo qual
   o credor pignoratcio  obrigado restituir a coisa, " com os respectivos frutos
   e acesses, uma vez paga a dvida", bem como do art. 629, segundo o qual
   o depositrio  obrigado a restituir a coisa " com todos os frutos e acrescidos,
    quando o exija o depositante" .
    Todavia, se para o melhoramento ou aumento " empregou o devedor
    trabalho ou dispndio, o caso se regular pelas normas deste Cdigo ati-
    nentes s benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-f ou de m-f "
    (CC, art. 242). Determina assim o Cdigo, neste caso, que se apliquem as
    regras concernentes aos efeitos da posse quanto s benfeitorias realizadas,
    equiparando a estas o melhoramento ou acrscimo oriundo de trabalho ou
    dispndio do devedor.
    No captulo correspondente aos efeitos da posse, o legislador distingue
    as hipteses de boa e de m-f do devedor. Desse modo, levando-se em
    17 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 87; Carlos Roberto Gonalves, Direito
civil: parte geral, p. 92 (Col. Sinopses Jurdicas, 1).
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    conta os dizeres do art. 1.219 do Cdigo Civil, estando o devedor de boa-f,
    tem direito  indenizao dos melhoramentos ou aumentos necessrios e
    teis; quanto aos volupturios, se no for pago do respectivo valor, pode
    levant-los ( jus tollendi), quando o puder sem detrimento da coisa e se o
    credor no preferir ficar com eles, indenizando o seu valor. O objetivo 
    evitar o locupletamento sem causa do proprietrio pelos melhoramentos
    ento realizados.
    Se necessrio, poder o devedor exercer o direito de reteno da coisa
    pelo valor dos melhoramentos e aumentos necessrios e teis, como meio
    coercitivo de pagamento. O conceito de benfeitorias necessrias, teis e
    volupturias encontra-se no art. 96 do Cdigo Civil. E os embargos de re-
    teno por benfeitorias so disciplinados no art. 745, IV,  1 e 2 do C-
    digo de Processo Civil.
    Se o devedor estava de m-f, ser-lhe-o ressarcidos somente os me-
    lhoramentos necessrios, no lhe assistindo o direito de reteno pela im-
    portncia destes, nem o de levantar os volupturios, porque obrou com a
    conscincia de que praticava um ato ilcito. Faz jus  indenizao dos me-
    lhoramentos necessrios porque, caso contrrio, o credor experimentaria
    um enriquecimento indevido.
    Atualmente no se pode opor embargos de reteno por benfeitorias
    em ao possessria. O art. 744 do estatuto processual foi revogado pela
    Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que deslocou para o art. 745, IV,
     1 e 2, a regulao dos embargos de reteno por benfeitorias em sede
    de execuo para entrega de coisa. A redao dada ao aludido dispositivo
    restringe os embargos de reteno  "execuo para a entrega de coisa cer-
    ta" (como j o fizera a Lei n. 10.444, de 7-5-2002) e invoca o art. 621, re-
lativo  execuo para a entrega de coisa, por ttulo extrajudicial.
Quanto  ao que tenha por objeto a entrega de coisa (CPC, art. 461-
A), como a ao possessria, o direito de reteno dever ser alegado na
contestao e reconhecido na sentena; nesta hiptese, caber ao autor, como
condio para a expedio do mandado (art. 461-A,  2, c/c o art. 572),
indenizar o ru pelas benfeitorias, as quais devero ser objeto de prvia li-
quidao, como determina o art. 628, na execuo por ttulo extrajudicial
(texto aplicvel por analogia).
Segundo dispe o art. 1.221 do Cdigo Civil, as benfeitorias compen-
sam-se com os danos, e s obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evico
ainda existirem. A compensao pressupe a existncia de duas obrigaes
recprocas a serem sopesadas.
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O Cdigo impe uma limitao ao direito do credor de benfeitorias que
tenha agido de m-f ao dispor, no art. 1.222, que o obrigado a indenizar os
melhoramentos ao devedor de m-f " tem o direito de optar entre o seu
valor atual e o seu custo; ao devedor de boa-f indenizar pelo valor atual".
A justificativa assenta-se na mxima da equidade que no permite que
se enriquea algum  custa alheia. S faria sentido, porm, se os nveis de
custo fossem estveis, dado que o valor atual e o do custo geralmente se
equivaleriam, mas no em perodos de inflao elevada e crnica pelos quais
passou o Pas. Da ter o Supremo Tribunal Federal, na vigncia do Cdigo
Civil de 1916, mandado aplicar a correo monetria ao preo de custo das
benfeitorias, reconhecendo, no caso, a existncia de uma dvida de valor.
Quanto aos frutos percebidos, preceitua o pargrafo nico do art. 242
do Cdigo Civil, observar-se-, do mesmo modo, o disposto " acerca do
possuidor de boa-f ou de m-f ". Destarte, o devedor de boa-f tem direito,
enquanto ela durar, aos frutos percebidos (art. 1.214). A lei protege aquele
que deu destinao econmica  terra, na persuaso de que lhe pertencia.
O devedor de boa-f, embora tenha direito aos frutos percebidos, no
faz jus aos frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente , que devem
ser restitudos, deduzidas as despesas da produo e custeio.  o que expres-
samente dispe o pargrafo nico do art. 1.214 do mesmo diploma. Caso
no houvesse a deduo dessas despesas, o credor experimentaria um enri-
quecimento sem causa, algo inadmissvel. Esse direito, porm, s  garanti-
do ao devedor de boa-f at o momento em que estiver nessa condio.
" Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos,
logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia" (CC,
art. 1.215). Assim, o devedor de boa-f faz seus os frutos naturais desde o
   instante da separao, tenha-os consumido ou estejam ainda em celeiros
   ou armazns.
   A disciplina dos frutos industriais, que resultam do trabalho do homem,
    a mesma dos frutos naturais. A percepo dos frutos civis ou rendimentos,
   como os juros e aluguis, no se efetiva por ato material, mas por presuno
   da lei, que os considera percebidos dia a dia ( de die in diem). Tambm
devem
   ser restitudos se recebidos com antecipao.
   O legislador procura desencorajar o surgimento de posses ilegtimas.
   Desse modo, em virtude do disposto no art. 1.219 do Cdigo Civil, o deve-
   dor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como
   pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se
   constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.
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   A posse de m-f no  totalmente desprovida de eficcia jurdica,
   porque o devedor nessa condio faz jus s despesas de produo e custeio,
   em ateno ao princpio geral de repdio ao enriquecimento sem causa.
   7. Abrangncia dos acessrios
   Quanto  extenso, prescreve o art. 233 do Cdigo Civil:
   "A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora
   no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstn-
   cias do caso".
    uma decorrncia do princpio geral de direito, universalmente aplica-
   do, segundo o qual o acessrio segue o destino do principal ( accessorium
   sequitur suum principale ). Principal  o bem que tem existncia prpria,
   que existe por si s. Acessrio  aquele cuja existncia depende do principal.
   Nada obsta a que se convencione o contrrio. No silncio do contrato
   quanto a esse aspecto, a venda de um terreno com rvores frutferas inclui
   os frutos pendentes; a alienao de um imvel inclui, como acessrios, os
   melhoramentos ou benfeitorias realizados, bem como o nus dos impostos;
   a de um veculo abrange os acessrios colocados pelo vendedor etc.
   Pode o contrrio resultar no s de conveno, como de circunstn cias
   do caso. Por exemplo: embora o alienante responda pelos vcios redibitrios,
   certas circunstncias podem excluir tal responsabilidade, como o conheci-
   mento do vcio por parte do adquirente.
   O princpio de que "o acessrio segue o principal" aplica-se somente
   s partes integrantes (frutos, produtos e benfeitorias), mas no s pertenas,
   que no constituem partes integrantes e se destinam, de modo duradouro,
   ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro (CC, art. 93). Prescreve,
   com efeito, o art. 94 do Cdigo Civil que " os negcios jurdicos que dizem
   respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio
   resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso".
   Desse modo, mesmo inexistindo disposio em contrrio, as pertenas,
   como o mobilirio, por exemplo, no acompanham o imvel alienado ou
   desapropriado.
   Na grande classe dos bens acessrios compreendem-se os produtos e
   os frutos (CC, art. 95). Produtos so as utilidades que se retiram da coisa,
   diminuindo-lhe a quantidade, porque no se reproduzem periodicamente,
   como as pedras e os metais, que se extraem das pedreiras e das minas. Dis-
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   tinguem-se dos frutos porque a colheita destes no diminui o valor nem a
   substncia da fonte, e a daqueles sim.
   Frutos so as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem
   e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo ou em parte,
   como os cereais, as frutas das rvores etc. Dividem-se, quanto  origem, em
   naturais, industriais e civis. Naturais so os que se desenvolvem e se reno-
   vam periodicamente, em virtude da fora orgnica da prpria natureza,
como
   as frutas das rvores, as crias dos animais etc. Industriais so os que apare-
   cem pela mo do homem, isto , os que surgem em razo da atuao do
   homem sobre a natureza, como a produo de uma fbrica. Civis so os
   rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilizao por outrem
   que no o proprietrio, como os juros e os aluguis.
   Quanto ao estado, os frutos classificam-se em pendentes, enquanto
   unidos  coisa que os produziu; percebidos ou colhidos, depois de separados;
   estantes, os separados e armazenados ou acondicionados para venda; per-
   cipiendos, os que deviam ser, mas no foram colhidos ou percebidos; e
   consumidos, os que no existem mais porque foram utilizados.
   Tambm se consideram acessrias todas as benfeitorias, qualquer que
   seja o seu valor. O Cdigo Civil, no art. 96, considera necessrias as ben-
   feitorias que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore; teis
   as que aumentam ou facilitam o uso do bem (acrscimo de um banheiro ou
   de uma garagem  casa, p. ex.); e volupturias as de mero deleite ou recreio
   (jardins, mirantes, fontes, cascatas artificiais), que no aumentem o uso
   habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado
   valor.
   8. Obrigao de entregar
   J foi enfatizado que se cumpre a obrigao de dar coisa certa median-
   te entrega (como na compra e venda) ou restituio (como no comodato, p.
   ex.) da coisa.
   s vezes, no entanto, a obrigao de dar no  cumprida porque, antes
   da entrega ou da restituio, a coisa pereceu ou se deteriorou, com culpa ou
   sem culpa do devedor. Perecimento significa perda total; e deteriorao,
   perda parcial da coisa. So expresses consagradas na doutrina. O Cdigo
   Civil usa os vocbulos "perda" e "deteriorao" no sentido de perda total e
   perda parcial. Se o veculo, que deveria ser entregue, incendeia-se, ficando
   totalmente destrudo, ou  furtado ou roubado, por exemplo, diz-se que
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   houve perda total. Se o incndio, no entanto, provocou apenas uma peque-
   na avaria, a hiptese  de deteriorao.
   Quem deve, nesses casos, suportar o prejuzo? Tal questo diz respei-
   to  atribuio dos riscos na obrigao de dar frustrada e  a de maior im-
   portncia tratada no presente captulo. O Cdigo Civil apresenta soluo
   para as diversas hipteses que podem ocorrer, como, por exemplo, para a
   do vendedor que, j tendo recebido o preo, se v impossibilitado, sem
   culpa e em razo do fortuito ou da fora maior, de entregar a coisa alienada.
   O princpio bsico, que norteia as solues apresentadas, vem do di-
   reito romano: res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Efeti-
   vamente, o outro contratante, que no  dono, nada perde com o seu desa-
   parecimento.
   8.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor
   Em caso de perecimento (perda total) de coisa certa antes da tradio,
    preciso verificar, primeiramente, se o fato decorreu de culpa ou no do
   devedor. Comecemos pelo caso de perda sem culpa do devedor.
   Prescreve o art. 234, primeira parte, do Cdigo Civil que, se " a coisa
   se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio
   suspensiva, fica resolvida a obrigao para ambas as partes".
   O devedor, obrigado a entregar coisa certa, deve conserv-la com todo
   zelo e diligncia. Se, no entanto, apesar de sua diligncia, ela se perde, sem
   culpa sua (destruda por um raio, p. ex.), antes da tradio, ou pendente a
con-
   dio suspensiva, a soluo da lei  esta: resolve-se, isto , extingue-se a obri-
   gao para ambas as partes, que voltam  primitiva situao ( statu quo ante ).
   Se o vendedor j recebeu o preo da coisa, deve devolv-lo ao adquirente,
   em virtude da resoluo do contrato, sofrendo, por conseguinte, o prejuzo
   decorrente do perecimento. No est obrigado, porm, a pagar perdas e
danos.
Se o perecimento ocorreu pendente condio suspensiva (aprovao
em concurso, vencimento de uma disputa, casamento, p. ex.), no se ter
adquirido o direito que o ato visa (CC, art. 125), e o devedor suportar o
risco da coisa.
Quem sofre o prejuzo, pois, na obrigao de entregar, que emerge de
uma compra e venda, por exemplo, havendo perecimento da coisa, sem
culpa,  o prprio alienante, pois continua sendo o proprietrio, at a tradi-
o ( res perit domino). O princpio  reiterado no art. 492 do Cdigo Civil:
" At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do ven-
dedor, e os do preo por conta do comprador".
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Havendo perecimento da coisa com culpa do devedor, outra  a soluo.
A culpa acarreta a responsabilidade pelo pagamento de perdas e danos.
Neste caso, tem o credor direito a receber o seu equivalente em dinheiro,
mais as perdas e danos comprovadas.
Dispe, com efeito, o art. 234, segunda parte, do Cdigo Civil: " se a
perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e mais
perdas e danos". Quando a lei se refere ao termo "equivalente", quer men-
cionar o equivalente em dinheiro. Deve o devedor entregar ao credor no
outro objeto semelhante, mas o equivalente em dinheiro, que corresponde
ao valor do objeto perecido, mais as perdas e danos, que denotaro o pre-
juzo invocado18.
As perdas e danos compreendem o dano emergente e o lucro cessante,
ou seja, alm do que o credor efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar (CC, art. 402). Devem cobrir, pois, todo o prejuzo expe-
rimentado e comprovado pela vtima.
8.2. Deteriorao sem culpa e com culpa do devedor
Em caso de deteriorao ou perda parcial da coisa tambm importa
saber, preliminarmente, se houve culpa ou no do devedor. No havendo
culpa, poder o credor optar por resolver a obrigao, por no lhe interessar
receber o bem danificado, voltando as partes, neste caso, ao estado anterior;
ou aceit-lo no estado em que se acha, com abatimento do preo, propor-
cional  perda.
Dispe, efetivamente, o art. 235 do Cdigo Civil:
"Deteriorada a coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor
resolver a obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que
perdeu".
Reduzindo-se, com a danificao, o valor econmico do bem e, com
isso, desfeito o equilbrio na relao jurdica, ao credor compete verificar
se, no estado correspondente, ainda lhe interessa, ou no, a coisa, para dela
desvincular-se, ou ento para aceitar a entrega, com a reduo do valor19.
Havendo culpa pela deteriorao, as alternativas deixadas ao credor
so as mesmas do supratranscrito art. 235 do Cdigo Civil (resolver a obri-
gao, exigindo o equivalente em dinheiro, ou aceitar a coisa, com abati-
18 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 58.
19 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 48.
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mento), mas com direito, em qualquer caso,  indenizao das perdas e
danos comprovados.
Prescreve, nesse sentido, o art. 236 do Cdigo Civil:
"Sendo culpado o devedor, poder o credor exigir o equivalente, ou
aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um
ou em outro caso, indenizao das perdas e danos".
Observa-se assim que, no geral, sem culpa, resolve-se a obrigao,
sendo as partes repostas ao estado anterior, sem perdas e danos. Havendo
culpa, estes so devidos, respondendo o culpado, ainda, pelo equivalente
em dinheiro da coisa.
9. Obrigao de restituir
A obrigao de restituir  subespcie da obrigao de dar. Caracteriza-
-se pela existncia de coisa alheia em poder do devedor, a quem cumpre
devolv-la ao dono. Tal modalidade impe quele a necessidade de devolver
coisa que, em razo de estipulao contratual, encontra-se legitimamente
em seu poder.
 o que sucede, por exemplo, com o comodatrio, o depositrio, o
locatrio, o credor pignoratcio e outros, que devem restituir ao proprietrio,
nos prazos ajustados, ou no da notificao quando a avena for celebrada
por prazo indeterminado, a coisa que se encontra em seu poder por fora
do vnculo obrigacional.
Em inmeras figuras contratuais e na prpria lei civil so identificadas
obrigaes de restituir, como, por exemplo, as de devoluo ou restituio
de sinal dado (CC, arts. 417 e 420), coisa achada (art. 1.233), recebimento
de dvida ainda no vencida em detrimento de outros credores quirografrios
(art. 162), bens que se encontram na posse de herdeiros da pessoa declara-
da ausente e que aparece (art. 36), frutos pendentes ao tempo em que cessar
a boa-f do possuidor (art. 1.214, pargrafo nico), bens dados em penhor
(art. 1.435, IV), frutos e rendimentos percebidos pelo indigno (art. 1.817,
pargrafo nico), bens sonegados (art. 1.992) etc.
A obrigao de restituir distingue-se da de dar propriamente dita. Esta
destina-se a transferir o domnio, que se encontra com o devedor na quali-
dade de proprietrio (o vendedor, no contrato de compra e venda). Naquela
a coisa se acha com o devedor para seu uso, mas pertence ao credor, titular
do direito real.
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Essa diferena vai repercutir na questo dos riscos a que a coisa est
sujeita, pois se se perder, sem culpa do devedor, prejudicado ser o credor,
na condio de dono, segundo a regra res perit domino.
9.1. Perecimento sem culpa e com culpa do devedor
Dispe o art. 238 do Cdigo Civil:
"Se a obrigao for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do de-
vedor, se perder antes da tradio, sofrer o credor a perda, e a obrigao
se resolver, ressalvados os seus direitos at o dia da perda".
Na obrigao de restituir coisa certa ao credor, como j dito, prejudi-
cado ser este, na condio de dono. Assim, se o animal objeto de comoda-
to, por exemplo, no puder ser restitudo, por ter perecido devido a um raio,
resolve-se a obrigao do comodatrio, que no ter de pagar perdas e danos,
exceto se estiver em mora, quando ento responder pela impossibilidade
da prestao mesmo que esta decorra de caso fortuito ou de fora maior, se
estes ocorrerem durante o atraso (CC, art. 399).
Suportar a perda, assim, no exemplo dado, o comodante, na qualida-
de de proprietrio da coisa, " ressalvados os seus direitos at o dia da perda"
(CC, art. 238, parte final). Por conseguinte, se a coisa emprestada, verbi
gratia, gerou frutos, naturais ou civis (como os aluguis), sem despesa ou
trabalho do comodatrio, ter aquele direito sobre eles (CC, art. 241).
Por sua vez, dispe o art. 239 do estatuto civil:
"Se a coisa se perder por culpa do devedor, responder este pelo
equivalente, mais perdas e danos".
A obrigao de restituir importa a de conservar a coisa e zelar por ela.
Deixando de faz-lo, o devedor sofre as consequncias da sua culpa: deve
ressarcir o mais completamente possvel a diminuio causada ao patrim-
nio do credor, mediante o pagamento do equivalente em dinheiro do bem
perecido, mais as perdas e danos20.
A regra tem o escopo tico, sempre presente no novo Cdigo, de repri-
mir a culpa e a m-f, como se pode verificar, por exemplo, na represso 
sonegao de bens no inventrio, prevista no art. 1.995, verbis: " Se no se
restiturem os bens sonegados, por j no os ter o sonegador em seu poder,
pagar ele a importncia dos valores que ocultou, mais as perdas e danos".
20 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 93-94.
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   9.2. Deteriorao sem culpa e com culpa do devedor
   Estatui o art. 240, primeira parte, do Cdigo Civil que, " se a coisa
   restituvel se deteriorar sem culpa do devedor, receb-la- o credor, tal qual
   se ache, sem direito a indenizao".
   Mais um vez, a soluo  dada pela regra res perit domino. Se a coisa
   se danificar (perda parcial) sem culpa do devedor (em razo do fortuito e da
   fora maior, p. ex.), suportar o prejuzo o credor, na qualidade de
proprietrio.
   No entanto, havendo culpa do devedor na deteriorao, "observar-se-
   o disposto no art. 239" (CC, art. 240, segunda parte), ou seja, responder o
   devedor pelo equivalente em dinheiro, mais perdas e danos.
   O Cdigo de 1916 mandava aplicar, nesse caso, a mesma regra previs-
   ta para a hiptese de deteriorao da coisa por culpa do devedor na obriga-
   o de entregar coisa certa, ou seja, facultava ao credor aceit-la no estado
   em que se achava, mais perdas e danos, em lugar de exigir o equivalente e
   as perdas e danos.
   O novo Cdigo omitiu-se a esse respeito, entendendo o legislador ser
   dispensvel a meno expressa a essa possibilidade, porque o proprietrio
   sempre tem o direito de exigir a restituio, em face do que a recebeu por
   fora de um contrato, da coisa que lhe pertence, esteja em perfeito estado
   ou danificada (CC, art. 1.228). E, neste ltimo caso, tambm lhe assiste o
   direito de pleitear perdas e danos (art. 389).
   Observa-se, em resumo, que o devedor est obrigado a restituir a coisa
   tal qual a recebeu. Se esta se deteriora sem culpa sua, no pode ele ser res-
   ponsabilizado pelo prejuzo, sofrido exclusivamente pelo dono, isto , pelo
   credor. Nenhum motivo, jurdico ou moral, poderia ditar soluo diferente.
   Todavia, se causada a deteriorao por culpa do devedor, que omitiu,
   por exemplo, o dever de custodiar, cabe-lhe suportar as consequncias de
   sua desdia. Assiste, neste caso, ao credor direito de exigir o equivalente em
   dinheiro, podendo optar, todavia, pelo recebimento da coisa, no estado em
   que se achar, acrescido das perdas e danos, num e noutro caso21.
   10. Das obrigaes pecunirias
   Obrigao pecuniria  obrigao de entregar dinheiro, ou seja, de
   21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 67-68.
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   solver dvida em dinheiro. , portanto, espcie particular de obrigao de
   dar . Tem por objeto uma prestao em dinheiro e no uma coisa.
   Preceitua o art. 315 do Cdigo Civil que " as dvidas em dinheiro de-
vero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal,
salvo o disposto nos artigos subsequentes", que preveem a possibilidade
de corrigi-lo monetariamente.
O Cdigo Civil adotou, assim, o princpio do nominalismo, pelo qual
se considera como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado,
no ato da emisso ou cunhagem. De acordo com o referido princpio, o
devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entregando a quantidade de
moeda mencionada no contrato ou ttulo da dvida, e em curso no lugar do
pagamento, ainda que desvalorizada pela inflao, ou seja, mesmo que a
referida quantidade no seja suficiente para a compra dos mesmos bens que
podiam ser adquiridos, quando contrada a obrigao.
Uma das formas de combater os efeitos malficos decorrentes da des-
valorizao monetria  a adoo da clusula de escala mvel, pela qual o
valor da prestao deve variar segundo os ndices de custo de vida. Foi por
essa razo que surgiram, no Brasil, os diversos ndices de correo mone-
tria, que podiam ser aplicados sem limite temporal, at a edio da Medi-
da Provisria n. 1.106, de 29 de agosto de 1995 (posteriormente convertida
na Lei n. 10.192, de 14-2-2001), que, pretendendo desindexar a economia,
declarou "nula de pleno direito qualquer estipulao de reajuste ou correo
monetria de periodicidade inferior a um ano" (art. 2,  1).
A escala mvel ou critrio de atualizao monetria, que decorre de
prvia estipulao contratual, ou da lei, no se confunde com a teoria da
impreviso, que poder ser aplicada pelo juiz quando fatos extraordinrios
e imprevisveis tornarem excessivamente oneroso para um dos contratantes
o cumprimento do contrato, e recomendarem sua reviso.
A esse propsito, preceitua o art. 317 do Cdigo Civil: "Quando, por
motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da
prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo,
a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da
prestao".
Prescreve tambm o novel diploma que " lcito convencionar o au-
mento progressivo de prestaes sucessivas" (art. 316), e que "so nulas
as convenes de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como
para compensar a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional,
excetuados os casos previstos na legislao especial" (art. 318).
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A Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispe sobre o Plano Real,
recepcionou o Decreto-Lei n. 857/69, que veda o pagamento em moeda
estrangeira, mas estabelece algumas excees, das quais se destacam a
permisso de tal estipulao nos contratos referentes a importao e expor-
    tao de mercadorias e naqueles em que o credor ou devedor seja pessoa
    residente e domiciliada no exterior.
    Mesmo antes da referida lei formara-se uma jurisprudncia no sentido
    de permitir estipulaes contratuais em moeda estrangeira, devendo, entre-
    tanto, ser efetuada a converso de seu valor para a moeda nacional por
    ocasio do pagamento ou de sua cobrana.
    Distingue-se a dvida em dinheiro da dvida de valor. Na primeira, o
    objeto da prestao  o prprio dinheiro, como ocorre no contrato de mtuo,
    em que o tomador do emprstimo obriga-se a devolver, dentro de determi-
    nado prazo, a importncia levantada. Quando, no entanto, o dinheiro no
    constitui objeto da prestao, mas apenas representa seu valor, diz-se que a
    dvida  de valor.
    A obrigao de indenizar, decorrente da prtica de um ato ilcito, por
    exemplo, constitui dvida de valor, porque seu montante deve corresponder
    ao do bem lesado. Outros exemplos dessa espcie de dvida podem ser men-
    cionados, como a decorrente da desapropriao (o montante da indenizao
    corresponde ao valor da coisa desapropriada) e a resultante da obrigao
    alimentar (cujo valor representa a medida da necessidade do alimentando).
    Toda moeda, admitida pela lei como meio de pagamento, tem curso
    legal no Pas, no podendo ser recusada. Quando o Cdigo Civil de 1916
    entrou em vigor, o dinheiro brasileiro tinha curso legal, mas no forado,
    porque o devedor podia liberar-se pagando em qualquer moeda estrangeira.
    A partir do Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1933, instaurou-se o
    curso forado, no podendo o pagamento ser efetuado em outro padro
    monetrio, salvo algumas poucas excees, como consignado no Decreto-
    -Lei n. 857/69 retromencionado.
    Moeda de curso forado, portanto,  a nica admitida pela lei como
    meio de pagamento no Pas.
    Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-,
    no silncio das partes, que " aceitaram os do lugar da execuo" (CC, art.
    326). Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a
    quitao, mas, se ocorrer aumento por fato do credor, suportar este a des-
    pesa acrescida (art. 325).
    76
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    A obrigao de solver dvida em dinheiro abrange tambm, alm das d-
    vidas pecunirias (que tm por objeto uma prestao em dinheiro) e das
dvidas
    de valor, as dvidas remuneratrias, representadas pelas prestaes de juros.
    Os juros constituem, com efeito, remunerao pelo uso de capital
alheio, que se expressa pelo pagamento, ao dono do capital, de quantia
proporcional ao seu valor e ao tempo de sua utilizao. Pressupe, portan-
to, a existncia de uma dvida de capital, consistente em dinheiro ou outra
coisa fungvel. Da a sua natureza acessria22.
A matria versada neste item ser abordada com mais profundidade
nos captulos concernentes ao objeto do pagamento (CC, arts. 313 e s.),
juros (arts. 404 e 407) e responsabilidade civil (arts. 927, 944 e s.).
DAS OBRIGAES DE DAR COISA INCERTA
Sumrio: 11. Conceito. 12. Diferenas e afinidades com outras
modalidades. 13. Disciplina legal. 13.1. Indicao do gnero e quanti-
dade. 13.2. Escolha e concentrao. 13.3. Gnero limitado e ilimitado.
11. Conceito
Preceitua o art. 243 do Cdigo Civil:
"A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quan-
tidade".
J vimos que a coisa certa  a individualizada, determinada. A expres-
so "coisa incerta" indica que a obrigao tem objeto indeterminado, mas
no totalmente, porque deve ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela
quantidade. , portanto, indeterminada, mas determinvel. Falta apenas
determinar sua qualidade.
 indispensvel, portanto, nas obrigaes de dar coisa incerta, a indi-
cao, de que fala o texto. Se faltar tambm o gnero, ou a quantidade
(qualquer desses elementos), a indeterminao ser absoluta, e a avena,
com tal objeto, no gerar obrigao. No pode ser objeto de prestao, por
exemplo, a de "entregar sacas de caf", por faltar a quantidade, bem como
a de entregar "dez sacas", por faltar o gnero.
22 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 98.
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Mas constitui obrigao de dar coisa incerta a de "entregar dez sacas
de caf", porque o objeto  determinado pelo gnero e pela quantidade.
Falta determinar somente a qualidade do caf. Enquanto tal no ocorre, a
coisa permanece incerta.
lVaro VIllaa azeVedo j criticava a utilizao da palavra "gnero"
no Cdigo Civil de 1916, observando, corretamente, que melhor seria se
"tivesse dito o legislador: espcie e quantidade. No: gnero e quantidade,
pois a palavra gnero tem um sentido muito amplo".
Considerando a terminologia do Cdigo, por exemplo, dizia o mestre
paulista, "cereal  gnero e feijo  espcie. Se, entretanto, algum se obri-
gasse a entregar uma saca de cereal (quantidade: uma saca; gnero: cereal),
  essa obrigao seria impossvel de cumprir-se, pois no se poderia saber
  qual dos cereais deveria ser o objeto da prestao jurdica. Nestes termos,
   melhor dizer-se: espcie e quantidade. No exemplo supra, teramos: quan-
  tidade (uma saca); espcie (de feijo). De maneira que, a, o objeto se torna
  deter minvel, desde que a qualidade seja posteriormente mostrada. Nesse
  exemplo, at que se demonstre a qualidade da saca de feijo, fica coisa
  incerta"23.
  A designao do gnero, por si s, no contm base suficiente para a
  indicao exigida pela lei, sendo mister mencionar tambm a quantidade,
  para que o devedor no se libere com prestao insignificante.
  A principal caracterstica dessa modalidade de obrigao reside no fato
  de o objeto ou contedo da prestao, indicado genericamente no comeo
  da relao, vir a ser determinado por um ato de escolha, no instante do
  pagamento24. Esse objeto so, normalmente, coisas que se determinam por
  peso, nmero ou medida.
  12. Diferenas e afinidades com outras modalidades
  As obrigaes de dar coisa incerta, tambm chamadas de genricas,
  distinguem-se das de dar coisa certa, tambm conhecidas como especficas,
  23 Teoria geral das obrigaes, p. 66.
  24 Hector Lafaille, Derecho civil: tratado de las obligaciones, apud
Washington de Barros
  Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 78.
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  sob vrios aspectos. Nas primeiras, a prestao no  determinada, mas
  determinvel, dentre uma pluralidade indefinida de objetos; nas segundas,
  a prestao tem, desde logo, contedo determinado, pois concerne a um
  objeto singular, perfeitamente individualizado.
  Observe-se que coisa incerta no  coisa totalmente indeterminada,
  ou seja, no  qualquer coisa, mas uma parcialmente determinada, suscet-
  vel de completa determinao oportunamente, mediante a escolha da qua-
  lidade ainda no indicada.
  Anote-se tambm que nas obrigaes de dar coisa incerta o devedor
  se encontra em situao mais cmoda, porque se libera com uma das coisas
  compreendidas no gnero indicado,  sua escolha.
  As obrigaes de dar coisa incerta tm acentuada afinidade com as
  obrigaes alternativas, que sero estudadas logo adiante. Em ambas a
  definio a respeito do objeto da prestao se faz pelo ato de escolha e esta
  passa a se chamar concentrao depois da referida definio. Em ambas
  tambm compete ao devedor a escolha, se outra coisa no se estipulou.
  Todavia diferem pelo fato de as alternativas conterem dois ou mais
  objetos individuados, devendo a escolha recair em apenas um deles; nas de
  dar coisa incerta, o objeto  um s, apenas indeterminado quanto  qualidade.
  Nas obrigaes alternativas, a escolha recai sobre um dos objetos in
  obligatione , enquanto nas ltimas, sobre a qualidade do nico objeto exis-
  tente. Nas primeiras, ainda, tem consequncia relevante o perecimento de
  um dos objetos a ser escolhido, ocorrendo a concentrao, neste caso, por
  fora da lei e, portanto, independentemente de escolha, no remanescente.
  Nas de dar coisa incerta no ocorre a concentrao compulsria nem se
  altera a obrigao com a perda da coisa, em razo do princpio genus
  nunquam perit (o gnero nunca perece) que ser estudado a seguir e pelo
  qual, antes da determinao do objeto pela escolha, no poder o devedor
  alegar perda da coisa por fora maior ou caso fortuito (CC, art. 246)25.
  Pode ocorrer, no entanto, confuso entre as duas modalidades, quando
  o gnero se reduz a nmero muito limitado de objetos (algum se obriga,
  por exemplo, a entregar garrafas de vinho de determinada marca e, na data
  do cumprimento, s existem duas ou trs). Somente a interpretao do
  25 Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto privato, 8. ed., v. 2, p. 23, apud
Washington de
  Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 79.
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  contrato poder esclarecer se se trata de obrigao genrica ou alternativa.
  Veja-se o exemplo de Von tuHr: o testador deixa ao legatrio um de seus
  cavalos e s possui, ao morrer, dois ou trs26.
  Costuma-se apontar, tambm, a diferena existente entre obrigao de
  dar coisa incerta e obrigao fungvel. A primeira tem por objeto coisa in-
  determinada, que ao devedor cabe entregar, com base na qualidade mdia,
  para efeito de liberao do vnculo. A segunda  composta de coisa fungvel,
  que pode ser substituda por outra da mesma espcie, qualidade e quantida-
  de (p. ex., o dinheiro), para efeito de desvinculao do devedor.
  13. Disciplina legal
  13.1. Indicao do gnero e quantidade
  A indicao ao menos do gnero e quantidade  o mnimo necessrio
  para que exista obrigao, como j dito.  o que se infere da leitura do art.
  243 do Cdigo Civil, retrotranscrito.
  Se as coisas so indicadas pelo gnero e pela quantidade, a obrigao
   til e eficaz, embora falte a individuao da res debita.  que a sua deter-
  minao, como preleciona CaIo mrIo27, far-se- por circunstncias ou
  elementos de fato, como ainda por outras eventuais, intrnsecas ou extrn-
    secas. O estado de indeterminao, prossegue o respeitado jurista,  transi-
    trio, sob pena de faltar objeto  obrigao. Cessar, pois, com a escolha.
    13.2. Escolha e concentrao
    A determinao da qualidade da coisa incerta perfaz-se pela escolha.
    Feita esta, e cientificado o credor, acaba a incerteza, e a coisa torna-se cer-
    ta, vigorando, ento, as normas da seo anterior do Cdigo Civil, que
    tratam das obrigaes de dar coisa certa.
    Preceitua, com efeito, o art. 245 do Cdigo Civil:
    "Cientificado da escolha o credor, vigorar o disposto na Seo an-
    tecedente".
    26 Tratado de las obligaciones, t. I, p. 45, nota 1.
    27 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. II, p. 38.
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    O ato unilateral de escolha denomina-se concentrao. Para que a
    obrigao se concentre em determinada coisa no basta a escolha.  neces-
    srio que ela se exteriorize pela entrega, pelo depsito em pagamento, pela
    constituio em mora ou por outro ato jurdico que importe a cientificao
    do credor.
    Com a concentrao passa-se de um momento de instabilidade e in-
    definio para outro, mais determinado, consubstanciado, por exemplo, em
    pesagem, medio, contagem e expedio, conforme o caso.
    Rege-se a obrigao de dar coisa incerta pelo disposto nos arts. 629
    usque 631 do Cdigo de Processo Civil.
    A quem compete o direito de escolha? A resposta  fornecida pelo art.
    244 do Cdigo Civil, verbis:
    "Nas coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade, a escolha
    pertence ao devedor, se o contrrio no resultar do ttulo da obrigao;
    mas no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a prestar a melhor".
    Portanto, a escolha s competir ao credor se o contrato assim dispu-
    ser. Sendo omisso nesse aspecto, ela pertencer ao devedor.
    O citado dispositivo estabelece, no entanto, limites  atuao do deve-
    dor, dispondo que " no poder dar a coisa pior, nem ser obrigado a
    prestar a melhor". Deve, portanto, guardar o meio-termo entre os cong-
    neres da melhor e da pior qualidade. Pior  a coisa que est abaixo da mdia.
    Esse  o parmetro que deve guiar o julgador, quando o credor rejeitar es-
    colha, valendo-se ainda dos usos e costumes do lugar da execuo ou da
    concluso do negcio jurdico28.
    Adotou-se, desse modo, o critrio da qualidade mdia ou intermedi-
    ria. Se algum, por exemplo, se obrigar a entregar uma saca de caf a
outrem,
no se tendo convencionado a qualidade, dever o devedor entregar uma
saca de qualidade mdia. Se existirem trs qualidades, A, B e C, entregar
uma saca de caf tipo B. Nada impede, porm, que opte por entregar, em
vez de saca de qualidade intermediria, a de melhor qualidade. Apenas no
pode ser obrigado a faz-lo.
Se, no entanto, da coisa a ser entregue s existirem duas qualidades,
poder o devedor entregar qualquer delas, at mesmo a pior. Caso contrrio,
escolha no haver. Nessa hiptese torna-se inaplicvel, pois, o critrio da
qualidade intermediria.
28 Paulo Luiz Netto Lbo, Direito das obrigaes, p. 24.
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No direito romano, inicialmente as obrigaes genricas extinguiam-
-se com uma prestao de qualquer espcie, ainda que a pior. Se o devedor,
por exemplo, estava obrigado a entregar um escravo, se liberava ainda que
desse o pior. Foi o direito de JustInIano que, mais equitativamente, facultou
a liberao do devedor mediante prestao de qualidade mdia, nem pssi-
ma, nem tima. Tal princpio sobreviveu at nossos dias, em razo de sua
lgica e equanimidade29.
Podem as partes convencionar que a escolha competir a terceiro,
estranho  relao obrigacional, aplicando-se, por analogia, o disposto no
art. 1.930 do mesmo diploma.
Se a escolha couber ao credor, ser ele citado para esse fim, sob pena
de perder o direito, que passar ao devedor (CC, art. 342). Dispe o estatu-
to processual civil (art. 629) que, se a escolha do objeto da prestao couber
ao devedor, este ser citado para entreg-lo individualizado; mas, se couber
ao credor, este o indicar na petio inicial. Qualquer das partes, comple-
menta o art. 630, poder, em quarenta e oito horas, impugnar a escolha
feita pela outra. Neste caso, o juiz decidir de plano, ou, se necessrio,
ouvindo perito de sua nomeao.
13.3. Gnero limitado e ilimitado
Dispe o art. 246 do Cdigo Civil:
"Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao
da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito".
Os efeitos da obrigao de dar coisa incerta devem ser apreciados em
dois momentos distintos: a situao jurdica anterior e a posterior  escolha.
Determinada a qualidade, torna-se a coisa individualizada, certa. Antes da
escolha, porm (a definio somente se completa com a cientificao do
credor), quer pelo devedor, quer pelo credor, permanece ela indeterminada,
clamando pela individuao, pois a s referncia ao gnero e quantidade
      no a habilita a ficar sob um regime igual  obrigao de dar coisa certa30.
      Nesta ltima fase, se a coisa se perder, no se poder alegar culpa ou
      fora maior. S a partir do momento da escolha  que ocorrer a individuali-
      zao e a coisa passar a aparecer como objeto determinado da obrigao.
      Antes, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao, ainda que por for-
      a maior ou caso fortuito, pois o gnero nunca perece ( genus nunquam perit).
      29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 83.
      30 Von Tuhr, Tratado, cit., v. I, p. 43; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p.
87.
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    Se algum, por exemplo, obriga-se a entregar dez sacas de caf, no
    se eximir da obrigao, ainda que se percam todas as sacas que possui,
    porque pode obter, no mercado ou em outra propriedade agrcola, o caf
    prometido. Entram nessa categoria tambm as obrigaes em dinheiro, pois
    o devedor no se exonera se vem a perder as cdulas que havia separado
    para solver a dvida31.
    Diferente ser a soluo se se obrigar a dar coisa certa, que venha a
    perecer, sem culpa sua (em incncio acidental, p. ex.), ou se se tratar de
    gnero limitado, ou seja, circunscrito a coisas que se acham em determinado
    lugar (animais de determinada fazenda, cereais de determinado depsito
etc.).
    Sendo delimitado dessa forma o genus, o perecimento de todas as espcies
    que o componham acarretar a extino da obrigao. No h, nesse caso,
    qualquer restrio  regra genus nunquam perit ou genus perire non censetur.
    CunHa GonalVes, a propsito, formula o seguinte exemplo: "Se um
    livreiro emprestar a um colega cinquenta exemplares de uma obra, para lhe
    serem restitudos da a seis meses, e se no fim desse prazo a obra estiver
    esgotada,  claro que haver impossibilidade absoluta de restituir exempla-
    res novos"32.
    A expresso antes da escolha, que constava do art. 877 do Cdigo de
    1916 e foi reproduzida no art. 246 do novo diploma, tem sido criticada pela
    doutrina, pois no basta que o devedor separe o produto para entreg-lo ao
    credor, sendo mister realize ainda o ato positivo de coloc-lo  disposio
    deste. S nesse caso ele se exonerar da obrigao, caso se verifique a per-
    da da coisa. Enquanto esta no  efetivamente entregue, ou, pelo menos,
    posta  disposio do credor, impossvel a desonerao do devedor, que ter
    sempre diante de si a parmia genus nunquam perit 33.
    31 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 85.
    32 Tratado de direito civil, v. 8, p. 283.
     33 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 86.
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     Captulo II
     DAS OBRIGAES DE FAZER
     Sumrio: 1. Conceito. 2. Espcies. 3. Inadimplemento. 3.1. Obri-
     gaes infungveis ou personalssimas. 3.2. Obrigaes fungveis ou
     impes soais. 3.3. Obrigaes consistentes em emitir declarao de von-
     tade.
     1. Conceito
     A obrigao de fazer ( obligatio faciendi) abrange o servio humano
     em geral, seja material ou imaterial, a realizao de obras e artefatos, ou a
     prestao de fatos que tenham utilidade para o credor. A prestao consiste,
     assim, em atos ou servios a serem executados pelo devedor. Pode-se
afirmar,
     em sntese, que qualquer forma de atividade humana, lcita, possvel e van-
     tajosa ao credor, pode constituir objeto da obrigao1.
     A tcnica moderna costuma distinguir: prestaes de coisas para as
     obrigaes de dar e prestao de fato para as de fazer e no fazer. As pres-
     taes de fato podem consistir: a) no trabalho fsico ou intelectual (servios),
     determinado pelo tempo, gnero ou qualidade; b) no trabalho determinado
     pelo produto, ou seja, pelo resultado; c) num fato determinado simplesmen-
     te pela vantagem que traz ao credor2.
     Quando a obligatio faciendi  de prestar servios, fsicos ou intelectuais,
     aquela em que o trabalho  aferido pelo tempo, gnero ou qualidade, o inte-
     resse do credor concentra-se nas energias do obrigado. Quando  de realizar
     obra, intelectual ou material, como escrever um romance ou construir uma
     casa, interessa quele o produto ou resultado final do trabalho do devedor.
     1 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 183;
     Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 88;
lvaro Villaa
     Azevedo, Teoria geral das obrigaes, p. 69; Carlos Alberto Bittar, Direito das
obrigaes, p. 55.
     2 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 65.
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     As obrigaes de fazer diferem das obrigaes de dar principalmente
     porque o credor pode, conforme as circunstncias, no aceitar a prestao
   por terceiro, enquanto nestas se admite o cumprimento por outrem, estranho
   aos interessados (CC, art. 305). No entanto, a distino entre essas duas
   modalidades sofre restries na doutrina contempornea, a ponto de ser
   abandonada por alguns cdigos, tendo em vista que dar no deixa de ser
   fazer alguma coisa.
   Aponta a doutrina a seguinte diferena: nas obrigaes de dar a pres-
   tao consiste na entrega de uma coisa, certa ou incerta; nas de fazer o
   objeto consiste em ato ou servio do devedor. O problema  que, em ltima
   anlise, dar ou entregar alguma coisa  tambm fazer alguma coisa.
   Efetivamente, na compra e venda, a obrigao de outorgar escritura
   definitiva  obrigao de fazer, embora por seu intermdio pretenda o ad-
   quirente obter o recebimento do bem comprado. Na empreitada de mo de
   obra e de materiais h duas obrigaes distintas: a de dar o material e a de
   fazer o servio3.
   Bem assevera WasHInGton de barros monteIro que o " substractum
   da diferenciao est em verificar se o dar ou o entregar  ou no conse-
   quncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma
   coisa, no tendo, porm, de faz-la previamente, a obrigao  de dar; to-
   davia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois en-
   treg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de
   dar, tecnicamente a obrigao  de fazer"4.
   Em regra, nas obrigaes de entregar, concentra-se o interesse do
   credor no objeto da prestao, sendo irrelevantes as caractersticas pessoais
   ou qualidades do devedor. Nas de fazer, ao contrrio, principalmente na-
   quelas em que o servio  medido pelo tempo, gnero ou qualidade, esses
   predicados so relevantes e decisivos.
   Costumavam os autores mencionar, como principal diferena entre as
   duas modalidades, a forma de execuo, afirmando que as obrigaes de
   dar caracterizam-se pela execuo especfica, ou seja: aquele que se com-
   promete a dar alguma coisa pode ser constrangido a entreg-la, por autori-
   dade da justia, quando ela se encontrar em seu poder, quer queira, quer no
   queira o devedor. As obrigaes de fazer, ao contrrio, no comportariam
   execuo in natura. Assim, quem se obriga a fazer alguma coisa no pode-
   3 Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos, p.
45-46.
   4 Curso, cit., v. 4, p. 89.
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   ria ser constrangido a faz-la, resolvendo-se a obrigao em perdas e danos,
   quando no foi cumprida devidamente5.
     Essa concepo vem, gradativamente, sofrendo alteraes, no direito
     brasileiro, a comear pelo Decreto-Lei n. 58, de 1937, que disciplina o
     compromisso irretratvel de compra e venda, e pelo Cdigo de Defesa do
     Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990), que asseguram o direito do credor
      execuo especfica da obrigao, bem como pelo Cdigo de Processo
     Civil, cujo art. 461, com a redao conferida pelas Leis ns. 8.952, de 13-
     12-1994, e 10.444, de 7-5-2002, prev medidas para efetivao da tutela
     especfica das obrigaes de fazer e obteno do resultado prtico equiva-
     lente, como se ver adiante, no item 3.1.
     2. Espcies
     Quando for convencionado que o devedor cumpra pessoalmente a
     prestao, estaremos diante de obrigao de fazer infungvel, imaterial ou
     personalssima ( intuitu personae , no dizer dos romanos). Neste caso, ha-
     vendo clusula expressa, o devedor s se exonerar se ele prprio cumprir
     a prestao, executando o ato ou servio prometido, pois foi contratado em
     razo de seus atributos pessoais. Incogitvel a sua substituio por outra
     pessoa, preposto ou representante.
     A infungibilidade pode decorrer, tambm, da prpria natureza da
     prestao, ou seja, das qualidades profissionais, artsticas ou intelectuais do
     contratado. Se determinado pintor, de talento e renome, comprometer-se a
     pintar um quadro, ou famoso cirurgio plstico assumir obrigao de natu-
     reza esttica, por exemplo, no podero se fazer substituir por outrem,
     mesmo inexistindo clusula expressa nesse sentido.
     Ainda: se o intrprete de msicas populares que est em evidncia se
     comprometer a atuar em determinado espetculo, a obrigao, por sua na-
     tureza e circunstncias, ser infungvel, subentendendo-se ter sido conven-
     cionado que o devedor cumpra pessoalmente a obrigao. Resulta da que
     a conveno pode ser explcita ou tcita6.
     5 Robert Joseph Pothier, Oeuvres compltes de Pothier: trait des obligations,
Eugne Crochard, Paris, 1830, n. 178, p. 435; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 4, p.
     90; lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 70.
     6 Arnoldo Wald, Curso, cit., p. 46-7; Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 4, p. 93; lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 70.
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     O erro sobre a qualidade essencial da pessoa, nessas obrigaes, cons-
     titui vcio do consentimento, previsto no art. 139, II, do Cdigo Civil.
     Quando no h tal exigncia expressa, nem se trata de ato ou servio
     cuja execuo dependa de qualidades pessoais do devedor, ou dos usos e
   costumes locais, podendo ser realizado por terceiro, diz-se que a obrigao
   de fazer  fungvel, material ou impessoal (CC, art. 249). Se, por exemplo,
   um pedreiro  contratado para construir um muro ou consertar uma calada,
   a obrigao assumida  de carter material, podendo o credor providenciar
   a sua execuo por terceiro, caso o devedor no a cumpra.
   Para que o fato seja prestado por terceiro  necessrio que o credor o
   deseje, pois ele no  obrigado a aceitar de outrem a prestao, nessas hi-
   pteses.
   A obrigao de fazer pode derivar, ainda, de um contrato preliminar
   (pacto de contrahendo), e consistir em emitir declarao de vontade , como,
   por exemplo, outorgar escritura definitiva em cumprimento a compromisso
   de compra e venda, endossar o certificado de propriedade de veculo etc.
   Essa modalidade  disciplinada nos arts. 466-A a 466-C do Cdigo de Pro-
   cesso Civil.
   Do ponto de vista ftico as obrigaes de emitir declarao de vonta-
   de so infungveis. No entanto, do ponto de vista jurdico, tais obrigaes
   so fungveis, pois  possvel substituir a declarao negada por algo que
   produza os mesmos efeitos jurdicos. O interesse do credor no est volta-
   do para a declarao em si, mas para o efeito jurdico dessa declarao. O
   que o credor deseja  que se forme situao jurdica igual  que resultaria
   da emisso espontnea, pelo devedor, da declarao de vontade sonegada.
   Em casos assim, estabelece o legislador que a sentena que condene
   o devedor a emitir declarao de vontade, uma vez transitada em julgado,
   produzir todos os efeitos da declarao no emitida (CPC, art. 466-A). A
   execuo far-se-, pois, pelo juiz, pois a sentena far as vezes da declara-
   o no emitida7.
   3. Inadimplemento
   Trata o presente tpico das consequncias do descumprimento da obri-
   gao de fazer.  sabido que a obrigao deve ser cumprida, estribando-se
   7 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Processo de execuo e cautelar, p. 46
(Col. Sinopses
   Jurdicas, 12).
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   o princpio da obrigatoriedade dos contratos na regra pacta sunt servanda
   dos romanos. Cumprida normalmente, a obrigao extingue-se. No cum-
   prida espontaneamente, acarreta a responsabilidade do devedor.
   As obrigaes de fazer podem ser inadimplidas porque a prestao
   tornou-se impossvel sem culpa do devedor, ou por culpa deste, ou ainda
   porque, podendo cumpri-la, recusa-se porm a faz-lo.
Pelo sistema do Cdigo Civil, no havendo culpa do devedor, tanto na
hiptese de a prestao ter-se tornado impossvel como na de recusa de
cumprimento, fica afastada a responsabilidade do obrigado.
Seja a obrigao fungvel, seja infungvel, ser sempre possvel ao
credor optar pela converso da obrigao em perdas e danos, caso a inadim-
plncia do devedor decorra de culpa de sua parte.
Quando a prestao  fungvel, o credor pode optar pela execuo
especfica, requerendo que ela seja executada por terceiro,  custa do deve-
dor (CC, art. 249). Os arts. 634 a 637 do Cdigo de Processo Civil descre-
vem todo o procedimento a ser seguido, para que o fato seja prestado por
terceiro. O custo da prestao de fato ser avaliado por um perito e o juiz
mandar expedir edital de concorrncia pblica, para que os interessados
em prestar o fato formulem suas propostas.
Quando a obrigao  infungvel, no h como compelir o devedor, de
forma direta, a satisfaz-la. H, no entanto, meios indiretos, que podem ser
acionados, cumulativamente com o pedido de perdas e danos, como, por
exemplo, a fixao de uma multa diria semelhante s astreintes do direito
francs, que incide enquanto durar o atraso no cumprimento da obrigao.
Podem, ainda, ser requeridas ou determinadas de ofcio medidas prticas
para efetivao da tutela especfica, como busca e apreenso, remoo de
pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessrio com requisio de fora policial (CPC, art. 461,  5), como
se ver a seguir.
3.1. Obrigaes infungveis ou personalssimas
Dispe o art. 247 do Cdigo Civil:
"Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que
recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exequvel".
Cuida o dispositivo das obrigaes infungveis ou personalssimas por
conveno expressa ou tcita, sendo esta a que resulta de sua natureza,
pactuada em razo das qualidades pessoais do devedor. A recusa voluntria
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induz culpa. O cantor, por exemplo, que se recusa a se apresentar no espe-
tculo contratado, e o escultor de renome que se recusa a fazer a esttua
prometida, respondem pelos prejuzos acarretados aos promotores do even-
to e ao que encomendou a obra, respectivamente.
A recusa ao cumprimento de obrigao de fazer infungvel resolve-se,
tradicionalmente, em perdas e danos, pois no se pode constranger fisica-
mente o devedor a execut-la. Atualmente, todavia, como j foi dito, admi-
te-se a execuo especfica das obrigaes de fazer, como se pode verificar
    pelos arts. 287, 461 e 644 do Cdigo de Processo Civil, que contemplam
    meios de, indiretamente, obrigar o devedor a cumpri-las, mediante a comi-
    nao de multa diria ( astreinte )8.
    Dispe o  1 do art. 461 do citado diploma que a "obrigao somen-
    te se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a
    tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente". Regra
    semelhante encontra-se no art. 35 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
    Aduz o  2 que a "indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo
    da multa (art. 287)".
    As perdas e danos constituem, pois, o mnimo a que tem direito o
    credor. Este pode com elas se contentar, se preferir. Nesse sentido deve ser
    interpretado o art. 247 do Cdigo Civil, que se reporta somente a essa con-
    sequncia do inadimplemento contratual e no tem natureza processual. No
    entanto, pode o credor, com base nos dispositivos do diploma processual
    civil transcritos, pleite-la cumulativamente e sem prejuzo da tutela espe-
    cfica da obrigao.
    Prescreve o  6 do referido art. 461 do Cdigo de Processo Civil que
    "o juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa,
    8 Cndido Dinamarco preleciona que o dogma da intangibilidade da vontade
humana, que
    impedia a execuo especfica das obrigaes de fazer ( nemo praecise
potest cogi ad factum),
    devendo resolver-se em perdas e danos, zelosamente guardado nas tradies
pandectistas
    francesas, somente foi relativizado graas  tenacidade de pensadores como
Chiovenda e
    Calamandrei, cujos estudos permitiram a distino entre infungibilidade
natural e infungi-
    bilidade jurdica. Hoje, aduz o renomado processualista, "considera-se
integrada em nossa
    cultura a ideia de que em nada interfere na dignidade da pessoa, ou em sua
liberdade de
    querer, qualquer mecanismo consistente na produo, mediante atividades
estatais impera-
    tivas, da situao jurdica final a que o cumprimento da obrigao de fazer ou
de no fazer
    deveria ter conduzido. Aceita-se tambm a imposio de medidas de presso
psicolgica
    (Calamandrei), como as multas peridicas e outras, destinadas a induzir o
obrigado reniten-
    te a querer adimplir para evitar o agravamento da situao" ( A reforma da
reforma, p. 220).
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    caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva". Percebe-se, segun-
    do aresto do Superior Tribunal de Justia, "que a multa poder, mesmo
    depois de transitada em julgado a sentena, ser modificada para mais ou
    para menos, conforme seja insuficiente ou excessiva. O dispositivo indica
    que o valor da astreinte no faz coisa julgada material, pois pode ser revis-
    ta mediante a verificao de insuficincia ou excessividade"9. A mesma
    Corte decidiu que, na execuo de obrigao de fazer,  vivel arguir o
    valor excessivo da astreinte e pleitear a reduo do seu valor no mbito da
    exceo de pr-executividade10.
    Tambm decidiu o Superior Tribunal de Justia que "h diferena n-
    tida entre a clusula penal, pouco importando seja a multa nela prevista
    moratria ou compensatria, e a multa cominatria, prpria para garantir o
    processo por meio do qual pretende a parte a execuo de uma obrigao
    de fazer ou no fazer. E a diferena , exatamente, a incidncia das regras
    jurdicas especficas para cada qual. Se o juiz condena a parte r ao paga-
    mento da multa prevista na clusula penal avenada pelas partes, est pre-
    sente a limitao contida no art. 920 do Cdigo Civil. Se, ao contrrio,
    cuida-se de multa cominatria em obrigao de fazer ou no fazer, decor-
    rente de ttulo judicial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o
    cumprimento da obrigao, est presente o art. 644 do Cdigo de Processo
    Civil, com o que no h teto para o valor da cominao"11.
    O referido art. 461 do diploma processual regula a ao de conheci-
    mento, de carter condenatrio, e no a execuo especfica da obrigao
    de fazer ou no fazer, constante de sentena transitada em julgado, ou de
    ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 645), que deve seguir o rito estabe-
    lecido nos arts. 632 e s. do estatuto processual.
    Atualmente, portanto, a regra quanto ao descumprimento da obrigao
    de fazer ou no fazer  a da execuo especfica, sendo exceo a resoluo
    em perdas e danos. Vem decidindo o Superior Tribunal de Justia que 
    facultado ao autor pleitear cominao de pena pecuniria tanto nas obriga-
    es de fazer infungveis quanto nas fungveis, malgrado o campo espec-
    fico de aplicao da multa diria seja o das obrigaes infungveis12.
    9 REsp 705.914-RN, 3 T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 6-3-
2006, p. 378.
    10 REsp 1.081.772-SE, 3 T., rel. Min. Massami Uy eda, DJU, 28-10-2009.
    11 REsp 196.262-RJ, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 11-9-2000.
    12 RSTJ , 25/389; REsp 6.314-RJ, DJU, 25-3-1991, p. 3222, 2 col., em.
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Preceitua o art. 248 do Cdigo Civil:
"Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor,
resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e
danos".
No s a recusa do devedor em executar a obrigao de fazer mas
tambm a impossibilidade de cumpri-la acarretam o inadimplemento con-
tratual. Neste caso,  preciso verificar se o fato tornou-se impossvel sem
culpa ou por culpa do obrigado. Como ningum pode fazer o impossvel
( impossibilia nemo tenetur), resolve-se a obrigao, sem consequncias para
o devedor sem culpa. Havendo culpa de sua parte, responder pela satisfa-
o das perdas e danos.
Assim, por exemplo, o ator que fica impedido de se apresentar em um
determinado espetculo por ter perdido a voz ou em razo de acidente a que
no deu causa, ocorrido no trajeto para o teatro, sendo hospitalizado, no
responde por perdas e danos. Mas a resoluo do contrato o obriga a resti-
tuir eventual adiantamento da remunerao.
Responde, no entanto, o devedor pelos prejuzos acarretados ao outro
contratante se a impossibilidade foi por ele criada, ao viajar para local dis-
tante, por exemplo, s vsperas da apresentao contratada.
Para que a impossibilidade de cumprimento da prestao exonere o de-
vedor sem culpa de qualquer responsabilidade, tendo efeito liberatrio,  ne-
cessrio que este se desincumba satisfatoriamente do nus, que lhe cabe, de
cumpridamente prov-la. Deve a impossibilidade ser absoluta, isto , atingir
a todos, indistintamente. A relativa, que atinge o devedor mas no outras pes-
soas, no constitui obstculo ao cumprimento da avena (CC, art. 106).
A impossibilidade deve ser, tambm, permanente e irremovvel, pois
se se trata de simples dificuldade, embora intensa, que pode ser superada 
custa de grande esforo e sacrifcio, no se justifica a liberao13.
3.2. Obrigaes fungveis ou impessoais
Estatui o Cdigo Civil:
"Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao
credor mand-lo executar  custa do devedor, havendo recusa ou mora
deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 95.
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Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independente-
mente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo
     depois ressarcido".
     Assim, por exemplo, se uma pessoa aluga um imvel residencial e, no
     contrato, o locador se obriga a consertar as portas de um armrio que esto
     soltas, mas no cumpre a promessa, pode o inquilino mandar fazer o servi-
     o  custa do aluguel que ter de pagar.
     Quando se trata de obrigao fungvel (a assumida por um marceneiro,
     de consertar o p de uma mesa, p. ex.), no importa, para o credor, que a
     prestao venha a ser cumprida por terceiro, a expensas do substitudo.
     Interessa-lhe o cumprimento, a utilidade prometida (CPC, art. 634).
     O pargrafo nico supratranscrito possibilita ao credor, em caso de ur-
     gncia e sem necessidade de autorizao judicial, executar ou mandar
execu-
     tar a prestao por terceiro, pleiteando posteriormente o ressarcimento.
Como
     assinala lVaro VIllaa azeVedo, a inovao constitui "um princpio salutar
     de realizao de justia pelas prprias mos do lesado, pois a interveno do
     Poder Judicirio retardaria, muito, a realizao do seu direito"14.
     H situaes em que, efetivamente, caracterizada a recusa ou mora do
     devedor, a espera de uma deciso judicial poder causar prejuzo de difcil
     reparao ao credor, como no caso, por exemplo, de necessidade urgente
     de se erguer um muro de arrimo ou realizar outra obra de proteo contra
     enchentes, em poca de chuvas.
     No havendo urgncia, pode o credor simplesmente optar pela resolu-
     o da avena e contratar outra pessoa para executar o servio ou mand-lo
     executar por terceiro, sem prejuzo de posterior ressarcimento.
     Os arts. 634 a 637 do Cdigo de Processo Civil descrevem todo o pro-
     cedimento a ser seguido, para que o fato seja prestado por terceiro. Todavia,
     pouqussimas vezes esse procedimento tem sido usado. A razo  evidente:
     alm da demora, decorrente da avaliao e publicao de editais, o procedi-
     mento acaba sendo oneroso em demasia. E, se  certo que todas as despesas
     sero carreadas ao devedor, tambm  certo que ao credor caber antecip-
las,
     assumindo o risco de, mais tarde, no encontrar no patrimnio do devedor
     bens que permitam a recuperao de tudo que foi despendido15.
     14 Teoria, cit., p. 74.
     15 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Processo, cit., p. 43.
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     Na hiptese de o devedor ter iniciado o cumprimento da obrigao,
     porm retardando-o, pode o credor, por precauo, promover a medida
cautelar de produo antecipada de provas (CPC, art. 846), para retratar a
situao existente e comprov-la na ao principal.
3.3. Obrigaes consistentes em emitir declarao de vontade
A execuo da obrigao de prestar declarao de vontade no causa
constrangimento  liberdade do devedor, pois  efetuada pelo juiz (CPC,
art. 466-A). Tal modalidade se configura quando o devedor, em contrato
preliminar ou pr-contrato, promete emitir declarao de vontade para a
celebrao de contrato definitivo.
 o que sucede quando, em compromisso de compra e venda, o pro-
mitente vendedor se obriga a celebrar o contrato definitivo, outorgando a
escritura pblica ao compromissrio comprador, depois de pagas todas as
prestaes. Ou quando o vendedor de um veculo promete endossar o cer-
tificado de propriedade, para que o adquirente, depois de pagar todas as
prestaes, possa transferi-lo para o seu nome na repartio de trnsito.
Os arts. 466-A, 466-B e 466-C do Cdigo de Processo Civil cuidam
das obrigaes de emitir declarao de vontade. Dispe o segundo: "Se
aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao,
a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter
uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado".
Embora tais dispositivos estejam inseridos no livro dedicado ao pro-
cesso de execuo, no tratam de execuo propriamente dita, mas da ao
de obrigao de fazer. A pretenso do credor, deduzida nesta ao,  que
se forme situao jurdica igual  que resultaria da emisso espontnea, pelo
devedor, da declarao de vontade sonegada.
Nesses casos, estabelece o legislador que a sentena que condene o
devedor a emitir declarao de vontade, "uma vez transitada em julgado,
produzir todos os efeitos da declarao no emitida" (CPC, art. 466-A). A
sentena far as vezes da declarao no emitida.
Os efeitos jurdicos que se pretende obter resultam do trnsito em
julgado da sentena, independente da vontade do devedor, ou da instaurao
de processo de execuo. Todavia, para que o juiz profira sentena dessa
natureza,  necessrio que o credor faa jus a obter a declarao de vontade
que est sendo recusada. Do contrrio, a recusa ser justa. Assim, o com-
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promissrio comprador dever demonstrar que pagou integralmente as
parcelas que devia16.
O novo Cdigo Civil no tratou dessa questo no captulo concernen-
te s obrigaes de fazer, mas no atinente aos contratos preliminares. Pre-
ceitua, com efeito:
"Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do dis-
posto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arre-
pendimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do
definitivo, assinando prazo  outra para que o efetive.
Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro
competente".
Aduz o art. 464 do referido diploma:
"Esgotado o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao".
Quando o contratante presta o fato de modo incompleto ou defeituoso,
pode o credor, nos termos do art. 636 do Cdigo de Processo Civil, "reque-
rer ao juiz, no prazo de 10 (dez) dias, que o autorize a conclu-lo, ou a re-
par-lo, por conta do contratante".
Se se tratar de bem imvel, compromissado  venda em instrumento
que no contenha clusula de arrependimento e registrado no Cartrio de
Registro de Imveis, poder o credor, considerado nesse caso titular de
direito real, requerer ao juiz a sua adjudicao compulsria, se houver re-
cusa do alienante em outorgar a escritura definitiva, como dispem os arts.
1.417 e 1.418 do Cdigo Civil.
16 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Processo, cit., p. 47.
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Captulo III
DAS OBRIGAES DE NO FAZER
Sumrio: 1. Noo e alcance. 2. Inadimplemento da obrigao
negativa. 3. Regras processuais.
1. Noo e alcance
A obrigao de no fazer, ou negativa, impe ao devedor um dever de
absteno: o de no praticar o ato que poderia livremente fazer, se no se
houvesse obrigado1.
O adquirente que se obriga a no construir, no terreno adquirido, pr-
dio alm de certa altura, ou a cabeleireira alienante que se obriga a no abrir
outro salo de beleza no mesmo bairro, por exemplo, devem cumprir o
prometido. Se praticarem o ato que se obrigaram a no praticar, tornar-se-o
inadimplentes, podendo o credor exigir, com base no art. 251 do Cdigo
Civil, o desfazimento do que foi realizado, " sob pena de se desfazer  sua
custa, ressarcindo o culpado perdas e danos".
Assim como a obrigao de fazer, a negativa ou de no fazer constitui
obrigao de prestao de fato, distinguindo-se da de dar. Enquanto na
primeira h uma ao positiva, na de no fazer ocorre uma omisso, uma
    postura negativa. Nesta, a absteno da parte emerge como elemento fun-
    damental para o interesse do credor.
    Observe-se que, embora seja extenso o campo de aplicao ou inci-
    dncia dessa modalidade de obrigao, devem ser respeitados certos limites,
    no sendo lcitas convenes em que se exija sacrifcio excessivo da liber-
    dade do devedor ou que atentem contra os direitos fundamentais da pessoa
    humana (como, p. ex., a de suportar indefinidamente determinado nus, de
    no sair  rua, de no casar, de no trabalhar etc.).
    1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 102;
Silvio Rodri-
    gues, Direito civil, v. 2, p. 41.
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    Alm dos casos em que o devedor est apenas obrigado a no praticar
    determinados atos (no divulgar um segredo industrial, no abrir estabeleci-
    mento comercial de determinado ramo comercial), h outros em que, alm
    dessa absteno, o devedor est obrigado a tolerar ou permitir que outrem
    pratique determinados atos, como menciona o art. 287 do Cdigo de Proces-
    so Civil, nestes termos: "Se o autor pedir que seja imposta ao ru a absten-
    o da prtica de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entre-
    gar coisa, poder requerer cominao de pena pecuniria para o caso de
    descumprimento da sentena ou da deciso antecipatria de tutela (arts. 461,
     4, e 461-A)"2.
     o caso, por exemplo, do proprietrio de imvel rural que se obrigou
    a permitir que terceiro o utilize para caar, e do dono do prdio, a tolerar
    que nele entre o vizinho para reparar ou limpar o que lhe pertence.
    Tambm nas servides o proprietrio do prdio serviente fica obrigado
    a tolerar que dele se utilize, para certo fim, o dono do prdio dominante (CC,
    art. 1.378). O art. 1.383, por sua vez, proclama que o dono do prdio servien-
    te no poder embaraar de modo algum o exerccio legtimo da servido.
    Malgrado essa semelhana, distinguem-se nitidamente as obrigaes
    negativas das servides. Nestas, o nus real recai sobre o prprio imvel,
    continuando a grav-lo mesmo que seja alienado a terceiro. Naquelas, ao
    contrrio, o devedor  quem se acha pessoalmente vinculado e adstrito 
    absteno. Transferido o imvel a outrem, extingue-se a obrigao. Nas
    servides, o non facere  mera consequncia, enquanto nas obrigaes
    negativas  o prprio contedo da relao jurdica3.
    2. Inadimplemento da obrigao negativa
    Dispe o Cdigo Civil:
    "Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obriga-
ra, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer  sua
custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou
mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo
do ressarcimento devido".
2 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. 1, p. 82.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 102.
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Se o devedor realiza o ato, no cumprindo o dever de absteno, pode
o credor exigir que ele o desfaa, sob pena de ser desfeito  sua custa, alm
da indenizao de perdas e danos. Incorre ele em mora desde o dia em que
executa o ato de que deveria abster-se. Assim, se algum se obriga a no
construir um muro, a outra parte pode, desde que a obra  realizada, exigir,
com o auxlio da Justia, que seja desfeita e, no caso de recusa, mandar
desfaz-la  custa do inadimplente, reclamando as perdas e danos que pos-
sam ter resultado do mencionado ato.
A mora, nas obrigaes de no fazer,  presumida pelo s descumpri-
mento do dever de absteno, independente de qualquer intimao4.
De acordo com a disciplina legal, ou o devedor desfaz pessoalmente
o ato, respondendo tambm por perdas e danos, ou poder v-lo desfeito
por terceiro, por determinao judicial, pagando ainda perdas e danos. Em
ambas as hipteses sujeita-se ao pagamento de perdas e danos, como con-
sequncia do inadimplemento. Nada impede que o credor pea somente o
pagamento destas.
H casos em que s resta ao credor esse caminho, como na hiptese de
algum divulgar um segredo industrial que prometera no revelar. Feita a
divulgao, no h como pretender a restituio das partes ao statu quo ante.
O pargrafo nico do art. 251 do Cdigo Civil, retrotranscrito, repro-
duz a regra j consubstanciada no pargrafo nico do art. 249 do mesmo
diploma, facilitando com isso a realizao do direito do interessado, possi-
bilitando a reposio, manu propria, por este, da situao ao estado primi-
tivo, em caso de urgncia.
Pode, ainda, o descumprimento da obrigao de no fazer resultar de
fato alheio  vontade do devedor, impossibilitando a absteno prometida.
Tal como ocorre nas obrigaes de fazer, " extingue-se a obrigao de no
fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do
ato, que se obrigou a no praticar" (CC, art. 250).
Assim, por exemplo, no pode deixar de atender  determinao da
autoridade competente, para construir muro ao redor de sua residncia, o
devedor que prometera manter cercas vivas, assim como ser obrigado a
     fechar a passagem existente em sua propriedade, por ordem de autoridade,
     aquele que prometera no obstar seu uso por terceiros.
     4 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 190.
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     3. Regras processuais
     Os arts. 642 e 643 do Cdigo de Processo Civil cuidam da execuo
     das obrigaes de no fazer.
     Prescreve o art. 642 do mencionado diploma que, "se o devedor pra-
     ticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o
     credor requerer ao juiz que lhe assine prazo para desfaz-lo".
     Desse modo, o juiz mandar citar o devedor para desfazer o ato, no
     prazo que fixar. Se este no cumprir a obrigao, o juiz mandar desfaz-lo
      sua custa, responsabilizando-o por perdas e danos (CPC, art. 643).
     Se no for possvel desfazer o ato, ou quando o credor assim preferir,
     a obrigao de no fazer ser convertida em perdas e danos (CPC, art. 643,
     pargrafo nico).
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     Captulo IV
     DAS OBRIGAES ALTERNATIVAS
     Sumrio: 1. Obrigaes cumulativas e alternativas. 2. Conceito de
     obrigao alternativa. 3. Direito de escolha. 4. A concentrao. 5. Im-
     possibilidade das prestaes. 6. Obrigaes facultativas. 6.1. Conceito.
     6.2. Caractersticas e efeitos.
     1. Obrigaes cumulativas e alternativas
     Quando a obrigao tem por objeto uma s prestao (p. ex.: entregar
     um veculo) diz-se que ela  simples. Do mesmo modo sucede quando tem
     um s sujeito ativo e um nico sujeito passivo. Havendo pluralidade de
     prestao, a obrigao  complexa ou composta e se desdobra, ento, nas
     seguintes modalidades: obrigaes cumulativas, obrigaes alternativas e
     obrigaes facultativas.
     Nas obrigaes simples, adstritas a apenas uma prestao, ao devedor
     compete cumprir o avenado, nos exatos termos ajustados. Libera-se entre-
     gando ao credor precisamente o objeto devido, no podendo entregar outro,
     ainda que mais valioso (CC, art. 313).
     Na modalidade especial de obrigao composta, denominada cumula-
     tiva ou conjuntiva, h uma pluralidade de prestaes e todas devem ser
solvidas, sem excluso de qualquer delas, sob pena de se haver por no
cumprida. Nela h tantas obrigaes distintas quantas as prestaes devidas.
Pode-se estipular que o pagamento seja simultneo ou sucessivo, mas o
credor no pode ser compelido " a receber, nem o devedor a pagar, por
partes, se assim no se ajustou" (CC, art. 314).
A obrigao composta com multiplicidade de objetos pode ser, tambm,
alternativa ou disjuntiva, de maior complexidade que a anteriormente cita-
da. Tem por contedo duas ou mais prestaes, das quais uma somente ser
escolhida para pagamento ao credor e liberao do devedor.
Na obrigao cumulativa, tambm denominada obrigao conjuntiva,
as prestaes devidas esto ligadas pela partcula ou conjuno copulativa
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"e", como na obrigao de entregar um veculo e um animal, ou seja, os
dois, cumulativamente. Efetiva-se o seu cumprimento somente pela presta-
o de todos eles.
Na obrigao alternativa os objetos esto ligados pela disjuntiva "ou",
podendo haver duas ou mais opes. Tal modalidade de obrigao exaure-se
com a simples prestao de um dos objetos que a compem.
2. Conceito de obrigao alternativa
Obrigao alternativa  a que compreende dois ou mais objetos e ex-
tingue-se com a prestao de apenas um. Segundo Karl larenz, existe
obrigao alternativa quando se devem vrias prestaes, mas, por conven-
o das partes, somente uma delas h de ser cumprida, mediante escolha do
credor ou do devedor1.
Nessa modalidade a obrigao recai sobre duas ou mais prestaes,
mas em simples alternativa, que a escolha vir desfazer, permitindo que o
seu objeto se concentre numa delas. Essa alternativa pode estabelecer-se
entre duas ou mais coisas, entre dois ou mais fatos, ou at entre uma coisa
e um fato, como, por exemplo, a obrigao assumida pela seguradora de,
em caso de sinistro, dar outro carro ao segurado ou mandar reparar o ve-
culo danificado, como este preferir2.
Diziam os romanos que, nas alternativas ou disjuntivas, muitas coisas
esto na obrigao, porm s uma no pagamento ( plures sunt in obligatione,
una autem in solutione ). Malgrado muito j se tenha discutido sobre se
nessa espcie h uma nica obrigao ou tantas quantos sejam os seus ob-
jetos, prevaleceu, na doutrina moderna, a primeira hiptese. As prestaes
so mltiplas, mas, efetuada a escolha, quer pelo devedor, quer pelo credor,
individualiza-se a prestao e as demais ficam liberadas, como se, desde o
incio, fosse a nica objetivada na obrigao3.
   Trata-se, pois, de obrigao nica, com prestaes vrias, realizando-
   -se, pela escolha, com fora retroativa, a concentrao numa delas e a
   consequente exigibilidade, como se fosse simples desde a sua constituio4.
   1 Derecho de obligaciones, t. I, p. 167.
   2 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. I, p. 333-334.
   3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 112;
Alberto
   Trabucchi, Instituciones de derecho civil, v. II, p. 21-22.
   4 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 66.
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   Diferem as obrigaes alternativas das genricas ou de dar coisa in-
   certa, embora tenham um ponto comum, que  a indeterminao do objeto,
   afastada pela escolha, em ambas necessria. Na realidade, so categorias
   diferentes. Nas primeiras, h vrios objetos, devendo a escolha recair em
   apenas um deles; nas de dar coisa incerta, o objeto  um s, apenas indeter-
   minado quanto  qualidade. Nestas, a escolha recai sobre a qualidade do
   nico objeto existente, enquanto nas obrigaes alternativas a escolha recai
   sobre um dos objetos in obligatione .
   Pode-se dizer que, na obrigao genrica ou de dar coisa incerta, as par-
   tes tm em mira apenas o gnero, mais ou menos amplo, em que a prestao
   se integra (a entrega de um produto ou bem, que pode ser de diversas marcas
   ou qualidades, como vinho, veculo, perfume etc.). Na obrigao alternativa,
   as partes consideram os diversos objetos da obrigao na sua individualidade
   prpria (legado de dois veculos pertencentes ao testador, p. ex.)5.
   Pode ocorrer, nos negcios em geral, uma conjugao entre as duas
   espcies, surgindo uma obrigao alternativa e, ao mesmo tempo, de dar
   coisa incerta: a de entregar dez sacas de milho ou dez sacas de caf (quali-
   dades indeterminadas), por exemplo.
   A obrigao alternativa no se confunde com a condicional. Nesta o
   devedor no tem certeza se deve realizar a prestao, pois pode liberar-se
   pelo no implemento da condio. A obrigao condicional  incerta quan-
   to ao vnculo obrigacional. A alternativa, entretanto, no oferece dvida
   quanto  existncia do referido vnculo. Este j se aperfeioou, no depen-
   dendo a existncia do direito creditrio de qualquer acontecimento. Inde-
   terminado  apenas o objeto da prestao.
   Essa distino reflete-se no s no problema dos riscos da coisa, como
   tambm no da existncia da prpria obrigao. Um legado condicional, por
   exemplo, caduca se o legatrio falecer antes de preenchida a condio. No
   legado alternativo isso no sucede, e ele se transmite a herdeiros6.
     No se deve tambm confundir a obrigao alternativa com a obrigao
     com clusula penal. Esta tem natureza subsidiria e se destina a forar o
     devedor a cumprir a obrigao, no existindo seno como acessrio para a
     hiptese de inadimplemento. No  de sua essncia conferir ao credor di-
     reito de opo e torna-se nula, se nula for a obrigao principal.
     5 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 333, nota 24.
     6 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 196-197.
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     Saliente-se, por fim, que as obrigaes alternativas oferecem maiores
     perspectivas de cumprimento, pelo devedor, pois lhe permitem selecionar,
     dentre as diversas prestaes, a que lhe for menos onerosa, diminuindo, por
     outro lado, os riscos a que os contratantes se achem expostos. Se, por exem-
     plo, um dos objetos devidos perecer, no haver extino do liame obriga-
     cional, subsistindo o dbito quanto ao outro (CC, art. 253)7.
     3. Direito de escolha
     A obrigao alternativa s estar em condies de ser cumprida depois
     de definido o objeto a ser prestado. Essa definio se d pelo ato de escolha.
     O primeiro problema, pois, que essa espcie de obrigao suscita  o de
     saber a quem compete a escolha da prestao.
     Nesse ponto, equiparam-se as obrigaes alternativas s genricas ou
     de dar coisa incerta, pois aplicam-se a ambas as mesmas regras. O Cdigo
     Civil respeita, em primeiro lugar, a vontade das partes. Em falta de estipu-
     lao ou de presuno em contrrio, a escolha caber ao devedor. Esse
     princpio ( favor debitoris)  tradicional e adotado nas legislaes com razes
     no direito romano. Nada obsta a que as partes, no exerccio da liberdade
     contratual, atribuam a faculdade de escolha a qualquer delas, seja o devedor,
     seja o credor, ou a um terceiro de confiana de ambos8.
     O direito ptrio, seguindo essa tradio, conferiu o direito de escolha
     ao devedor, "se outra coisa no se estipulou". Preceitua, com efeito, o art.
     252 do Cdigo Civil:
     "Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra
     coisa no se estipulou".
     O dispositivo transcrito tem, pois, carter supletivo: se os contratantes
     no estipulam a quem caber o direito de escolha, a lei supre a omisso,
     deferindo-o ao devedor.
     Portanto, para que a escolha caiba ao credor  necessrio que o con-
     trato assim o determine expressamente, embora no se exijam palavras
     sacramentais. O direito de opo transmite-se a herdeiros, quer pertena ao
    devedor, quer ao credor.
    7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 108; Alberto Trabucchi,
Instituciones, cit., v. II, p. 22; Francisco de Paula Lacerda de Almeida,
Obrigaes, p. 92.
    8 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 335.
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    Essa deferncia ao devedor decorre do fato de ser considerado o mais
    fraco na relao contratual.  por essa mesma razo que, na dvida, sem-
    pre se decide contra quem redigiu o contrato e dele se beneficia. Depen-
    dendo o cumprimento da avena precipuamente da possibilidade e deter-
    minao do devedor,  razovel que a ele se confiram maiores facilidades
    para libertar-se da obrigao9.
    O direito de escolha no , todavia, irrestrito, pois o  1 do citado art. 252
    do Cdigo Civil proclama que " no pode o devedor obrigar o credor a rece-
    ber parte em uma prestao e parte em outra", pois deve uma ou outra. Se
    se obriga a entregar duas sacas de caf ou duas sacas de arroz, por exemplo,
    no poder compelir seu credor a receber uma saca de caf e uma de arroz.
    O aludido dispositivo legal estabelece a indivisibilidade do pagamento.
    Quando, no entanto, a obrigao for de prestaes peridicas (mensais,
    anuais, p. ex.) , " a faculdade de opo poder ser exercida em cada perodo"
    (CC, art. 252,  2). Poder, assim, em um deles (no primeiro ano, p. ex.),
    entregar somente sacas de caf, e no outro somente sacas de arroz, e assim
    sucessivamente. Tambm nesta hiptese no poder dividir o objeto da
    prestao.
    Podem as partes, como j foi dito, estipular que a escolha se faa pelo
    credor ou deferir a opo a terceiro, que neste caso atuar na condio de
    mandatrio comum. Se este no puder ou no quiser aceitar a incumbncia,
    " caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes". Essa regra,
    constante do art. 252,  4, constitui inovao do Cdigo Civil de 2002,
    suprindo omisso do diploma anterior10.
    Outra inovao elogivel  a que consta do  3 do referido dispositivo
    legal, segundo o qual, em caso " de pluralidade de optantes, no havendo
    acordo unnime entre eles, decidir o juiz, findo o prazo por este assinado
    para a deliberao" .
    9 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 112-113; lvaro Villaa
Azevedo,
    Teoria geral das obrigaes, p. 79.
    10 A omisso do Cdigo Civil de 1916 possibilitava o entendimento de que, se
o terceiro no
    pudesse ou no quisesse aceitar a incumbncia, ficaria sem efeito o contrato,
salvo quando
    acordassem os contraentes designar outra pessoa, aplicando-se, por analogia,
o critrio es-
    tabelecido no art. 1.123 do mencionado diploma para a fixao do preo por
terceiro no
    contrato de compra e venda. Outros, no entanto, entendiam, sem respaldo no
ordenamento
    jurdico e alicerados apenas na equidade, que neste caso a escolha seria
deferida ao juiz.
    Esse respaldo legal agora existe (art. 252,  4, do novo CC, que
expressamente acolheu tal
    entendimento).
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    No  aplicvel  escolha da prestao, nas obrigaes alternativas, o
    princpio jurdico do meio-termo ou da qualidade mdia: o titular do direito
    de escolha pode optar livremente por qualquer das prestaes in obligatione ,
    porque todas elas cabem no crculo das prestaes previstas pelas partes11.
    Admite-se tambm que a escolha da prestao, nas obrigaes alter-
    nativas, seja determinada por sorteio, invocando-se para tanto o art. 817 do
    Cdigo Civil, que assim dispe: " O sorteio para dirimir questes ou dividir
    coisas comuns considera-se sistema de partilha ou processo de transao,
    conforme o caso".
    4. A concentrao
    Cientificada a escolha, d-se a concentrao, ficando determinado, de
    modo definitivo, sem possibilidade de retratao unilateral, o objeto da
    obrigao. As prestaes in obligatione reduzem-se a uma s, e a obrigao
    torna-se simples. S ser devido o objeto escolhido, como se fosse ele o
    nico, desde o nascimento da obrigao. Com efeito, a concentrao retro-
    age ao momento da formao do vnculo obrigacional, porque todas as
    prestaes alternativas se achavam j in obligatione 12.
    No se exige forma especial para a comunicao. Basta a declarao
    unilateral da vontade, sem necessidade da aceitao. Comunicada a escolha,
    a obrigao se concentra no objeto determinado, no podendo mais ser
    exercido o jus variandi. Torna-se ela definitiva e irrevogvel13 , salvo se em
    contrrio dispuserem as partes ou a lei14.
    No colhe o entendimento, sustentado por alguns15, de que basta a sim-
    ples declarao de vontade quando a escolha  do credor, exigindo-se,
porm,
     a oferta real quando compete ela ao devedor. Na realidade, tal exigncia no
     consta da lei e se desfaz a assertiva, como com acuidade observa CaIo mrIo
     11 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 336-337.
     12 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., p. 199.
     13 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 22; Von Tuhr, Tratado de las
obligaciones, t.
     I, p. 54, notas 4 e 5; Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t.
I, p. 201, n. 78.
     14 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 80; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 117.
     15 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 199-200;
Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 93.
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     (cujo Projeto de Cdigo de Obrigaes explicitamente contentava-se com
     a mera comunicao de uma  outra parte), " observao de que em toda
     dvida qurabe no  o devedor compelido a levar a prestao ao credor"16.
     Todavia, na falta de comunicao, o direito de mudar a escolha pode
     ser exercido pelo devedor at o momento de executar a obrigao, e pelo
     credor, at o momento em que prope a ao de cobrana17.
     O contrato deve estabelecer prazo para o exerccio da opo. Se no o
     fizer, o devedor ser notificado, para efeito de sua constituio em mora.
     Esta no o priva, entretanto, do direito de escolha, salvo se a conveno
     dispuser que passa ao credor.
     Constitudo o devedor em mora, o credor poder intentar ao (pro-
     cesso de conhecimento) para obter sentena judicial alternativa, cuja exe-
     cuo far-se- pelo rito do art. 571 do Cdigo de Processo Civil, que assim
     dispe: "Nas obrigaes alternativas, quando a escolha couber ao devedor,
     este ser citado para exercer a opo e realizar a prestao dentro em 10
     (dez) dias, se outro prazo no lhe foi determinado em lei, no contrato, ou
     na sentena"18.
     Acrescentam os  1 e 2 do referido dispositivo legal: " 1 Devolver-
     -se- ao credor a opo, se o devedor no a exercitou no prazo marcado.  2
     Se a escolha couber ao credor, este a indicar na petio inicial da
execuo".
     Se ao credor competir a escolha e este no a fizer no prazo estabele-
     cido no contrato, poder o devedor propor ao consignatria. Dispe o art.
     342 do Cdigo Civil que ser ele citado para efetuar a opo, " sob comina-
     o de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher".
     A negligncia, tanto do devedor como do credor, pode acarretar, pois, a
   decadncia do direito de escolha.
   5. Impossibilidade das prestaes
   A questo que ora se prope  a dos reflexos que podem decorrer, para
   as partes, da impossibilidade, originria ou superveniente, das prestaes
   colocadas sob alternativa ou opo de escolha.
   16 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. II, p. 72.
   17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 116.
   18 "Tratando-se de ttulo que consagra obrigao alternativa com escolha a
cargo do devedor,
   impe-se a observncia do art. 571 do Cdigo de Processo Civil no que
concerne ao proce-
   dimento da execuo" ( RTJ, 123/718).
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   Dispe o art. 253 do Cdigo Civil:
   "Se uma das duas prestaes no puder ser objeto de obrigao ou
   se tornada inexequvel, subsistir o dbito quanto  outra".
   Prev-se, nesse caso, a hiptese da impossibilidade originria, ou da
   impossibilidade superveniente, de uma das prestaes, por causa no im-
   putvel a nenhuma das partes. Cuida-se de impossibilidade material, decor-
   rente, por exemplo, do fato de no mais se fabricar uma das coisas que o
   devedor se obrigou a entregar, ou de uma delas ser um imvel que foi de-
   sapropriado. A obrigao, nesse caso, concentra-se automaticamente, inde-
   pendentemente da vontade das partes, na prestao remanescente, deixando
   de ser complexa para se tornar simples.
   Se a impossibilidade  jurdica, por ilcito um dos objetos (praticar um
   crime, p. ex.), toda a obrigao fica contaminada de nulidade, sendo inexi-
   gveis ambas as prestaes. Se uma delas, desde o momento da celebrao
   da avena, no puder ser cumprida em razo de impossibilidade fsica, ser
   alternativa apenas na aparncia, constituindo, na verdade, uma obrigao
   simples19.
   Quando a impossibilidade de uma das prestaes  superveniente e
   inexiste culpa do devedor, d-se a concentrao da dvida na outra, ou nas
   outras. Assim, por exemplo, se algum se obriga a entregar um veculo ou
   um animal, e este ltimo vem a morrer depois de atingido por um raio,
   concentra-se o dbito no veculo. Mesmo que o perecimento decorra de
   culpa do devedor, competindo a ele a escolha, poder concentr-la na pres-
   tao remanescente.
   Se a impossibilidade for de todas as prestaes, sem culpa do devedor,
   " extinguir-se- a obrigao", por falta de objeto, sem nus para este (CC,
    art. 256). A soluo  a mesma j analisada a respeito das obrigaes de dar,
    fazer ou no fazer: a obrigao se extingue, pura e simplesmente. Se houver
    culpa do devedor, cabendo-lhe a escolha, ficar obrigado " a pagar o valor
    da que por ltimo se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso
    determinar" (CC, art. 254). Isto porque, com o perecimento do primeiro
    objeto, concentrou-se o dbito no que por ltimo pereceu.
    Mas, se a escolha couber ao credor, pode este exigir o valor de qual-
    quer das prestaes (e no somente da que por ltimo pereceu, pois a esco-
    19 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 82-83; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 119.
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    lha  sua), alm das perdas e danos. Assevera sIlVIo rodrIGues que a solu-
    o da lei  extremamente lgica, pois o credor tinha a legtima expectativa
    de eleger qualquer das prestaes e, se todas pereceram, o mnimo que se
    lhe pode deferir  o direito de pleitear o valor de qualquer delas, mais a
    indenizao pelo prejuzo experimentado pelo ato censurvel do devedor,
    que sofre apenas as consequncias de seu comportamento culposo20.
    Se somente uma das prestaes se tornar impossvel por culpa do deve-
    dor, cabendo ao credor a escolha, ter este direito de exigir ou a prestao
    subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos (CC, art. 255). Neste caso,
    o credor no  obrigado a ficar com o objeto remanescente, pois a escolha
era
    sua. Pode dizer que pretendia escolher justamente o que pereceu, optando por
    exigir seu valor, mais as perdas e danos. No exemplo supra, pode alegar, por
    exemplo, que no tem onde guardar o animal, se este for o remanescente, e
    exigir o valor do veculo que pereceu, mais perdas e danos.
    6. Obrigaes facultativas
    6.1. Conceito
    Os doutrinadores mencionam uma espcie sui generis de obrigao
    alternativa, a que denominam facultativa ou com faculdade alternativa 21.
    Trata-se de obrigao simples, em que  devida uma nica prestao, fican-
    do, porm, facultado ao devedor, e s a ele, exonerar-se mediante o cum-
    primento de prestao diversa e predeterminada.  obrigao com faculda-
    de de substituio. O credor s pode exigir a prestao obrigatria, que se
    encontra in obligatione ( una res in obligatione, plures autem in facultate
    solutionis).
    A propsito, comenta laCerda de almeIda que essa espcie oferece
    aspecto singular. Nela o objeto da prestao  determinado: o devedor no
    deve outra coisa, o credor outra coisa no pode pedir; mas, por uma derro-
    gao ao rigor da obrigao, pode o devedor pagar coisa diversa daquela
    que constitui objeto da dvida22.
    20 Direito civil, v. 2, p. 51.
    21 Enneccerus-Kipp-Wolff, Derecho de obligaciones, in Tratado de derecho
civil, v. 1, p.
    114; Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 23.
    22 Obrigaes, cit., p. 93,  21.
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    Como o dever de prestar tem por objeto prestao determinada, o
    credor nunca poder exigir a prestao posta em alternativa. Mas ter de
    aceit-la, se o devedor optar por ela no momento do cumprimento, sob pena
    de incorrer em mora23.
    Essa faculdade pode derivar de conveno especial ou de expressa
    disposio de lei. So desta ltima categoria, por exemplo, a faculdade que
    compete ao comprador, no caso de leso enorme, de completar o justo pre-
    o em vez de restituir a coisa (CC, art. 157,  2); a concedida ao dono do
    prdio serviente, de exonerar-se da obrigao de fazer todas as obras neces-
    srias  conservao e uso de uma servido, abandonando, total ou parcial-
    mente, a propriedade ao dono do dominante (art. 1.382); a deferida ao dono
    da coisa perdida e achada por outrem, de abandon-la, para exonerar-se da
    obrigao de pagar recompensa e indenizar despesas ao descobridor etc.
    Inmeras so as situaes em que se pode estabelecer, contratualmen-
    te, a faculdade alternativa. Podem ser lembradas, como exemplos, a do
    vendedor, que se obriga a entregar determinado objeto (um veculo, um
    animal, p. ex.), ficando-lhe facultado substitu-lo por prestao do equiva-
    lente em dinheiro; e a do arrendatrio, obrigado a pagar o aluguel, que pode
    exonerar-se entregando frutos ao credor em vez de moedas24.
    Pode-se afirmar, em face do exposto, que obrigao facultativa  aque-
    la que, tendo por objeto uma s prestao, concede ao devedor a faculdade
    de substitu-la por outra. Como preleciona lVaro VIllaa azeVedo, vista
    a obrigao facultativa pelo prisma do credor, que pode, to somente, exigir
    o objeto da prestao obrigatria, seria ela simples ( um nico objeto sendo
    exigido por um nico credor de um nico devedor). Observada pelo ngulo
    do devedor, que pode optar entre a prestao do objeto principal ou do fa-
    cultativo, mostra-se ela como uma obrigao alternativa sui generis 25.
    O Cdigo Civil brasileiro no trata das obrigaes facultativas, visto
    que, praticamente, no deixam elas de ser alternativas, para o devedor, e
    simples para o credor, que s pode exigir daquele o objeto principal. O
    Cdigo Civil argentino, ao contrrio, dedica-lhe nada menos de nove artigos
   (643 a 651).
   23 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 338; Von Tuhr,
Tratado, cit., p. 56; Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e
contratos, p. 51-52.
   24 Karl Larenz, Derecho de obligaciones, cit., t. I, p. 171.
   25 Teoria, cit., p. 50.
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   6.2. Caractersticas e efeitos
   Na obrigao facultativa no h escolha pelo credor, que s pode exigir
   a prestao devida. No h, em consequncia, necessidade de citar o devedor
    para, previamente, exercer a sua opo, como sucede nas obrigaes
alterna-
    tivas, em que a escolha da prestao compete ao devedor (CPC, art. 571).
    Este, por sua vez, ao contrrio do que ocorre com a dao em pagamento,
    no necessita do consentimento do credor para realizar uma prestao di-
    ferente da prestao devida. A substituio se funda no direito potestativo,
    que lhe confere a clusula onde se estipulou a faculdade alternativa26.
    As obrigaes facultativas apresentam certas semelhanas com as
    obrigaes alternativas, sendo aquelas, em realidade, uma espcie do g-
    nero destas, um tipo sui generis de obrigao alternativa, sob certos aspec-
    tos, ao menos do ponto de vista do devedor, que escolhe entre uma ou outra
    soluo da obrigao.
    Todavia, malgrado a semelhana apontada, diferem as obrigaes al-
    ternativas das facultativas no s na questo da escolha, mas tambm nos
    efeitos da impossibilidade da prestao 27. Se perece o nico objeto in obli-
    gatione , sem culpa do devedor, resolve-se o vnculo obrigacional, no po-
    dendo o credor exigir a prestao acessria. Assim, por exemplo, se o de-
    vedor se obriga a entregar um animal, ficando-lhe facultado substitu-lo por
    um veculo, e o primeiro (nico objeto que o credor pode exigir)  fulmi-
    nado por um raio, vindo a falecer, extingue-se por inteiro a obrigao da-
    quele, no podendo este exigir a prestao in facultate solutionis, ou seja,
    a entrega do veculo28.
    A obrigao alternativa, no entanto, extingue-se somente com o pere-
    cimento de todos os objetos, e ser vlida se apenas uma das prestaes
    26 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., t. I, p. 339.
    27 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 48-49; Antunes Varela, Direito das
obrigaes, cit., v. I, p. 339.
    28 Nesse sentido a lio de Alexandre Corra e Gaetano Sciascia: "Para bem
entender-se a
    diferena entre a obrigao alternativa e a facultativa deve-se notar que, na
alternativa, so
    devidas duas coisas alternativamente; na facultativa, apenas uma coisa 
devida, mas o de-
    vedor pode preferir pagar com outra. Por consequncia, na obrigao
facultativa, perecendo
    a coisa, o liame obrigacional se desata, desde que no houve no perecimento
culpa do deve-
    dor. A contraposio entre as duas espcies de obrigaes enuncia-se com as
palavras: una
    res in solutione (alternativa); duae in facultate solutionis (facultativa)" (
Manual de direito romano, p. 167).
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estiver eivada de vcio, permanecendo eficaz a outra. A obrigao faculta-
tiva restar totalmente invlida se houver defeito na obrigao principal,
mesmo que no o haja na acessria.
Desse modo, se a prestao devida for originariamente impossvel, ou
nula por qualquer outra razo, a obrigao (com facultas alternativas) no
se concentra na prestao substitutiva, que o devedor pode realizar como
meio de se desonerar. A obrigao ser nesse caso nula, por nula ser a ni-
ca prestao debitria.
Da mesma forma, se a impossibilidade da prestao devida for super-
veniente ( v. exemplo supra, do raio que fulmina o animal), a obrigao no
se concentrar na segunda prestao, como sucede nas obrigaes alterna-
tivas, por fora do preceituado no art. 253. A obrigao considerar-
-se- nesse caso, como j dito, extinta, se a impossibilidade no resultar de
causa imputvel ao devedor.
Se a impossibilidade, quer originria, quer superveniente, se referir 
segunda prestao, a obrigao manter-se- em relao  prestao devida,
apenas desaparecendo para o devedor a possibilidade prtica de substitu-la
por outra29.
Na obrigao alternativa, embora o direito de opo pertena, em regra,
ao devedor, nada obsta a que se convencione que a escolha seja feita pelo
credor. Na facultativa, todavia, segundo WasHInGton de barros monteIro30
(e, tambm, pesCatore e molItor), semelhante inverso  impossvel, pois
a substituio  mera faculdade que, por sua natureza, compete ao devedor,
inerente ao ato liberatrio.
A questo , porm, controvertida. Karl larenz31 admite a estipulao
da faculdade de substituio em favor do credor, citando manifestaes em
sentido anlogo de nIKIsCH e oertmann. Neste caso, afirma,  tambm
devida, em princpio, s uma prestao, mas o credor tem direito de exigir
outra em seu lugar.
Este parece ser, tambm, o entendimento de Von tuHr32, quando for-
nece, como exemplo de obrigao facultativa resultante de contrato, a hi-
ptese em que o adquirente de uma coisa se reserva a faculdade de exigir
29 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 339-340.
30 Curso, cit., v. 4, p. 128.
31 Derecho de obligaciones, cit., t. I, p. 172-173.
32 Von Tuhr, Tratado, cit., v. 1, p. 56.
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    outra em vez da comprada. Correspondendo a faculdade ao credor, aduz, a
    escolha pode recair diretamente sobre a prestao supletria.
    Se o devedor cumpre a prestao desconhecendo a faculdade de subs-
    tituio que o favorece, no se pode afirmar que o cumprimento realizado
    carea de fundamento jurdico. Nessa hiptese, no se lhe reconhece direi-
    to algum de repetio33.
    Das diferenas apontadas decorrem os seguintes consectrios: a) o
    credor s pode pedir a coisa propriamente devida; b) se, na obrigao alter-
    nativa, uma das prestaes consistir em fato ilcito, coisa fora do comrcio
    ou inexistente, a obrigao se projeta sobre a outra prestao devida, per-
    manecendo subsistente, ao passo que, na obrigao facultativa, ela se torna
    nula, por se transformar numa obrigao sem objeto; c) perecendo a coisa
    devida, na obrigao facultativa fica o devedor inteiramente desonerado; a
    obrigao fica igualmente sem objeto34.
    33 Von Tuhr, Tratado, cit., p. 56.
    34 Lacerda de Almeida, Obrigaes, cit., p. 94; Serpa Lopes, Curso, cit., v. II,
p. 88.
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    Captulo V
    DAS OBRIGAES DIVISVEIS E INDIVISVEIS
    Sumrio: 1. Conceito de obrigao divisvel e indivisvel. 2. Es-
    pcies de indivisibilidade. 3. A indivisibilidade em relao s vrias
    modalidades de obrigaes. 4. Efeitos da divisibilidade e da indivi-
    sibilidade da prestao. 4.1. Pluralidade de devedores. 4.2. Pluralidade
    de credores. 5. Perda da indivisibilidade.
    1. Conceito de obrigao divisvel e indivisvel
    Quando na obrigao concorrem um s credor e um s devedor ela 
    nica ou simples. As obrigaes divisveis e indivisveis, porm, so com-
    postas pela multiplicidade de sujeitos. Nelas h um desdobramento de
    pessoas no polo ativo ou passivo, ou mesmo em ambos, passando a existir
    tantas obrigaes distintas quantas as pessoas dos devedores ou dos credo-
    res. Nesse caso, cada credor s pode exigir a sua quota e cada devedor s
    responde pela parte respectiva (CC, art. 257).
    A prestao  assim distribuda rateadamente, segundo a regra concursu
    partes fiunt (as partes se satisfazem pelo concurso, pela diviso) . Todavia,
    sofre esta duas importantes excees: a da indivisibilidade e da solidarieda-
    de, nas quais, embora concorram vrias pessoas, cada credor tem direito de
    reclamar a prestao por inteiro e cada devedor responde tambm pelo
todo1.
    O Cdigo Civil de 1916, apartando-se do sistema do Cdigo Civil
    francs, no conceituou a distino entre obrigaes divisveis e indivisveis,
    limitando-se a proclamar os efeitos de uma e de outra, no caso de plurali-
    dades de credores ou de devedores.
    O novo diploma, embora tenha igualmente se omitido em relao 
    obrigao divisvel, conceituou a indivisvel no art. 258, revelando a ntima
    1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 131;
Lacerda de
    Almeida, Obrigaes, p. 109-110.
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    relao existente entre essa questo e o objeto das obrigaes. Dispe, com
    efeito, o aludido dispositivo:
    "Art. 258. A obrigao  indivisvel quando a prestao tem por ob-
    jeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por
    motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio
    jurdico" .
    A exegese, a contrario sensu, desse artigo permite afirmar que a obri-
    gao  divisvel quando tem por objeto uma coisa ou um fato suscetveis
    de diviso.
    As obrigaes divisveis e indivisveis, como foi dito, so compostas
    pela multiplicidade de sujeitos. Tal classificao s oferece interesse jur-
    dico havendo pluralidade de credores ou de devedores, pois, existindo um
    nico devedor obrigado a um s credor, a obrigao  indivisvel, isto , a
    prestao dever ser cumprida por inteiro, seja divisvel, seja indivisvel o
    seu objeto.
    Na realidade, havendo um s credor e um s devedor, seria irrelevan-
    te averiguar se a prestao  ou no divisvel, visto que, segundo o art. 314
    do Cdigo Civil, divisvel ou no, o credor no pode ser obrigado a receber
    nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou.
    De fato, o problema da divisibilidade somente oferece algum interes-
    se no direito das obrigaes se houver pluralidade de pessoas na relao
    obrigacional. O interesse jurdico resulta da necessidade de fracionar-se o
    objeto da prestao para ser distribudo entre os credores ou para que cada
    um dos devedores possa prestar uma parte desse objeto. Pois, se for um o
    devedor e um o credor, o objeto deve ser prestado por inteiro, salvo dispo-
    sio em contrrio, ante o princpio da indivisibilidade do objeto.
    Contudo, se muitos forem os credores ou os devedores, em face da di-
    visibilidade do objeto da prestao, entre as mesmas partes far-se- o rateio.
   Se duas pessoas, por exemplo, devem R$ 200.000,00 a determinado credor,
   cada qual s est obrigado a pagar a sua quota, correspondente a R$
100.000,00,
   partilhando-se a dvida por igual, pois, entre os dois devedores. Se a hiptese
   for de obrigao divisvel com pluralidade de credores, o devedor comum
   pagar a cada credor uma parcela do dbito, equivalente  sua quota, igual
   para todos. O devedor comum de uma dvida de R$ 200.000,00, por exemplo,
   dever pagar a cada um dos dois credores a importncia de R$ 100.000,00.
   So divisveis as obrigaes previstas no Cdigo Civil, arts. 252,  2,
   455, 776, 812, 830, 831, 858, 1.266, 1.272, 1.297, 1.326, 1.968, 1.997 e
   1.999, pois o seu cumprimento pode ser fracionado.
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   WasHInGton de barros monteIro, fundado em lies de ClVIs beVI-
   lqua e Joo franzen de lIma, destaca importantes consequncias jurdicas
   decorrentes do fato de a obrigao divisvel ter numerosos sujeitos ativos ou
   passivos, quer originariamente, quer de modo derivado (por cesso ou he-
   rana): " a) cada um dos credores s tem direito de exigir sua frao no
   crdito, ou, como dizia HeIneCIo, obligatio inter plures ipso jure divisa est;
   b) de modo idntico, cada um dos devedores s tem de pagar a prpria quo-
   ta no dbito (exemplo: art. 699 do Cd. Civil/ 1916, correspondente ao art.
   1.380 do atual); c ) se o devedor solver integralmente a dvida a um s dos
   vrios credores, no se desobrigar com relao aos demais concredores; d)
   o credor que recusar o recebimento de sua quota, por pretender soluo in-
   tegral, pode ser constitudo em mora; e ) a insolvncia de um dos codevedo-
   res no aumentar a quota dos demais; f) a suspenso da prescrio, especial
   a um dos devedores, no aproveita aos demais (Cd. Civil/ 1916, art. 171,
   correspondente ao art. 201 do atual); g) a interrupo da prescrio por um
   dos credores no beneficia os outros; operada contra um dos devedores no
   prejudica os demais (Cd. Civil/ 1916, art. 176; atual art. 204)"2.
   Para alguns doutrinadores, como WasHInGton de barros monteIro3,
   laCerda de almeIda4, GIorGIo GIorGI5 e outros, a divisibilidade ou indivi-
   sibilidade das obrigaes repousa na divisibilidade ou indivisibilidade da
   prpria prestao, e no da coisa, objeto desta. A prestao, e no a coisa,
    que determina a divisibilidade ou indivisibilidade da obrigao.
   Tambm marIa Helena dInIz entende que a "divisibilidade ou indivisi-
   bilidade da obrigao  determinada pela divisibilidade ou indivisibilidade
   de sua prestao, e no pela divisibilidade ou indivisibilidade da coisa,
   objeto desta"6.
   A divisibilidade ou indivisibilidade da prestao, no entanto, confun-
   de-se com a de seu objeto, sendo lcito afirmar que a obrigao  divisvel
   quando  possvel ao devedor execut-la por partes; indivisvel, no caso
   contrrio.
   2 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil comentado, v. 4, p. 36, e Joo Franzen de
Lima, Curso de
   direito civil: obrigaes, v. 1, p. 65, apud Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 4, p. 139.
   3 Curso, cit., v. 4, p. 135.
   4 Obrigaes, cit., p. 113.
   5 Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, v. I, p. 240.
   6 Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 144.
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   Preleciona, com efeito, lVaro VIllaa azeVedo: "Parece-me, entre-
   tanto, que a divisibilidade ou indivisibilidade decorre, principal e direta-
   mente, da possibilidade ou no de fracionamento do objeto da prestao, e
   no desta. O art. 1.316 do Cdigo Civil italiano, de 1942, enunciou, corre-
   tamente, a matria, mostrando que a obrigao ser indivisvel quando a
   prestao tiver por objeto uma coisa ou um fato que no for suscetvel de
   diviso, seja por sua prpria natureza, seja pelo que dispuseram as partes
   contratantes. Comentando esse dispositivo legal, o Prof. raffaele CICala,
   da Universidade de Npoles, esclarece que a divisibilidade e a indivisibili-
   dade da obrigao se identificam com a divisibilidade e a indivisibilidade
   do objeto da prestao, ou seja, da coisa ou do fato devidos"7.
   antunes Varela, por sua vez, utiliza-se da noo de coisa divisvel ou
   indivisvel quando diz que  "divisvel a obrigao de entregar 1.000 quilos
   de arroz ou 6.000 toneladas de acar, de pagar 4.000 cruzeiros ou de con-
   sertar quatro pares de sapatos. Mas j  indivisvel a obrigao de entregar
   um automvel ou uma moblia de quarto, de efetuar um curso de lies
   sobre determinado tema, de construir ou reparar um prdio"8.
   Tambm serpa lopes afirma que, na pesquisa de um critrio distintivo
   entre obrigaes divisveis e indivisveis, inquestionavelmente o melhor
   caminho  o traado pelos romanistas modernos, que "se fundaram no ob-
   jeto da obrigao"9.
   Essa a concepo adotada no Cdigo Civil de 2002, ao proclamar, no
   art. 258 retrotranscrito, que " a obrigao  indivisvel quando a prestao
   tem por objeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso". Assim, se
   dois devedores prometem entregar duas sacas de caf, a obrigao  divis-
   vel, devendo cada qual uma saca. Se, no entanto, o objeto for um cavalo ou
   um relgio, a obrigao ser indivisvel, pois no podem fracion-los.
Por essa razo, pode-se conceituar obrigao divisvel e indivisvel
com base na noo de bem divisvel e indivisvel (CC, arts. 87 e 88). Bem
divisvel  o que se pode fracionar sem alterao na sua substncia, dimi-
nuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destina (art. 87).
Partindo-se um relgio em duas partes, cada uma delas no marcar as
horas. O mesmo no acontece se for dividida, por exemplo, uma saca de
7 Teoria geral das obrigaes, p. 88-89.
8 Direito das obrigaes, v. I, p. 340.
9 Curso de direito civil, v. II, p. 111.
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milho entre dois indivduos. Aps a diviso, o objeto dividido continua a
existir em sua essncia.
O novo Cdigo introduziu, na indivisibilidade dos bens, o critrio da
diminuio considervel do valor, que pode ocorrer, por exemplo, na hip-
tese de dez pessoas herdarem um brilhante de cinquenta quilates, que, sem
dvida, vale muito mais do que dez brilhantes de cinco quilates.
2. Espcies de indivisibilidade
A indivisibilidade da prestao e, consequentemente, da obrigao
decorre, em geral, da natureza das coisas (indivisibilidade natural). Mas os
bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao
da lei (indivisibilidade legal), como ocorre com as servides prediais, con-
sideradas indivisveis pelo art. 1.386 do Cdigo Civil, ou por vontade das
partes (indivisibilidade subjetiva ou intelectual).
Algumas classificaes divulgadas no passado so hoje criticadas,
como a apresentada por dumoulIn, que distinguiu trs graus na indivisibi-
lidade (indivisibilidade absoluta, indivisibilidade da obrigao e indivisibi-
lidade do pagamento), e a defendida por messIneo: indivisibilidade verda-
deira e prpria e indivisibilidade imprpria ou imperfeita. Ambas so
consideradas confusas e insatisfatrias.
Na atualidade predomina o entendimento, em doutrina, de que, para a
divisibilidade ou indivisibilidade da obrigao, so decisivas em primeiro
lugar a natureza da obrigao, em segundo lugar a vontade das partes e,
finalmente, a determinao da lei 10. alberto trabuCCHI chama a primeira
espcie de indivisibilidade absoluta ( individuum natura) e as outras duas
de indivisibilidade relativa ou imprpria ( individuum obligationem) 11.
Preleciona, com efeito, laCerda de almeIda, que "a lei pode, por con-
sideraes especiais, atribuir o carter de indivisibilidade a uma prestao
divisvel por natureza; pode-o tambm at certo ponto a vontade do homem.
Assim temos trs causas de indivisibilidade para as obrigaes: 1) a natu-
    10 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 27; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 135; Antunes Varela, Direito das
obrigaes, cit., v. I, p. 341; Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 113; Manoel Igncio
Carvalho de Mendona, Doutrina e
    prtica das obrigaes, t. I, p. 280.
    11 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 28.
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    reza da prestao; 2) disposio de lei; 3) vontade do homem (expressa em
    testamento ou em contrato). A primeira espcie constitui a indivisi bilidade
    propriamente dita; as duas ltimas so apenas excees  divisibilidade"12.
    A mais frequente  a indivisibilidade natural, porque resulta da natu-
    reza do objeto da prestao. Pode-se dizer que a obrigao  indivisvel por
    natureza quando o objeto da prestao no pode ser fracionado sem preju-
    zo da sua substncia ou de seu valor. So assim naturalmente indivisveis
    as obrigaes de entregar um animal, um relgio, um documento, uma obra
    literria (ainda que em vrios volumes) etc.
    Na segunda hiptese, malgrado o objeto seja naturalmente divisvel, a
    indivisibilidade da prestao decorre da lei. O Estado, algumas vezes, em
    ateno ao interesse pblico ou social, impede a diviso da coisa, como
    sucede com dvidas de alimentos, reas rurais de dimenses inferiores ao
    mdulo regional, pequenos lotes urbanos, bem como com certos direitos
    reais, como a servido, o penhor, a hipoteca etc.
    Por vezes, ainda, a indivisibilidade da obrigao resulta de estipulao
    ou conveno das partes (indivisibilidade subjetiva). So obrigaes cuja
    prestao  perfeitamente fracionvel, sem prejuzo da sua substncia ou
    do seu valor, mas em que as partes, de comum acordo, afastam a possibili-
    dade de cumprimento parcial. A inteno das partes, nesses casos, mostra-se
    decisiva, para a converso da obrigao em indivisvel13.
    3. A indivisibilidade em relao s vrias modalidades de obri-
    gaes
    A divisibilidade ou indivisibilidade das vrias modalidades de obrigao
    depende da natureza de sua prestao, visto que a classificao  aplicvel a
    qualquer espcie de relao obrigacional. Por se tratar de mera questo de
    fato, a definio se dar pela anlise da natureza do objeto da prestao.
    A obrigao de dar coisa certa, por conseguinte, ser divisvel ou
    indivisvel, conforme a natureza do objeto. Se este for divisvel (entregar
    12 Obrigaes, cit., p. 114.
    13 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. III, p. 27-28; Antunes Varela,
Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 341-342; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 4, p. 135-136; Lacerda de Almeida, Obrigaes, cit., p. 115-116;
Manoel Igncio Carvalho de Mendona,
   Doutrina, cit., t. I, p. 281-282.
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   dez sacas de caf de qualidade determinada a dois credores, sendo cinco
   para cada um, p. ex.), a obrigao tambm o ser. Se, no entanto, a coisa a
   ser entregue for um animal, ser ela indivisvel.
   As obrigaes de dar coisa fungvel, como dinheiro, so sempre divis-
   veis. Do mesmo modo, as de entregar uma quantidade certa de objetos da
   mesma espcie, igual  de credores ou devedores, ou submltiplo desse
   nmero, como a obrigao de dar dez semoventes a duas ou a cinco
pessoas14.
   As obrigaes de restituir so, em regra, indivisveis. O comodatrio
   e o depositrio, por exemplo, obrigados a devolver a coisa emprestada ou
   depositada, no podem reter uma parte dela, salvo permisso do dono.
   Tambm a obrigao de fazer algumas vezes pode dividir-se e outras,
   no. A de fazer uma esttua  indivisvel. Mas ser divisvel se o escultor
   for contratado para fazer dez esttuas, realizando uma a cada dez dias. So
   portanto, indivisveis se o objeto da obrigao  uma unidade, um trabalho
   completo, dotado de individualidade prpria (construir uma casa, fazer um
   relgio, pintar um quadro etc.). So divisveis se as prestaes forem deter-
   minadas por quantidade ou durao de trabalho. Por exemplo: a obrigao
   de construir cem metros de muro, ou a de plantar uma quantidade de rvo-
   res, pode ser cumprida por dois herdeiros do devedor, cada um levantando
   a metade do muro ou plantando metade do nmero de rvores15.
   As obrigaes em que o devedor assume a obrigao de, simultanea-
   mente, dar e fazer (p. ex., pagar uma soma de dinheiro e fazer uma obra)
   geralmente so indivisveis.
   Se a obrigao de fazer tiver por objeto um negcio que envolva uma
   promessa, a divisibilidade ou no ser aferida em funo do direito a que a
   declarao se refere. Assim, a assumida por dois vendedores, por exemplo,
   consistente em emitir declarao de vontade, como a outorga da escritura
   definitiva para a transferncia do domnio, ser divisvel na medida em que
   cada um deles puder utilmente transferir o seu direito  metade do prdio.
   Mas ser indivisvel se os promitentes se tiverem obrigado a constituir uma
   servido sobre o prdio, visto o cumprimento isolado de um deles no ter
   nenhum interesse til para o promissrio16.
   14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 137.
   15 Joo Franzen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, v. II, t. I, p. 63.
     16 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 342-343.
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     As obrigaes negativas, de no fazer, em geral so indivisveis. Se
     algum, por exemplo, obrigar-se a no construir em determinado terreno,
     bastar que inicie a construo para que se torne inadimplente. Poder, no
     entanto, ser divisvel, se o devedor obrigou-se a no praticar determinados
     atos, completamente independentes, como no vender e no alugar, no
     plantar e no colher etc.17.
     As obrigaes alternativas e as genricas ou de dar coisa incerta esto
     includas entre as obrigaes indivisveis, visto que at a escolha no se sabe
     exatamente qual a prestao devida de fato. Por essa razo, o carter divi-
     svel ou indivisvel da obrigao fica em suspenso. Concentrada, porm, em
     determinado objeto, pela escolha feita, ela se converte em obrigao de dar
     coisa certa (CC, art. 245), e ser divisvel ou indivisvel conforme a nature-
     za do objeto escolhido18.
     4. Efeitos da divisibilidade e da indivisibilidade da prestao
     Se a obrigao  divisvel, presume-se esta " dividida em tantas obri-
     gaes, iguais e distintas, quantos os credores, ou devedores" (CC, art. 257).
     Cada devedor s deve a sua quota-parte. A insolvncia de um no
     aumentar a quota dos demais. Havendo vrios credores e um s devedor,
     cada credor receber somente a sua parte. Assim, se algum se obriga a
     entregar duas sacas de caf a dois credores, cada credor receber uma saca.
     O Cdigo Civil, ao estabelecer o regime jurdico das obrigaes indi-
     visveis, distingue entre a hiptese de serem vrios os devedores e a de serem
     dois ou mais os credores.
     4.1. Pluralidade de devedores
     Proclama o novo Cdigo Civil:
     "Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for
     divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda.
     Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direi-
     to do credor em relao aos outros coobrigados".
     17 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 91.
     18 Savigny , Le obbligazioni, v. 1,  22; Washington de Barros Monteiro, Curso,
cit., v. 4, p.
     138; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 147.
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     Nos casos de obrigao indivisvel com pluralidade passiva, como a
prestao no pode ser efetuada por partes, duas solues se apresentam em
seu regime: ou o credor pode exigir o cumprimento de cada um dos deve-
dores, respondendo o escolhido e interpelado pelo pagamento da prestao
nica ou integral, ou o credor tem que interpelar todos eles, para validamen-
te exigir o cumprimento.
O art. 891 do Cdigo Civil de 1916 optou pela primeira soluo, ao
considerar cada um dos devedores obrigado pela dvida. O diploma de 2002
nenhuma inovao introduziu nessa questo. O dispositivo supratranscrito
reproduz integralmente o texto do mencionado art. 891.
Em geral, a prestao  distribuda rateadamente entre as partes. O
benefcio e o nus, inerentes  relao obrigacional, devem ser repartidos;
cada credor tem direito a uma parte, como cada devedor responde apenas
pela sua quota. Essa regra sofre, contudo, duas importantes excees: a da
indivisibilidade e a da solidariedade. Numa e noutra, embora concorram
vrias pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestao por inteiro
e cada devedor responde tambm pelo todo19.
Assim, quando a obrigao  indivisvel (entregar um animal ou um
veculo, p. ex.) e h pluralidade de devedores, " cada um ser obrigado pela
dvida toda" (CC, art. 259). Mas somente porque o objeto no pode ser
dividido, sob pena de perecer ou perder a sua substncia. Por isso, o que
paga a dvida " sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros
coobrigados" (pargrafo nico), dispondo de ao regressiva para cobrar a
quota-parte de cada um destes.
Os efeitos da indivisibilidade consistem precisamente nas regras com
que o legislador procura harmonizar essa necessidade de dividir, imposta
pela justia, com a impossibilidade de dividir, oriunda da natureza da pres-
tao. Nas relaes entre credores e devedores o efeito que produz a obri-
gao indivisvel  este: cada devedor  obrigado pela dvida toda.
 com esse princpio que a lei obedece  necessidade que torna im-
possvel a diviso: se sou herdeiro, exemplifica laurent, citado por tIto
fulGnCIo20, por um tero de quem prometeu uma servido de passagem,
no posso prestar um tero da servido, porque a servido no poderia ser
estabelecida por uma parte. Nisso se tocam a indivisibilidade e a solida-
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 131.
20 Do direito das obrigaes, p. 207.
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riedade; quer numa, quer noutra, cada um dos devedores responde pela
totalidade da dvida.
A solidariedade ou a obrigatoriedade pelo todo, porm,  meramente
   de fato na relao de obrigao indivisvel, tendente a desaparecer se a
   prestao se resolver em perdas e danos (CC, art. 263), diversamente do que
   ocorre com a obrigao solidria, que conserva a sua natureza em ocorren-
   do o mesmo fenmeno (art. 271).
   Isso no significa que o credor s pode acionar o devedor nico em
   condies de satisfazer a prestao, porque a obrigao  de todos e tem
   aquele a faculdade de acionar a coletividade para obter uma condenao
   divisvel, mas pagamento total, considerada a natureza da prestao.
   Nas relaes dos devedores entre si, restabelece-se a igualdade entre os
   coobrigados em dvida indivisvel pela regra legal: o que a paga, sub-
   -roga-se no direito do credor em relao aos outros (CC, art. 259, pargrafo
   nico). Assim, por uma fico jurdica, extingue-se o crdito, com o paga-
   mento, em face do credor, no do devedor. O que satisfez a obrigao assu-
   me o lugar do credor satisfeito, para exigir dos outros a parte que lhe cabe.
   Trata-se de hiptese de sub-rogao legal, aplicando o Cdigo Civil o
   disposto no art. 346, III. Por conseguinte, o coobrigado, que paga a dvida
   indivisvel, no se limita a gozar de um direito de regresso contra os restan-
   tes coobrigados. O pargrafo nico do art. 259 retrotranscrito considera-o
   sub-rogado no direito do credor, em relao aos outros coobrigados. Essa
   sub-rogao demonstra que a lei o equipara a um terceiro em relao 
   parte da prestao que excede a sua quota e que competia aos outros, pela
   qual era tambm obrigado, por dev-la como qualquer outro por inteiro21.
   O devedor, demandado por obrigao indivisvel, no pode exigir que o
   credor acione conjuntamente todos os codevedores. Qualquer deles, 
escolha
   do autor, pode ser demandado isoladamente pela dvida inteira. Ressalva-se
   apenas ao devedor, que solve sozinho o dbito por inteiro, sub-rogao dos
   direitos creditrios, a fim de reaver dos consortes as quotas respectivas22.
   O devedor, sub-rogado nos direitos do credor, no pode pretender, na
   via de regresso, nada alm da soma que tiver desembolsado para desobrigar
   os outros devedores, deduzida a quota que lhe compete (CC, art. 350). Em
   caso de pagamento apenas parcial da dvida por um dos devedores, mediante
   21 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 211; Antunes Varela, Direito das
obrigaes, cit., v. I, p. 344.
   22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 143.
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   acordo com o credor, no se pode negar o direito ao solvens de voltar-se
contra
   os demais coobrigados, pela quantia que pagou, se superior  sua quota.
    4.2. Pluralidade de credores
    Dispe o Cdigo Civil:
    "Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes
    exigir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pa-
    gando:
    I - a todos conjuntamente;
    II - a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores".
    Como j foi dito, nas obrigaes indivisveis, embora concorram v rias
    pessoas, cada credor tem direito de reclamar a prestao por inteiro e cada
    devedor responde tambm pelo todo.
    A rigor, nas obrigaes divisveis e nas indivisveis cada devedor s
    deve a sua quota. Nas ltimas, porm, pode ser compelido a cumpri-la por
    inteiro somente porque o objeto da prestao  indivisvel, sob pena de al-
    terao na sua substncia, perecimento ou perda do valor econmico.
    Sendo indivisvel a obrigao (de entregar um cavalo, p. ex.), o paga-
    mento deve ser oferecido a todos conjuntamente. Nada obsta, todavia, que
    se exonere o devedor pagando a dvida integralmente a um dos credores,
    desde que autorizado pelos demais, ou que, na falta dessa autorizao, d
    esse credor cauo de ratificao dos demais credores (CC, art. 260, I e II).
    No havendo essa garantia, o devedor dever, aps constitu-los em mora,
    promover o depsito judicial da coisa devida23. Se s um deles se recusa a
    receber, a sua negativa no induz mora dos demais.
    Se um s dos credores receber sozinho o cavalo, mencionado no exem-
    plo supra, poder cada um dos demais exigir desse credor a parte que lhe
    competir, em dinheiro. Assim, sendo trs os credores e valendo R$ 3.000,00,
    por exemplo, o animal recebido por um dos credores, ficar o que recebeu
    obrigado, junto aos outros dois, ao pagamento, a cada um deles, da soma
    de R$ 1.000,0024.
    Tendo cada credor o direito de exigir do devedor a execuo da obri-
    gao por inteiro, tem, em consequncia, qualidade para lhe dar, igualmen-
    23 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 149; Tito Fulgncio, Do direito, cit.,
p. 219.
    24 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 92.
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    te, pelo todo, uma quitao, que ser oponvel aos outros credores, para
    com os quais ficar liberado tanto quanto como aquele a quem fez o paga-
    mento total25.
    Verifica-se, portanto, que, em vez de exigir que todos os credores de
    obrigao indivisvel se renam para cobrar o seu cumprimento, por somen-
    te em conjunto lhes ser lcito exigir a prestao, o art. 260 do Cdigo Civil,
    retrotranscrito, permite que cada um dos credores, por si s, assim o faa.
    Trata-se, segundo antunes Varela, em comentrios ao art. 892 do
    Cdigo Civil de 1916, de idntico teor ao do mencionado art. 260 do atual
    diploma, da soluo mais defensvel, por no colocar cada um dos credores
    na dependncia da inrcia e dos caprichos de todos os outros.
    Em contrapartida, acentua o notvel jurista portugus, precisamente
    por no haver no caso uma obrigao solidria, o devedor que pretenda
    cumprir, antes de ser interpelado por qualquer dos credores, s ficar deso-
    nerado se entregar a prestao a todos os credores, ou se aquele a quem
    pagar lhe der cauo de ratificao dos outros titulares. Na primeira forma,
    o cumprimento faz-se em proveito direto de todos os credores; na segunda,
    h a certeza da aprovao por todos do pagamento feito a um deles apenas,
    ou h a prestao de garantia (cauo) idnea  satisfao futura do direito
    de cada um deles26.
    Por sua vez, preceitua o art. 261 do Cdigo Civil:
    "Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um
    dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe
    caiba no total".
    Em face do concurso ativo, efetuado o pagamento a um s dos credo-
    res, torna-se evidente que recebeu este no s a sua parte na dvida, como
    as dos demais credores. Se no repass-las a estes, em dinheiro, ou em es-
    pcie quando possvel, experimentar um inadmissvel enriquecimento sem
    causa. Assim, se recebeu a prestao por inteiro (um quadro ou uma servi-
    do, p. ex.), dando cauo de ratificao dos outros credores, deve a estes,
    em dinheiro, o correspondente  quota de cada um.
    25 Demolombe, apud Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 219-220.
    26 Bastante prxima da soluo do direito brasileiro, aduz Antunes Varela,  a
do art. 1.319
    do Cdigo italiano, que concede a qualquer dos credores o poder de exigir,
por si s, toda a
    prestao devida, mas subordina a faculdade anloga reconhecida a qualquer
dos seus her-
    deiros  prestao de cauo destinada a garantir o direito dos outros
coerdeiros ( Direito das
    obrigaes, cit., v. I, p. 344-345, nota 36).
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    Aplicvel ser o dispositivo em estudo sempre que entre os concredo-
    res inexista estipulao particular disciplinadora de suas mtuas relaes
    internas. Em tal hiptese, ausente a disposio, quer a lei que o credor be-
neficiado pelo recebimento total reembolse os demais pelo valor de suas
quotas. Se tal reembolso no puder ser efetuado in natura, em virtude da
natureza da prestao, far-se- em dinheiro, por estimao. Na falta de es-
tipulao em contrrio, presumem-se iguais as quotas dos credores e dos
devedores, na indivisibilidade ativa e na indivisibilidade passiva27.
Consoante preceitua o art. 291 do Cdigo de Processo Civil, aquele
que, na obrigao indivisvel com pluralidade de credores, "no participou
do processo receber sua parte, deduzidas as despesas na proporo do seu
crdito". Desse modo, a propositura da ao aproveitar a todos, sendo que
o credor que dela no participou receber a sua parte, desde que contribua
para as despesas na proporo do seu crdito.
Ainda no concernente  obrigao indivisvel com pluralidade de cre-
dores, prescreve o Cdigo Civil:
"Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no fica-
r extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a
quota do credor remitente.
Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao,
novao, compensao ou confuso".
Na hiptese versada no aludido dispositivo, se um dos credores remi-
tir, isto , perdoar a dvida, no ocorrer a extino da obrigao com rela-
o aos demais credores. Estes, entretanto, no podero exigir o objeto da
prestao se no pagarem a vantagem obtida pelos devedores, ou seja, o
valor da quota do credor que a perdoou.
ClVIs beVIlqua esclarece a questo com o seguinte exemplo: o
objeto da obrigao  dar um cavalo a trs credores, sendo que um deles
remite a dvida. Os outros dois exigem pagamento, que s poder ser feito
mediante a entrega, pelo devedor, do cavalo devido. Assim, se o animal vale
R$ 3.000,00, a quota do credor remitente  de R$ 1.000,00. Os outros dois
somente podero exigir a entrega daquele se pagarem R$ 1.000,00 ao de-
vedor. Pois se no o fizerem locupletar-se-o com o alheio. A parte do
credor que perdoou a dvida deve, portanto, ser oportunamente descontada28.
27 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 143-144.
28 Apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 144.
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Remir  dispor, e no pode dispor quem no  proprietrio. Dispondo
do que lhe pertence, o credor usou do seu direito, liberando com a remisso
o devedor at a concorrncia da parte ou proveito que tinha no crdito.
Como  impossvel fazer a deduo dessa parte in natura, na hiptese
de obrigao indivisvel, a soluo plausvel  que se faa a deduo por
equivalente, ou seja, estimando-se em dinheiro o valor do crdito e deter-
    minando-se, em seguida, a frao do crdito do remitente. O devedor, ento,
    acionado pela totalidade da obrigao, tem direito, como sub-rogado do
    remitente, ao embolso da quantia a este originariamente devida.
    A expresso " descontada a quota do credor remitente" j constava do
    Cdigo Civil de 1916 e era alvo de exacerbadas crticas, por ser impossvel
    o desconto no caso de prestao de coisa indivisvel. O correto seria dizer:
    " reembolsando o devedor pela quota do credor remitente". Ou, como obtem-
    pera lVaro VIllaa azeVedo29, melhor que se fale em indenizao em vez
    de desconto, como ensinam os mestres, pois o desconto pressupe a existn-
    cia de coisa divisvel, malgrado o termo indenizao possa supor a existncia
    do ilcito (ressarcimento de prejuzos ou perdas e danos, por ato ilcito).
    No  absoluta a regra do desconto da quota do credor remitente, sem
    restrio alguma, pois a sua aplicao supe uma vantagem efetiva, da qual
    se aproveitam os outros credores. Se, porm, no existe benefcio real, ou
    seja, se os demais credores nada lucraram a mais do que obteriam se no
    houvesse a remisso, nada h para se descontar ou embolsar.
    mourlon, invocado por tIto fulGnCIo30, exemplifica, a propsito: "de-
    veis uma servido de vista a Primus, Secundus e Tertius, comproprietrios de
    uma casa, e Primus vos fez remisso da dvida. Os outros dois credores no
    vos devem indenizao nenhuma, porque a remisso, que vos foi feita pelo
    concredor no lhes aproveita em coisa alguma. Sejam dois, ou sejam trs, a
    ver sobre o prdio serviente, o resultado quanto a estes em nada se mudou".
    Outro exemplo igualmente aclarador, mencionado na mesma obra:
    "Caio compromete-se a outorgar a Tcio o direito de passagem pelo prdio
    de Semprnio, e Tcio morre, deixando trs herdeiros. A remisso de dois
    desses coerdeiros no lhe daria direito a exigir coisa alguma do terceiro,
    que exigisse o cumprimento da obrigao, porque este ltimo, adquirindo
    o direito de passar por si, nada adquiriu mais do que teria adquirido sem a
    remisso dos dois credores".
    29 Teoria, cit., p. 93.
    30 Do direito, cit., p. 225.
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    Aduz o pargrafo nico do art. 262 retrotranscrito que " o mesmo crit-
    rio se observar no caso de transao, novao, compensao ou confuso".
    Desse modo, tambm a transao (CC, arts. 840 e s.), a novao (arts.
    360 e s.), a compensao (arts. 368 e s.) e a confuso (arts. 381 e s.), em
rela-
    o a um dos credores, malgrado constituam modos de extino das
obrigaes
   em geral, pelo citado pargrafo nico no operam a extino do dbito para
com
   os outros cocredores, que s o podero exigir descontada a quota daquele.
   Transao  negcio jurdico bilateral, pelo qual as partes previnem
   ou terminam relaes jurdicas controvertidas, por meio de concesses
   mtuas. Se um dos credores, em obrigao indivisvel, transige com o de-
   vedor, faz extinguir entre ambos a relao obrigacional. Mas, como o ato
   no aproveita nem prejudica seno aos que nele tomaram parte, ainda que
   diga respeito a coisa indivisvel (CC, art. 844), no ficam os demais credo-
   res inibidos de cobrar do devedor comum, deduzindo-se a quota que per-
   tenceria ao credor transigente.
   Novao, por seu turno,  a criao de obrigao nova, para extinguir
   uma anterior.  a substituio de uma dvida por outra, extinguindo-se a
   primeira. Assim, celebrada entre um dos credores e o devedor comum,
   extingue-se a dvida deste, porm somente pela sua quota, podendo os demais
   credores, a qualquer tempo, reclamar as parcelas a que tm direito.
   Compensao tambm  meio de extino de obrigaes, porm entre
   pessoas que so, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra.  suce-
   dneo do pagamento, por produzir o mesmo efeito deste. Configurada entre
   um dos credores e o devedor comum, ocorre o mesmo fenmeno conse-
   quente aos outros modos indiretos de extino das obrigaes mencionados.
   Se, por alguma circunstncia, as qualidades de credor e devedor se
   encontrarem em uma s pessoa, extingue-se a obrigao pela confuso (CC,
   art. 1.049), porque ningum pode ser juridicamente obrigado para consigo
   mesmo ou propor demanda contra si prprio. Como modo de extino de
   obrigaes, aplicam-se-lhe, mutatis mutandis, as consideraes feitas a
   respeito da transao, da novao e da compensao.
   5. Perda da indivisibilidade
   Segundo preleciona laCerda de almeIda31, a indivisibilidade no 
   criao da lei para garantir a eficcia da obrigao. Trata-se de situao de
   31 Obrigaes, cit., p. 124.
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   fato originada da prpria natureza da prestao, e no de obstculo de di-
   reito  regra fundamental que governa o caso de concurso.
   S pode cessar, aduz o citado mestre, cessando a causa que lhe d
   existncia: a unidade infracionvel da prestao. Uma vez, portanto, que
   esta seja substituda por outra suscetvel de diviso, seja isso por virtude de
   novao, ou que em consequncia de inexecuo se transforme a obrigao
   em prestao de perdas e danos; ou acontea por escolha de coisa divisvel
      em alternativa com coisa indivisvel; nestes e em outros casos semelhantes
      cessa a indivisibilidade, e a prestao se pode fazer por partes.
      Dispe o Cdigo Civil:
      "Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resol-
      ver em perdas e danos.
       1 Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os
      devedores, respondero todos por partes iguais.
       2 Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, responden-
      do s esse pelas perdas e danos".
      Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e
      danos, em caso de perecimento com culpa do devedor. A obrigao que se
re-
      solve em perdas e danos passa a ser representada por importncias em dinhei
ro,
    que so divisveis. No lugar do objeto desaparecido o devedor entregar seu
    equivalente em dinheiro, mais perdas e danos, estas tambm em dinheiro
(CC,
    art. 234). O objeto, transformado em dinheiro, pode agora ser dividido.
    Como obtempera serpa lopes32, desaparecida do terreno obrigacional
    a prestao pactuada, ipso facto desaparecida est a causa de sua indivisibi-
    lidade, que, como vimos, repousa na natureza da prestao.
    De qualquer modo, com a converso em perdas e danos, o que surge,
    em regra,  o dinheiro, como forma de solver a situao de inadimplncia.
    GIorGI, trazido  colao por tIto fulGnCIo33, esclarece: a indivisibilidade
    no  uma figura jurdica criada pela lei para servir s exigncias da justia;
    ao revs,  uma condio de fato dependente da natureza da prestao, que
    serve de obstculo  aplicao do princpio de justia, concursu partes fiunt.
    Cesse o obstculo, e o princpio retomar o seu imprio natural34.
    32 Curso, cit., v. II, p. 116.
    33 Do direito, cit., p. 232.
    34 Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que cada condmino pode
reivindicar todo o
    imvel indiviso contra terceiro. Mas "no caso dos autos no  o direito de
propriedade que
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    Se " houver culpa de todos os devedores, respondero todos por partes
    iguais" (CC, art. 263,  1). Sofrem todos, portanto, as consequncias da
    mora coletiva. Ao legislador abriam-se dois caminhos a trilhar, a saber:
    1) Pela solidariedade.  a teoria propugnada por alguns: tornada im-
    possvel a execuo por um fato positivo cometido de concerto comum por
    todos os devedores, cada um destes  solidariamente obrigado  reparao
    do dano inteiro como coautor de fato ilcito.
    2) Pela " pro rata". Tornada impossvel a execuo por ao ou omis-
    so voluntria, negligncia, imprudncia, de todos os devedores, responde-
    ro todos por partes iguais.
    Adotou o nosso Cdigo a segunda teoria, por ser a mais harmnica
    com o princpio sobre que descansa a indivisibilidade, refletindo sobre a
    natureza da dvida de indenizao35.
    Como a culpa  meramente pessoal, se for de um s, somente ele fi-
    car responsvel pelo pagamento das perdas e danos, ficando exonerados
    dessa responsabilidade os demais, no culpados (CC, art. 263,  2), que
    respondero, no entanto, pelo pagamento de suas quotas (art. 234).
    Como assinala lVaro VIllaa azeVedo, "se s um for culpado, s ele
    ficar responsvel pelo prejuzo, restando dessa responsabilidade exonera-
    dos os demais, no culpados. Veja-se bem! Exonerados, to somente, das
    perdas e danos, no do pagamento de suas cotas"36.
    Como se disse, a culpa  pessoal. Se benfico o contrato, " responde
    por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo
    aquele a quem no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma
    das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei" (CC, art. 392).
    est em jogo. A ao proposta  tipicamente pessoal, indenizatria, com
fundamento no art.
    159 do Cdigo Civil ( de 1916). O que se busca  a reparao, atravs de
dinheiro, do dano
    sofrido pelo uso indevido da coisa. A coisa est na propriedade e posse dos
condminos. A
    obrigao indivisvel  exigida por inteiro, pelo credor apenas de parte, por
causa da natu-
    reza das coisas. Se essa mesma obrigao (entrega de um cavalo, por
exemplo) se torna
    divisvel (o valor do cavalo), o credor de parte s pode exigir sua parte.  o
que estabelece
    o art. 895 do Cdigo Civil ( de 1916), segundo o qual `perde a qualidade de
indivisvel a
    obrigao que se resolver em perdas e danos'. A indenizao deve ser
limitada ao valor
    correspondente  parte ideal do autor" ( JTJ , Lex, 180/211).
    35 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 233-234.
    36 Teoria, cit., p. 95.
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A culpa de um no  culpa dos outros coobrigados, que no so repre-
sentantes uns dos outros em obrigao indivisvel, nem associados. Assim,
o fato de um  fato de terceiro, para os outros, que os libera.
Deve ser lembrado, na oportunidade, o que dispe o art. 105 do Cdi-
go Civil: " A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invoca-
da pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos cointeressados ca-
pazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obriga-
o comum".
Assim, se indivisvel o objeto do direito ou da obrigao, o defeito do
ato quanto a uma das partes se propaga s demais e o ato no subsiste em
ponto algum37.
37 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 145.
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Captulo VI
DAS OBRIGAES SOLIDRIAS
DISPOSIES GERAIS
Sumrio: 1. Conceito e caractersticas. 2. Natureza jurdica da
solidariedade. 3. Diferenas entre solidariedade e indivisibilidade. 4.
Princpios comuns  solidariedade. 5. Espcies de obrigao solidria.
1. Conceito e caractersticas
Dispe o art. 264 do Cdigo Civil:
"H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado,  dvida
toda".
Caracteriza-se a obrigao solidria pela multiplicidade de credores e/
ou de devedores, tendo cada credor direito  totalidade da prestao, como
se fosse credor nico, ou estando cada devedor obrigado pela dvida toda,
como se fosse o nico devedor.
Desse modo, o credor poder exigir de qualquer codevedor o cumpri-
mento por inteiro da obrigao. Cumprida por este a exigncia, liberados
estaro todos os demais devedores ante o credor comum (CC, art. 275).
antunes Varela explica o fenmeno da seguinte forma: "A obrigao
com vrios devedores diz-se solidria, quando o credor pode exigir de
qualquer deles a prestao por inteiro e a prestao efetuada por um dos
devedores os libera a todos perante o credor comum (art. 904, CC de 1916;
art. 275, CC/2002). Se Augusto e Bartolomeu danificarem o edifcio de
Carlos, causando-lhe estragos no valor de 9.000 cruzeiros, como a obrigao
em que incorrem  solidria (art. 1.518, CC de 1916; art. 942, CC/2002),
Carlos poder exigir de um s deles, se quiser, o pagamento dos 9.000
cruzeiros. Por outro lado, se Augusto pagar o total da indenizao, Barto-
lomeu fica plenamente liberado perante o credor comum".
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Nessas condies, conclui, "se algum dos devedores for ou se tornar
insolvente, quem sofre o prejuzo de tal fato no  o credor, como sucede
na obrigao conjunta, mas o outro devedor, que pode ser chamado a solver
a dvida por inteiro"1.
Por sua vez, doutrina laCerda de almeIda: "A solidariedade perfeita
ou correalidade consiste pois na figura jurdica de uma obrigao nica com
pluralidade de sujeitos, cada um dos quais  como se fosse nico credor ou
nico devedor. Esta propriedade faz com que possa um dos credores por si
e sem o concurso dos demais credores, salva a sua responsabilidade para
com estes, exercer todos os direitos inerentes  qualidade de credor e, por
outro lado, que possa qualquer dos devedores ser demandado pela dvida
toda sem lhe ser lcito embaraar a ao do credor com o benefcio de divi-
so. Pode entretanto o credor dividir a obrigao cobrando uma quota so-
mente, sem que com isso perca a dvida quanto ao restante o carter de
solidariedade que lhe  prprio2.
Na realidade, na solidariedade no se tem uma nica obrigao, mas
tantas obrigaes quantos forem os titulares3. Cada devedor passar a res-
ponder no s pela sua quota como tambm pelas dos demais; e, se vier a
cumprir por inteiro a prestao, poder recobrar dos outros as respectivas
partes.
Nessa conformidade, quatro so os caracteres da obrigao solidria:
a) pluralidade de sujeitos ativos ou passivos; b) multiplicidade de vnculos,
sendo distinto ou independente o que une o credor a cada um dos codeve-
dores solidrios e vice-versa; c) unidade de prestao, visto que cada de-
vedor responde pelo dbito todo e cada credor pode exigi-lo por inteiro. A
unidade de prestao no permite que esta se realize por mais de uma vez;
se isto ocorrer, ter-se- repetio (CC, art. 876); d) corresponsabilidade dos
interessados, j que o pagamento da prestao efetuado por um dos deve-
dores extingue a obrigao dos demais, embora o que tenha pago possa
reaver dos outros as quotas de cada um4.
WasHInGton de barros monteIro comenta que o problema da unida-
de ou dualidade tornou-se, em determinado perodo histrico, o mais con-
1 Direito das obrigaes, v. I, p. 299.
2 Obrigaes, p. 31-32.
3 Cunha Gonalves, Tratado de direito civil, v. 4, p. 265.
4 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 152.
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trovertido de toda a solidariedade, sendo mesmo reputado sua questo
fundamental. Depois de discorrer sobre as principais teorias formuladas
pela doutrina germnica, "que mais se embrenhou nesses estudos metafsi-
cos", o consagrado civilista expende a sua opinio, argumentando que
"vrias so as obrigaes que se encontram reunidas ou conglomeradas na
obrigao solidria".
Efetivamente, acrescenta, "contrada relao obrigacional dessa natu-
reza, indubitvel  que cada devedor passa a responder no s pela prpria
quota, como tambm pelas partes dos demais consortes. Se ele vem a solver
integralmente a prestao, pode recobrar dos outros as respectivas pores".
Na sequncia, aduz o renomado autor que tal ocorre do lado passivo,
mas do lado ativo a situao no  diferente: o credor que recebe o paga-
mento responde perante os consortes pelas parcelas de cada um. E, citando
CunHa GonalVes ( Tratado de direito civil, v. 4, p. 625), conclui: "V-se,
pois, num e noutro caso, que a obrigao solidria no se encerra numa s
obrigao, mas se desdobra em tantas obrigaes quantos os respectivos
titulares ( credendi ou debendi)"5.
alberto trabuCCHI comunga do mesmo entendimento: "As obrigaes
solidrias no pressupem a existncia de um nico vnculo; tantas sero
as relaes obrigacionais quantos sejam os sujeitos ativos ou passivos. Tais
relaes devero ser necessariamente idnticas entre si: ou seja, devem ter
a mesma causa e igual contedo. Outro requisito das citadas obriga es 
que os diferentes dbitos tenham sido assumidos em razo de uma s fonte
obrigacional. Por outro lado, tambm devero ser comuns o sujeito ativo e
o sujeito passivo, conforme se trate de solidariedade passiva ou ativa"6.
2. Natureza jurdica da solidariedade
A doutrina clssica, difundida pelos franceses, vislumbra na solidarie-
dade uma representao recproca entre os interessados. Na solidariedade
ativa, o credor que recebe a prestao age na qualidade de representante dos
concredores. Por sua vez, o devedor que paga representa, igualmente, os
demais. Em ambos os casos h um mandato tcito e recproco para o rece-
bimento e para o pagamento.
5 Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 152-153.
6 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 29-30.
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Essa teoria, todavia, no prospera. Na solidariedade, ativa ou passiva,
o credor que exige a prestao e o devedor que a presta agem em seu prprio
nome e interesse, e no em nome alheio. A teoria da representao no re-
siste ao argumento referente  possibilidade de existirem obrigaes soli-
drias com modalidades diversas para os vrios consortes, ou seja, puras e
simples para uns, e condicionais ou a termo, para outros.
Tambm se diz que a estrutura fundamental da solidariedade passiva
encontra-se na mtua fiana. Inmeras so, no entanto, as diferenas entre
os dois institutos, no s no tocante  origem (a fiana resulta exclusiva-
mente da vontade das partes, ao passo que a solidariedade decorre da con-
veno e da lei), mas tambm ao contedo (porque a fiana  obrigao
acessria, enquanto a solidariedade  uma qualidade atribuda  obrigao).
Para o moderno Cdigo Civil italiano, o fundamento da obrigao
solidria repousa na fungibilidade dos sujeitos, ativos ou passivos, tendo
por fim o cumprimento da prestao.
WasHInGton de barros monteIro7 distingue, inicialmente, a solida-
riedade ativa da solidariedade passiva, afirmando que a primeira  atributo
externo da obrigao, em que concorram dois ou mais credores, e que a
qualquer deles autoriza receber integralmente a prestao devida. A solida-
riedade ativa , assim, o predicado que se insere  relao obrigacional, para
facilitar o pagamento, continuando, porm, a vincular o accipiens at que
reembolse os concredores de suas quotas. Esta caracterstica distingue a
solidariedade ativa da estipulao em favor de terceiro.
A solidariedade passiva, por sua vez,  qualidade que a lei, ou a von-
tade das partes, empresta  obrigao em virtude da qual um, alguns ou
todos os devedores passam a responder pela integral soluo de seu mon-
tante.
Conclui o notvel mestre paulista afirmando que a solidariedade 
importante garantia para a tutela do crdito, no se podendo negar sua ana-
logia com a fiana, com a qual, entretanto, no se confunde.
A solidariedade constitui, assim, modo de assegurar o cumprimento
da obrigao, reforando-a e estimulando o pagamento do dbito. Sendo
vrios os devedores, a lei ou as partes, pretendendo facilitar o recebimento
do crdito e principalmente prevenir o credor contra o risco da insolvncia
de algum dos obrigados, estabelecero o regime da solidariedade ativa.
7 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 157-158.
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3. Diferenas entre solidariedade e indivisibilidade
A solidariedade assemelha-se  indivisibilidade por um nico aspecto:
em ambos os casos, o credor pode exigir de um s dos devedores o paga-
mento da totalidade do objeto devido.
Diferem, no entanto, por vrias razes. Primeiramente, porque cada
devedor solidrio pode ser compelido a pagar, sozinho, a dvida inteira, por
ser devedor do todo. Nas obrigaes indivisveis, contudo, o codevedor s
deve a sua quota-parte. Pode ser compelido ao pagamento da totalidade do
objeto somente porque  impossvel fracion-lo.
Por outro lado, perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se
resolver em perdas e danos (CC, art. 263). Na solidariedade, entretanto, tal
no ocorre. Mesmo que a obrigao venha a se converter em perdas e danos,
continuar indivisvel seu objeto no sentido de que no se dividir entre
todos os devedores, ou todos os credores, porque a solidariedade decorre
da lei ou da vontade das partes e independe da divisibilidade ou indivisibi-
lidade do objeto.
O trao distintivo mais expressivo, contudo, reside no fato de que a
solidariedade se caracteriza por sua feio subjetiva. Ela advm da lei ou
do contrato, mas recai sobre as prprias pessoas. A indivisibilidade, por
outro lado, tem ndole objetiva: resulta da natureza da coisa, que constitui
objeto da prestao.
A propsito, enfatiza alberto trabuCCHI8 que a funo prtica da
solidariedade consiste em reforar o direito do credor, em parte como ga-
rantia, em parte como favorecimento da satisfao do crdito. A indivisibi-
lidade, ao contrrio, destina-se a tornar possvel a realizao unitria da
obrigao. A indivisibilidade produz efeitos mais gerais, tanto quando se
estabelece em favor de vrios credores como em favor de vrios devedores.
4. Princpios comuns  solidariedade
Os arts. 265 e 266 do Cdigo Civil cuidam de dois princpios comuns
 solidariedade: o da inexistncia de solidariedade presumida e o da possi-
bilidade de ser de modalidade diferente para um ou alguns codevedores ou
cocredores. Dispe o primeiro dispositivo mencionado:
8 Instituciones, cit., v. II, p. 31.
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"Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da von-
tade das partes".
No se admite responsabilidade solidria fora da lei ou do contrato.
Como exceo ao princpio de que cada devedor responde somente por sua
quota e por importar, consequentemente, agravamento da responsabilidade
dos devedores, que passaro a ser obrigados ao pagamento total, deve ser
expressa.
    Desse modo, se no houver meno explcita no ttulo constitutivo da
    obrigao ou em algum artigo de lei, ela no ser solidria, porque a soli-
    dariedade no se presume. Ser, ento, divisvel ou indivisvel, dependendo
    da natureza do objeto.
    Como exemplo de solidariedade resultante da lei pode ser mencionado
    o art. 942, pargrafo nico, do Cdigo Civil, que estabelece a responsabi-
    lidade solidria das pessoas designadas no art. 932 (pais e filhos, patres e
    empregados etc.).  por essa razo que a vtima pode escolher o patro para
    cobrar somente dele o ressarcimento total do dano causado por seu empre-
    gado.
    Segundo a lio de potHIer9, nas obrigaes a interpretao se efetua,
    em caso de dvida, em favor dos devedores.
    WasHInGton de barros monteIro10 extrai da jurisprudncia vrias
    aplicaes desse princpio, destacando-se: "a) no induz solidariedade pa-
    rentesco prximo dos coobrigados ( RT, 155/706); b) no existe obrigao
    solidria, se esse predicado no  expressamente outorgado pela lei, ou
    convencionado por um ato de vontade. No se pode admiti-la por indcios
    e conjeturas, mais ou menos verossmeis ( RF, 109/465); c) em se tratando
    de obrigao assumida por scios ou condminos, a presuno  de que
    cada qual contrai obrigao proporcional ao seu quinho (Cd. Civil de
    1916, arts. 626 e 1.381; RT, 144/182-147/128-180/216); d) tambm no se
    dessume solidariedade s porque se trata de obrigao assumida na mesma
    ocasio ( RT, 83/414-92/444); e) igualmente, o prefeito no responde soli-
    dariamente com o tesoureiro pelo desfalque que este deu  municipalidade
    ( DJE, 24 mar. 1942, proc. n. 15.155)".
    Embora a principal fonte de obrigaes solidrias seja o contrato,
    podem elas resultar tambm, eventualmente, do testamento. Nada obsta a
    9 Robert Joseph Pothier, Oeuvres compltes de Pothier: trait des obligations,
n. 265.
    10 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 162.
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    que o testador, por exemplo, ao instituir um legado, estabelea solidarieda-
    de entre os herdeiros responsveis pelo pagamento11.
    No se exigem palavras sacramentais para a instituio da solidarie-
    dade. O essencial  que resulte de manifestao inequvoca das partes. So
    comuns e admitidas expresses como "obrigando-se as partes in solidum",
    "por inteiro", "pelo todo", "solidariamente" etc.
    Pode a solidariedade surgir simultaneamente com a obrigao a que
    adere, como acontece usualmente, como pode tambm provir de ato sepa-
    rado e posterior, que faa meno  obrigao originria.
    O segundo princpio apontado, o da possibilidade de a solidariedade
    ser de modalidade diferente para um ou alguns codevedores ou cocredores,
    est expresso no art. 266 do Cdigo Civil, verbis:
    "A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos cocre-
    dores ou codevedores, e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar di-
    ferente, para o outro".
    Dspares podem ser as relaes jurdicas referentes a cada titular,
    isoladamente considerado, evidenciando assim a presena de mltiplas
    obrigaes a integrarem o contedo da obrigao solidria, como visto
    alhures.
    J dizia laCerda de almeIda que a "unidade de obrigao com multi-
    plicidade de sujeitos oferece o aspecto singular s vezes de serem estes
    obri gados com modalidades diferentes: assim, pode um dos credores ou dos
    devedores s-lo pura e simplesmente, outro a prazo ou sob condio, po-
    dendo igualmente estas diferentes modalidades concorrer na mesma pessoa,
    a qual assim ter direitos ou ser obrigada por maneiras diversas. Esta va-
    riedade de aspectos porm no destri a unidade da obrigao a que se
    acham vinculados os credores ou devedores cada um a seu modo"12.
    Com efeito, no  incompatvel com sua natureza jurdica a possibili-
    dade de estipul-la como condicional ou a prazo para um dos cocredores
    ou codevedores, e pura e simples para o outro. Assim, o codevedor condi-
    11 Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, v. I, p. 43.
    12 Obrigaes, cit., p. 32-33. Adverte o prestigiado jurista, citando
Warnkoenig, Windscheid
    e Arndtz, que essa diversidade pessoal em relao aos obrigados s pode
consistir em pontos
    acessrios da obrigao, sem quebra da unidade desta. No pode, assim, a
diferena de
    modalidade afetar o contedo ou objeto da obrigao, porque nesse caso
haveria duas obri-
    gaes distintas, como, por exemplo, se um dos devedores prometesse
responder por dolo,
    e outro por dolo e culpa (nota 8).
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    cional no pode ser demandado seno depois da ocorrncia do evento futu-
    ro e incerto, e o devedor solidrio puro e simples somente poder reclamar
    o reembolso do codevedor condicional se ocorrer a condio.
    Como se v, no h prejuzo algum  solidariedade, visto que o credor
pode cobrar a dvida do devedor cuja prestao contenha nmero menor de
bices, ou seja, reclamar o dbito todo do devedor no atingido pelas clu-
sulas apostas na obrigao. Igualmente, a obrigao solidria poder ser
vlida para um e nula para outro. Um dos obrigados poder responder pela
evico e o outro no. Ainda, o prazo prescricional pode variar para os di-
ferentes coobrigados13.
O lugar e o tempo do pagamento podem ser idnticos para todos os
interessados. Todavia, se forem diferentes, essa circunstncia no infringi-
r a teoria da solidariedade.
At mesmo quanto  causa pode a solidariedade ser distinta para os
coobrigados. Assim, por exemplo, para um pode advir de culpa contratual,
e para outro, de culpa extracontratual. Pode ocorrer, por exemplo, na coliso
de um nibus com outro veculo, o ferimento de um dos passageiros, que
poder demandar, por esse fato, solidariamente, a empresa transportadora,
por inadimplemento contratual (contrato de adeso), e o dono do veculo
que abalroou o coletivo, com fundamento na responsabilidade extracontra-
tual ou aquiliana.
O princpio contido no transcrito art. 266 do Cdigo Civil parece ser
ilgico, por repugnar,  primeira vista, a concorrncia de qualidades opos-
tas, pura e simples a respeito de um dos devedores, condicional a respeito
de outro. Todavia, a unidade objetiva, como visto, no impede a multipli-
cidade de vnculos obrigacionais distintos, com qualidades diferentes. Em
realidade, o aludido dispositivo contm um rol meramente exemplificativo
( numerus apertus), como proclama o Enunciado 347 da IV Jornada de
Direito Civil realizada pelo Conselho da Justia Federal, verbis: "A solida-
riedade admite outras disposies de contedo particular alm do rol pre-
visto no art. 266 do Cdigo Civil".
Quando vrias pessoas contraem uma dvida solidariamente,  perante
o credor que so devedoras, respondendo cada uma pela integralidade. Entre
elas, porm, a dvida se divide, tornando-se cada uma devedora somente
quanto  parte que lhe coube, na repartio do emprstimo. Se dividiram
entre si a quantia ou a coisa emprestada, ainda que cada uma seja devedora
do total para com o credor, cada uma s ser devedora, para com as outras,
13 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 154.
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de sua quota-parte, seja a diviso feita por igual ou desigualmente. Assim,
pode uma delas ter ficado com metade e o restante ser dividido entre as
codevedoras14.
Enquanto pendente condio suspensiva estipulada para um dos deve-
    dores, o credor no pode acion-lo. No entanto, sendo titular de um direito
    eventual (CC, art. 130), poder praticar atos conservatrios, como, por
    exemplo, constituir garantias de acordo com o devedor.
    Havendo implemento da condio, nasce o direito do credor, retroati-
    vamente. Iguala-se, ento, a situao do devedor ou do credor  dos outros
    corrus. Se a condio se frustrar, o devedor ser totalmente excludo da
    obrigao solidria, reputando-se nunca ter havido obrigao relativamente
    a esse corru (CC, art. 125).
    5. Espcies de obrigao solidria
    Uma das principais caractersticas da obrigao solidria  a multipli-
    cidade de credores ou de devedores. Desse modo, pode ela ser solidarieda-
    de ativa, ou de credores, solidariedade passiva, ou de devedores, e solidarie-
    dade recproca ou mista, simultaneamente de credores e de devedores.
    Na solidariedade ativa h multiplicidade de credores, com direito a
    uma quota da prestao. Todavia, em razo da solidariedade, cada qual pode
    reclam-la por inteiro do devedor comum. Este, no entanto, pagar somen-
    te a um deles. O credor que receber o pagamento entregar aos demais as
    quotas de cada um. O devedor se libera do vnculo pagando a qualquer
    cocredor, enquanto nenhum deles demand-lo diretamente (CC, art. 268).
    O inconveniente da solidariedade ativa  que o credor, que recebeu o
    pagamento, pode apropriar-se do valor recebido e no prestar contas aos
    cocredores.
    Havendo vrios devedores solidrios ( solidariedade passiva), o credor
    pode cobrar a dvida inteira de qualquer deles, de alguns ou de todos, con-
    14 Pothier, citado por Tito Fulgncio, exemplifica: "Se uma das duas se
aproveitou s do
    contrato, e a outra se obrigou solidariamente somente por lhe fazer favor,
aquela que tirou
    o proveito  somente a devedora, e esta, ainda que para com o credor seja
codevedora, para
    com o devedor principal no  mais que uma sua fiadora. Igualmente, se a
dvida solidria
    procede de um delito cometido por quatro sujeitos, cada um  devedor
solidrio  pessoa
    contra a qual foi cometido o delito, mas entre eles cada qual  devedor pela
parte que teve
    no delito, quero dizer, pela quarta parte" ( Do direito das obrigaes, p. 255).
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    juntamente. Qualquer devedor pode ser compelido pelo credor a pagar toda
     a dvida, embora, na sua relao com os demais, responda apenas pela sua
     quota-parte. Nessa modalidade, o credor tem maiores probabilidades de
     receber o seu crdito, pois pode escolher o devedor de maior capacidade
     financeira e maior patrimnio para ser acionado, bem como demandar todos
     eles, se preferir.
     Tanto o Cdigo Civil de 1916 como o de 2002 disciplinaram apenas as
     duas primeiras, no estabelecendo regras sobre a solidariedade recproca ou
     mista. Na vida prtica raramente se encontra um caso de solidariedade rec-
     proca. Aplicam-se-lhe as normas expressamente previstas para a solidarie-
     dade ativa e a solidariedade passiva, de cuja combinao  resultante.
     DA SOLIDARIEDADE ATIVA
     Sumrio: 6. Conceito. 7. Caractersticas da solidariedade ativa. 8.
     Disciplina legal. 9. Extino da obrigao solidria. 10. Direito de re-
     gresso.
     6. Conceito
     Solidariedade ativa  a relao jurdica entre credores de uma s obri-
     gao e o devedor comum, em virtude da qual cada um tem o direito de
     exigir deste o cumprimento da prestao por inteiro. Pagando o dbito a
     qualquer um dos cocredores, o devedor se exonera da obrigao15.
     Diz-se que a obrigao  solidria ativa, preleciona alberto trabuCCHI16,
     quando, existindo vrios credores, cada um deles tem o direito de exigir a
     totalidade da prestao ( singulis solidum debetur).
     Na solidariedade ativa concorrem, assim, dois ou mais credores, po-
     dendo qualquer deles receber integralmente a prestao devida. O devedor
     libera-se pagando a qualquer dos credores, que, por sua vez, pagar aos
     demais a quota de cada um.
      raro encontrar-se hoje um caso de solidariedade ativa no mundo dos
     negcios, por oferecer alguns inconvenientes: o credor que recebe pode
     15 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 308-
     309; Orlando Gomes, Obrigaes, p. 79; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p.
69; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 160.
     16 Instituciones, cit., v. II, p. 29.
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     tornar-se insolvente; pode, ainda, no pagar aos consortes as quotas de cada
     um. Por essa razo, afirma arnoldo Wald, constitui ela instituto decaden-
     te, de importncia diminuta, "pois visa a permitir a representao recproca
     dos credores, que  alcanada, com maiores garantias, pelo mandato que
     um credor pode outorgar a outro"17.
A propsito, preleciona WasHInGton de barros monteIro que, "nessa
espcie de solidariedade, os credores ficam  merc uns dos outros, fiados
exclusivamente na sua probidade e honradez. Se todos so dignos e corretos,
nada existe a temer. Aquele a quem seja pago o dbito entregar certamen-
te aos consortes, com a maior pontualidade, as quotas de cada um. Se o
accipiens, todavia, no tem escrpulo nem prima pela honestidade, dissi-
par a prestao recebida e se for insolvente, desamparados estaro os con-
credores, que nada mais podero reclamar do primitivo devedor".
Acrescenta o ilustre e saudoso jurista que essa "no  a nica desvan-
tagem. Estabelecida a solidariedade, no podem os credores voltar atrs;
nenhum deles poder, unilateralmente, a pretexto de que se arrependeu, ou
de que o correus se tornou suspeito e perdeu sua confiana, revogar ou
suprimir a solidariedade. S a conjugao de todas as vontades, sem exclu-
so de uma sequer, proporcionar semelhante resultado. Muito mais vanta-
josa do que a solidariedade ativa ser a outorga de mandato entre os credo-
res conjuntos, porque poder a todo o tempo ser revogado"18.
A expresso correus, da qual se originaram os termos correalidade e
obrigaes correais, utilizada no texto supratranscrito, era mencionada
frequentemente no direito romano quando se fazia referncia a credores ou
devedores solidrios.
A solidariedade ativa, apesar das desvantagens que traz aos credores,
oferece ao devedor a comodidade de poder pagar a qualquer dos credores,
 sua escolha, sem necessidade de procurar os demais.
Por outro lado, qualquer dos credores solidrios pode reclamar cum-
primento integral da prestao, sem que o devedor possa arguir o carter
parcial do direito pleiteado pelo requerente. O devedor conserva-se estranho
 partilha, no podendo pretender pagar ao postulante apenas uma parte, a
pretexto de que teria de ser rateada entre todos a importncia paga.
Na conta bancria conjunta encontra-se exemplo dessa espcie, por
permitir que cada correntista saque todo o dinheiro depositado. Em regra,
17 Curso de direito civil brasileiro: obrigaes e contratos, p. 70.
18 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 167-168.
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os titulares so marido e mulher, mas s vezes so pai e filho ou membros
de uma sociedade. Todos podem movimentar livremente a referida conta,
conjunta ou separadamente. Cada correntista credor pode, individualmente,
sacar todo o numerrio depositado, sem que o banco, devedor na condio
de depositrio, possa recusar-se a permitir o levantamento, exigindo a par-
ticipao de todos.
    Em alguns pases a prtica  reprimida, por permitir que se burle o
    recolhimento de direitos fiscais, no caso de morte de um dos depositantes.
    O Supremo Tribunal Federal j decidiu, contudo, que, falecendo um
    dos titulares de conta bancria conjunta, pode o outro ou um dos outros
    "levantar o depsito a ttulo de credor exclusivo e direto e no a ttulo de
    sucessor e compro prietrio"19.
    Por sua vez, proclamou o Superior Tribunal de Justia: "A solidarieda-
    de decorrente da abertura de conta bancria conjunta  solidariedade ativa,
    pois cada um dos titulares est autorizado a movimentar livremente a conta;
    so, pois, credores solidrios perante o banco. Todavia, ainda que marido e
    mulher, os cotitulares no so devedores solidrios perante o portador de
    cheque emitido por qualquer um deles sem suficiente proviso de fundos"20.
    No se deve confundir a conta bancria conjunta com a modalidade
    de depsito bancrio denominada conta solidria, que s admite movimen-
    tao conjunta dos valores depositados.
    Outro exemplo de solidariedade ativa encontra-se nos cofres de segu-
    rana locados pelos bancos, quando permitida a sua utilizao e abertura a
    qualquer dos interessados, individualmente21.
    19 RT, 215/469. A ementa do referido decisum  a seguinte: "Depsito
bancrio. Conjunto.
    Falecimento de um dos correntistas. Levantamento do saldo pelo
sobrevivente. Direito.
    Aplicao do art. 898 do Cdigo Civil ( de 1916). Nas contas conjuntas que os
bancos abrem
    a duas ou mais pessoas, falecendo uma delas, pode a outra ou uma das outras
levantar o
    depsito a ttulo de credor exclusivo direto e no a ttulo de sucessor e
comproprietrio"
    (STF, RE 16.736-SP, 2 T., rel. Min. Edgard Costa, j. 21-11-1950, DJU, 12-8-
1952, v.u . ).
    20 REsp 13.680-SP, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, j. 15-9-1992, DJU, 16-11-
1992.
    21 O Tribunal de Justia de So Paulo j condenou instituio financeira a
indenizar cliente
    cujas joias e valores foram furtados de cofre alugado, reconhecendo a
possibilidade de a
    depositante possuir joias e valores, dada sua posio socioeconmica,
roborado o fato por
    prova testemunhal idnea ( RJTJSP, 122/377). No mesmo sentido aresto do
Tribunal de Justi-
    a do Rio de Janeiro: "Responsabilidade civil. Banco. Cofre de aluguel
violado. Furto de
    joias. Clusula de no indenizar. Prevalncia da obrigao de guarda e
segurana. Prova do
    dano" ( RT, 676/151). Em outro caso, o mesmo Tribunal de Justia de So
Paulo afastou a
    arguio de fortuito ou de fora maior, afirmando que o roubo "praticado na
agncia bancria
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    Nossa lei no prev casos de solidariedade ativa, salvo a hiptese co-
    gitada na Lei n. 209, de 2 de janeiro de 1948, art. 12, que dispe sobre a
    forma de pagamento dos dbitos dos pecuaristas. Os poucos que existem
    decorrem de conveno das partes. Tem sido utilizado, com vantagem, como
    visto, o sistema de outorga de mandato entre os credores conjuntos, porque
    pode a todo o tempo ser revogado.
    7. Caractersticas da solidariedade ativa
    Dispe o art. 267 do Cdigo Civil:
    "Cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do devedor o
    cumprimento da prestao por inteiro".
    WasHInGton de barros monteIro elenca as seguintes consequncias
    jurdicas que podem advir do dispositivo supratranscrito: "a) qualquer credor
    pode promover medidas assecuratrias e de conservao dos direitos; b)
assim,
    se um deles constitui em mora o devedor comum a todos aproveitam os seus
    efeitos; c) a interrupo da prescrio, requerida por um, estende-se a todos,
    de conformidade com o art. 176,  1, do Cdigo Civil ( de 1916, correspon-
    dente ao art. 204,  1, do novo diploma); d) qualquer credor pode ingressar
    em juzo com a ao adequada, assim obtendo o cumprimento da prestao,
    com extino da dvida. Mas s pode executar a sentena o prprio credor-
    -autor e no outro, estranho  lide (Cd. Proc. Civil, art. 567); e) se um dos
    cocredores se torna incapaz, nenhuma influncia exercer tal circunstncia
    sobre a solidariedade; f) finalmente, se um dos credores decai da ao, no
    ficam os outros inibidos de acionar, por sua vez, o devedor comum"22.
    O devedor no pode pretender pagar ao credor demandante apenas
    quantia equivalente  sua quota-parte, mas ter, isto sim, de pagar-lhe a
    dvida inteira. Em outras palavras, o devedor acionado por qualquer dos
    credores no pode opor a exceo de diviso e pretender pagar por partes,
    visto ser-lhe estranha a relao interna entre os credores23.
    do ru era perfeitamente previsvel, pois so at comuns os assaltos a bancos,
com a subtrao
   de valores guardados em cofres-fortes". Aduziu "tratar-se de fato que podia
muito bem ter
   sido evitado, caso fossem tomadas cautelas elementares" e considerou no
escrita a clusu la
   excludente de responsabilidade do banco, "por frustrar os objetivos da
avena, pois o banco
   vende segurana. Caso contrrio, ningum se valeria de seus servios" (
RJTJSP, 125/216).
   22 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 170-171.
   23 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 64.
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   Por sua vez, preceitua o art. 268 do Cdigo Civil:
   "Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor
   comum, a qualquer daqueles poder este pagar.
   Enquanto no houver cobrana judicial, o devedor poder pagar a
   qualquer dos credores  sua escolha. Cessar, todavia, esse direito de esco-
   lha, na hiptese de um ou alguns deles ajuizarem ao de cobrana. Em tal
   hiptese, "pelo chamado princpio da preveno, bastante parecido com o
   que vige no direito processual (Cd. Proc. Civil, arts. 106 e 107), o devedor
   s se libera pagando ao prprio credor que tomou a iniciativa. No se exo-
   nerar, porm, se vier a pagar a qualquer outro concredor, arriscando-se, se
   o fizer, a pagar duas vezes"24.
   Portanto, no basta a ocorrncia de tratativas ou de tentativa amigvel
   de cobrana da dvida, feita por um ou por alguns credores, para eliminar o
   direito de escolha pertencente ao devedor. Este s desaparece com o ajui-
   zamento da ao de cobrana, como se depreende do verbo demandar,
   empregado no dispositivo ora enfocado. Por conseguinte, uma vez subme-
   tida a questo ao Judicirio, dever o devedor pagar em juzo25.
   Conforme salienta alberto trabuCCHI26, o credor pode, a seu critrio,
   pagar a qualquer dos credores solidrios, sem estar obrigado a respeitar
   quaisquer pactos internos celebrados pelos cocredores; a possibilidade de
   escolher o credor a quem pagar, porm, perdura at o momento em que um
   dos credores requeira judicialmente o pagamento. Se houver o litisconsr-
   cio ativo previsto no art. 46 e incisos do Cdigo de Processo Civil, o paga-
   mento dever ser efetuado em juzo a todos os litisconsortes, em conjunto.
   O sistema do direito alemo permite que o devedor, a seu grado e arbtrio,
   possa pagar a qualquer dos credores, ainda mesmo que um deles j o tenha
   acionado para obter a prestao ( BGB,  428). Argumentam os
comentadores
   que tal critrio facilita a situao do devedor, facultando-lhe a escolha da
   pessoa a quem deve pagar, haja ou no demanda por parte de um credor,
   porque esta no suprime o direito dos outros de receber o seu crdito.
   O Cdigo Civil brasileiro, como visto, acompanhou a tradio romana
   e o art. 1.198 do Cdigo Civil francs, consagrando o princpio da liberda-
   24 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 171-172.
   25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 172; Antunes
Varela, Direito das obrigaes, v. I, p. 314-315; Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo
Cdigo Civil comentado, p. 256.
   26 Instituciones, cit., v. II, p. 32-33.
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   de de escolha, mas com temperamento. Em relao ao devedor ocorre o
   mesmo fenmeno que se observa na obrigao alternativa: a preveno
   decorrente do ajuizamento da demanda opera como a concentrao da es-
   colha e faz cessar a liberdade desta. O credor, em face do devedor, passa a
   ser um s, com direito adquirido exclusivo ao pagamento ( prior tempore
   potior iure ), no porque o seu direito seja melhor que o dos cocredores, mas
   apenas porque se adiantou a eles na cobrana judicial.
   O devedor, sendo-o in solidum, obriga-se necessariamente a pagar ao
   primeiro dos credores que reclamar a soluo da dvida. Se a outro efetuar
   o pagamento, estar pagando mal e poder pagar outra vez, visto que a
   preveno por parte de um faz cessar o mandato de qualquer outro que
   pretender o recebimento. A preferncia caprichosa do devedor gera suspei-
   ta de fraude e de conluio, enquanto, em igualdade de condies, merece
   premiada a diligncia de quem primeiro agiu27.
   A propsito da cobrana feita exclusivamente por um dos credores,
   pode-se indagar sobre a sua validade, quando realizada antes do vencimen-
   to da dvida ou do implemento da condio. Obviamente, ser irregular,
   aplicando-se  hiptese o princpio da actio nata, e portanto no privar o
   devedor de pagar a qual dos credores preferir, depois de vencido o prazo ou
   cumprida a condio.
   Se todos os credores ajuizarem conjuntamente a demanda, no ter
   havido concentrao e o devedor conservar a sua liberdade de escolha. O
   pagamento ser, contudo, do todo. Pelo mesmo fundamento, o devedor ser
   reintegrado no direito de opo, se o credor que ajuizou a demanda dela
   desistir, ou se for extinta sem exame do mrito28.
   8. Disciplina legal
   Proclama o art. 270 do Cdigo Civil:
   "Se um dos credores solidrios falecer deixando herdeiros, cada um
   destes s ter direito a exigir e receber a quota do crdito que corresponder
   ao seu quinho hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel".
   27 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 268.
   28 Melucci, Larombire, Demolombe, Bevilqua, Carvalho de Mendona,
apud Tito Fulgn-
   cio, Do direito, cit., p. 271.
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   O dispositivo supratranscrito constitui reproduo integral do art. 901
   do Cdigo Civil de 1916, no constituindo, pois, inovao. Trata da deno-
   minada refrao do crdito, tradicional critrio que serve para distinguir a
   solidariedade da indivisibilidade.
   Os herdeiros do credor falecido no podem exigir, por conseguinte, a
   totalidade do crdito e sim apenas o respectivo quinho hereditrio, isto ,
   a prpria quota no crdito solidrio de que o de cujus era titular, juntamen-
   te com outros credores.
   Assim no acontecer, todavia, nas hipteses seguintes: a) se o credor
   falecido s deixou um herdeiro; b) se todos os herdeiros agem conjunta-
   mente; c) se indivisvel a prestao. Em qualquer desses casos, pode ser
   reclamada a prestao por inteiro. Para os demais credores, nenhuma ino-
   vao acarreta o bito do consorte; para eles permanece intacto, em toda a
   plenitude e em qualquer hiptese, o vnculo da solidariedade, com todos os
   seus consectrios29.
   Observa-se, assim, que o vnculo solidrio, transferindo-se aos herdei-
   ros, perde em eficcia e extenso, uma vez que os direitos do credor soli-
   drio falecido se transmitem aos herdeiros em conjunto, e no a um s
   deles, isoladamente. Ao herdeiro, isoladamente considerado, os direitos do
   falecido se transmitem pro parte.
   Por definio, s tem direito  prestao por inteiro o credor solidrio.
   S o pagamento integral a todos ou a determinado credor, dentre os solid-
   rios,  escolha do devedor ou do credor que gerou a preveno,  que extin-
   gue inteiramente a dvida.
   Logo, o vnculo solidrio, depois da partilha, no tendo o herdeiro, no
   crdito, seno uma parte divisa, perdeu em relao a ele a eficcia e exten-
   so originria. Somente lhe  devida, e somente pode ser por ele exigida, a
   quota correspondente a seu quinho hereditrio.
   Nem seria admissvel piorar a situao do devedor, que poderia, no
   fosse a regra em questo, ficar exposto a uma forada relao de negcios
   com pessoas eventualmente desconhecidas, como poderiam ser os herdeiros
   do credor premorto.
A regra, porm, no vai at  obrigao indivisvel, como expressa-
mente menciona o art. 270 ora comentado. A indivisibilidade  qualidade
real da obrigao, por no ser esta suscetvel de partilha, passando aos her-
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 173-174.
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deiros a relao obrigacional com essa qualidade, fazendo com que cada
um destes seja credor do total.
Estatui, por sua vez, o art. 271 do Cdigo Civil:
"Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste, para todos
os efeitos, a solidariedade".
Mesmo com a converso em perdas e danos, a unidade da prestao
no  comprometida. Liquidada a obrigao e fixado seu valor pecunirio,
continua cada credor com direito a exigir o quantum total, tendo em vista
que a solidariedade permanece, pois emana da vontade contratual ou da lei,
que no foram alteradas, e no da natureza do objeto. A relao jurdica
original que as partes ou o legislador afetaram com a solidariedade s per-
de essa virtude se a vontade dos contratantes ou do legislador se externar
em sentido contrrio30.
As obrigaes indivisveis, ao contrrio, perdem essa qualidade e se
transformam em divisveis quando convertidas em perdas e danos, por ter-
-se alterado a natureza do objeto da prestao, sabido que a soma em dinhei-
ro em que se converteram  divisvel.
Prescreve, ainda, o art. 273 do Cdigo Civil:
"A um dos credores solidrios no pode o devedor opor as excees
pessoais oponveis aos outros".
Trata-se de inovao do Cdigo Civil de 2002. O diploma de 1916 no
contemplava essa regra, limitando-se a proclamar, no art. 911, o seguinte:
"O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem
pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando, porm, as pessoais a
outro codevedor".
Em ltima anlise, o devedor no poderia arguir, em defesa, as ex-
cees pessoais a outro codevedor, isto , as que beneficiariam outro
codevedor.
O art. 273 supratranscrito trata, porm, de situao inversa, ou seja: o
devedor no pode opor a um dos credores solidrios excees pessoais que
poderia opor a outros credores, isto , excees que prejudicariam outros
credores.
Assim, por exemplo, se o devedor est sendo cobrado em juzo por um
credor plenamente capaz, no pode alegar, em seu benefcio, e em detri-
30 Silvio Rodrigues, Direito, cit., v. 2, p. 65.
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mento daquele, defeito na representao ou assistncia de outro credor
solidrio, pois tal exceo, sendo pessoal, s a este pode ser oposta.
Veio, assim, tal dispositivo suprir omisso observada no diploma
anterior.
Dentre as excees pessoais que podem ser arguidas, as mais comuns
so: vcios de consentimento (erro, dolo, coao, leso, estado de perigo),
incapacidade jurdica, inadimplemento de condio que lhe seja exclusiva,
moratria etc.
Podem ser opostas, ainda, excees objetivas, como as concernentes
ao prprio negcio, como inexistncia de causa, objeto ilcito, impossibili-
dade da prestao, extino da obrigao etc.
Exceo  palavra tcnica que tem hoje o significado de defesa, con-
trastando com a ao, que  ataque. Melhor seria que o legislador tivesse
utilizado a palavra "defesa", mais apropriada, visto que a o vocbulo "ex-
ceo" tem significado especfico previsto na lei processual. No direito
romano, porm, o sentido era outro: tinha por objeto suavizar o rigor das
normas civis.
O dispositivo legal ora em estudo circunscreve-se  circunstncia de
que, na obrigao solidria, paira a multiplicidade de vnculos, ao lado da
unidade de prestao devida. Embora tudo que concerne  prestao, que 
nica, estenda-se a todos os coobrigados indistintamente, por outro lado,
sendo mltiplos e autnomos entre si os vnculos obrigacionais, o que dis-
ser respeito a um deles exclusivamente no se estender aos demais.
Como assinala mrIo luIz delGado rGIs, o dispositivo em epgrafe
"inova o direito anterior ao introduzir, na seo que trata da solidariedade
ativa, comando antes presente apenas no regramento da solidariedade pas-
siva (art. 911 do Cdigo Civil/ 1916)", aduzindo que o dispositivo "vem
deixar expressa a regra de que as defesas que o devedor possa alegar contra
um s dos credores solidrios no podem prejudicar aos demais. S contra
aquele poder o vcio ser imputado, no atingindo o vnculo do devedor
com os demais credores"31.
Dispe, por fim, o art. 274 do estatuto civil:
"O julgamento contrrio a um dos credores solidrios no atinge os
demais; o julgamento favorvel aproveita-lhes, a menos que se funde em
exceo pessoal ao credor que o obteve".
31 Novo Cdigo, cit., p. 259.
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   O Cdigo Civil de 1916 no continha dispositivo semelhante. Com-
   plementa ele o art. 273 e constitui um dos desdobramentos da regra geral
   contida no art. 266 do novo diploma, segundo a qual a obrigao pode ter
   caractersticas de cumprimento diferentes para cada um dos cocredores,
   podendo, inclusive, vir a ser considerada invlida apenas em relao a um
   deles, sem prejuzo aos direitos dos demais32.
   A regra constitui, tambm, corolrio da natureza da solidariedade
   ativa, pela qual cada um dos credores solidrios tem direito a exigir do
   devedor o cumprimento da prestao por inteiro (CC, art. 267).
   Desse modo, o julgamento contrrio a um deles no impede que os
   demais acionem o devedor e cobrem dele o valor integral da dvida. Mesmo
   porque dspares podem ser as relaes jurdicas referentes a cada titular,
   isoladamente considerado, evidenciando assim a presena de mltiplas
   obrigaes a integrarem o contedo da obrigao solidria.
   J se disse, com efeito, que na solidariedade no se tem uma nica
   obrigao, mas tantas obrigaes quantos forem os titulares. Assim, a obri-
   gao solidria no se encerra numa s obrigao, mas se desdobra. Intui-
   tivo, pois, que o julgamento contrrio a um dos credores no suprime o
   direito dos demais.
   Ademais, a coisa julgada no beneficia nem prejudica terceiros, que
   no participaram da causa (CPC, art. 472).
   Aduz o dispositivo ora comentado que o julgamento favorvel a um
   dos credores aproveita aos demais -- o que se justifica plenamente, porque
   a solidariedade tem por escopo estabelecer o tratamento da pluralidade pela
   unicidade, ou seja, unificar o mltiplo33. Unem-se os credores para
conseguir
   o mesmo fim. Embora se tenha, na solidariedade, mais de um credor, qual-
   quer deles representa a totalidade ativa.
   Destarte, a quitao dada por qualquer um dos credores tornar-se-
   oponvel aos demais cocredores. O recebimento por parte de um deles ex-
   tingue o direito dos demais, ficando obrigado o favorecido perante estes,
   pelas parcelas de cada um.
   No haver tal consequncia, contudo, se o julgamento favorvel
   fundar-se em exceo pessoal ao credor que o obteve (CC, art. 274, ltima
   parte).
   32 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 260.
   33 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 118.
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As excees gerais podem ser opostas por todos os codevedores da
obrigao solidria. Excees pessoais, como j visto, so meios de defesa
que podem ser opostos por uns ou alguns dos codevedores. So as excees
particulares, prprias s a um ou alguns dos devedores. Assim, um devedor
que se tenha obrigado por erro s poder alegar esse vcio de vontade em
sua defesa. Os outros devedores, que manifestaram livre e conscientemen-
te a sua vontade, no podem argui-lo.
Cada devedor pode opor em sua defesa, nas obrigaes solidrias, as
excees gerais, bem como as que lhe so prprias. No aproveitar aos
demais credores, por exemplo, o julgamento favorvel ao nico credor que
cumpriu a condio suspensiva ao qual o pagamento estava subordinado.
Deve-se lembrar que a obrigao solidria pode ser estipulada como
condicional ou a termo para um dos cocredores ou codevedores, e pura e
simples, ou pagvel em lugar diferente, para outro (CC, art. 266).
9. Extino da obrigao solidria
Prescreve o art. 269 do Cdigo Civil:
"O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida
at o montante do que foi pago".
A obrigao solidria ativa consiste no concurso, na mesma obrigao,
de mais de um credor, cada um com direito  dvida toda (CC, art. 264). Em
consequncia, cada um dos credores solidrios tem direito de exigir do
devedor a prestao por inteiro. A esse direito corresponde, em regra, a
obrigao do devedor de cumprir a prestao em mos de qualquer deles
(CC, arts. 267 e 268).
 da essncia da solidariedade ativa que o pagamento, por modo dire-
to ou pelos indiretos equivalentes, feito a um dos credores, produz a extin-
o do crdito para todos e no simplesmente para aquele a cujo respeito
se houver realizado o fato liberatrio34.
Do contrrio, se os demais credores conservassem contra o devedor
direito de crdito, apesar do pagamento feito a um deles, haveria mais de
um pagamento integral da dvida, contrariando a prpria definio da soli-
dariedade, segundo a qual o devedor deve a muitos, mas s deve uma vez;
e os credores s tm a prestao por inteiro uma vez e no mais.
34 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 272.
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O art. 269 retrotranscrito deixa claro que no  todo e qualquer paga-
mento feito a um dos credores, seno o integral, que produz a extino total
da dvida. O parcial a extingue somente "at o montante do que foi pago".
Melhor essa redao do que a do art. 900 do Cdigo de 1916, segundo
a qual "o pagamento feito a um dos credores extingue inteiramente a dvida".
A quitao do accipiens libera o devedor em face de todos os outros
cocredores, at o montante do que foi pago, podendo estes exigir a diferen-
a, ou, se for o caso, provar, por todos os meios admitidos em direito, a
simulao ou fraude que porventura a macule.
Se o devedor pagou quantia superior  quota do accipiens, cada um
dos credores pode reclamar o inteiro menos essa parte, sem ser obrigado a
fazer imputao quanto ao mencionado excesso.
O pargrafo nico do art. 900 do Cdigo Civil de 1916 dizia que "o
mesmo efeito resulta da novao, da compensao e da confuso". Trata-se
de modos indiretos de pagamento e soluo da dvida, que produzem efeito
equivalente ao do pagamento direto.
Malgrado o novo diploma no tenha reproduzido o referido pargrafo
nico, em razo da mudana de redao do caput do artigo,  fora de dvi-
da que tudo o que se diz a respeito do pagamento direto procede com rela-
o a qualquer outro ato que, de alguma forma, fulmine o elemento objeti-
vo da obrigao, at o montante desse aniquilamento.
Desse modo, tanto vale o pagamento direto quanto o efetuado por
formas indiretas. A compensao total operada com a dvida do accipiens,
por exemplo, extinguir inteiramente a dvida; se parcial, a extinguir at o
montante abatido. O mesmo se diga da novao e da remisso. Se o credor
tem o direito de exonerar o devedor, quando realmente recebe o pagamento,
deve t-lo tambm quando perdoa, inova ou compensa.
Discute-se, porm, se essa compensao pode ser oposta quando o
dbito compensvel toque a outro credor que no o demandante. H con-
trovrsia a respeito, porm a melhor posio, na correta opinio de serpa
lopes, " admitir-se essa possibilidade, por ser a mais compatvel com a
natureza e com as regras gerais reguladoras da compensao. No existe,
mesmo, um motivo srio, para afastar-se a compensao, pelo simples fato
de somente um credor ter tomado a iniciativa da demanda, cujos efeitos, at
certo ponto, atingem aos demais"35.
35 Curso, cit., v. II, p. 142.
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O mesmo efeito resulta da transao. Dispe, com efeito, o art. 844,
 2, do novo Cdigo a respeito da realizada entre um dos credores solid-
rios e o devedor: " extingue a obrigao deste para com os outros credores".
No tocante  confuso, porm, h disposio especial, a do art. 383 do
referido diploma, segundo a qual a confuso operada na pessoa do credor
ou devedor solidrio (p. ex. se o devedor se torna herdeiro do credor) " s
extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou
na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade ".
O que no crdito se extingue no  a totalidade, seno a quota-parte
do credor, cuja pessoa veio a se confundir com a do devedor. Seria, com
efeito, contrrio ao escopo da solidariedade, que  a vantagem dos credores,
permitir que o devedor pudesse opor em confuso, contra todos os credores
solidrios, um crdito que tem somente contra um deles. O que cabe ao
devedor fazer  descontar do dbito a parte devida quele credor solidrio,
que se tornou seu devedor. Quanto ao mais, a solidariedade subsiste.
A dao em pagamento, validamente celebrada entre um dos credores
solidrios e o devedor, libera este para com aquele e para com os outros
credores solidrios, at o valor da coisa recebida.
Dao em pagamento  o ato pelo qual o credor consente em receber
coisa, que no seja dinheiro, em substituio da prestao que era devida.
Conseguintemente, consentindo o accipiens na datio in solutum, pago ficou,
e a obrigao est extinta para os outros credores solidrios.
10. Direito de regresso
Nas relaes internas dos credores entre si vigora o princpio da co-
munidade de interesses. A prestao, paga por inteiro pelo devedor comum,
deve ser partilhada entre todos os credores, por aquele que a tiver recebido.
Preceitua, com efeito, o art. 272 do Cdigo Civil:
"O credor que tiver remitido a dvida ou recebido o pagamento res-
ponder aos outros pela parte que lhes caiba".
A principal caracterstica das relaes internas entre cocredores soli-
drios consiste no fato de o crdito se dividir em partes ou quotas que se
presumem iguais at prova em contrrio, tanto que o credor que tiver remi-
tido a dvida ou recebido o pagamento responder aos outros pela parte que
lhes caiba, como proclama o dispositivo supratranscrito.
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Malgrado o Cdigo no contenha regra expressa sobre essa divi-
sibilidade, ela resulta da prpria natureza da obrigao. A solidariedade
existe s em funo da exigibilidade do crdito ou do seu implemento pelo
devedor. Entre os cocredores tudo se passa, para o efeito do reembolso,
normalmente, isto , com obedincia  regra geral da diviso do dbito:
concursu partes fiunt.
Extinta a obrigao, quer pelo meio direto do pagamento, quer pelos
meios indiretos, como novao, compensao, transao e remisso, respon-
de o credor favorecido, perante os demais, pelas quotas que lhes couberem.
Os concredores podem tornar efetiva a diviso do benefcio pelo exer-
ccio do direito de regresso, direto e imediato, contra o resgatante do crdi-
to solidrio, sendo tal direito uma das caractersticas fundamentais das
obrigaes solidrias, como consequncia dos princpios sob que est dis-
ciplinada a solidariedade no Cdigo Civil. Se outra coisa no constar do
ttulo da obrigao, far-se- a partilha em partes iguais. Nada impede, porm,
que se convencione, no referido ttulo, a diversidade de quinhes36.
A essncia do dispositivo ora comentado est na declarao de que a
prestao, paga por inteiro pelo devedor comum, deve ser dividida entre
todos os credores por aquele que a tiver recebido e que se tornou, assim,
responsvel pelas cotas-partes dos demais. Em razo do princpio, o rece-
bimento converte o credor em devedor aos cocredores, relativamente 
parte de cada um na coisa devida, para cujo cumprimento tm estes ao.
Igualmente h de dar-se com a extino especial, seja ela a remisso, seja
a novao, a compensao, a dao em pagamento37.
A diviso do proveito dever ser realizada ainda que o credor contem-
plado s haja recebido parte do crdito, e no o todo, impondo-se, em
qualquer hiptese, o rateio. Tanto aproveitam aos concredores a remisso e
o pagamento total, como os parciais feitos a um ou alguns dentre eles. No
podem estes se apropriar de tudo para si.
A remisso levada a efeito pelo credor libera o devedor, mas o remi-
tente se coloca no lugar deste, no tocante s quotas dos outros credores, que
no podem perder o que, por lei ou conveno, lhes pertence, sem ato seu38.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 174.
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. II, p. 61.
38 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 293.
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Se a obrigao for nula quanto a um dos concredores, sua parte ser
deduzida do todo, ficando tal credor excludo do rateio.
DA SOLIDARIEDADE PASSIVA
Sumrio: 11. Conceito e caractersticas. 12. Direitos do credor.
13. Efeitos da morte de um dos devedores solidrios. 14. Relaes entre
os codevedores solidrios e o credor. 14.1. Consequncias do pagamen-
to parcial e da remisso. 14.2. Clusula, condio ou obrigao adicio-
nal. 14.3. Renncia da solidariedade. 15. Impossibilidade da prestao.
16. Responsabilidade pelos juros. 17. Meios de defesa dos devedores.
18. Relaes dos codevedores entre eles. 18.1. Direito de regresso. 18.2.
Insolvncia de um dos codevedores solidrios.
11. Conceito e caractersticas
A solidariedade passiva consiste na concorrncia de dois ou mais de-
    vedores, cada um com dever de prestar a dvida toda. Segundo WasHInGton
    de barros monteIro, tal modalidade  predicado externo que cinge a obri-
    gao e por via do qual, de qualquer dos devedores que nela concorrem,
    pode o credor exigir a totalidade da dvida. Representa assim preciosa cau-
    tela para a garantia dos direitos obrigacionais39.
    Ao contrrio da solidariedade ativa, a passiva  muito frequente, admi-
    tindo alguns pases a presuno de solidariedade, dispensando a conveno
    expressa nas dvidas comuns ou quando no resulte o contrrio do ttulo.
    A obrigao solidria passiva pode ser conceituada como a relao
    obrigacional, oriunda de lei ou de vontade das partes, com multiplicidade
    de devedores, sendo que cada um responde in totum et totaliter pelo cum-
    primento da prestao, como se fosse o nico devedor. Cada devedor est
    obrigado  prestao na sua integralidade, como se tivesse contrado sozinho
    o dbito. Assim, na solidariedade passiva unificam-se os devedores, possi-
    bilitando ao credor, para maior segurana do crdito, exigir e receber de
    qualquer deles o adimplemento, parcial ou total, da dvida comum40.
    39 Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 176.
    40 Carvalho Santos, Cdigo Civil brasileiro interpretado, 9. ed., v. 11, p. 225;
Maria Helena
    Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., So Paulo, Saraiva, 2002, v. 2,
p. 164.
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    Se quiser, poder o credor exigir parte do dbito de cada um dos de-
    vedores separadamente. A principal caracterstica da obrigao solidria
    pode ser encontrada na manuteno da autonomia, a despeito da solidarie-
    dade. Sua tnica, na expresso de orozImbo nonato,  que cada um dos
    devedores est obrigado  prestao na sua integralidade, totum et totaliter,
    como se em verdade houvesse contrado, sozinho, a obrigao inteira41.
    Para melhor compreenso, a solidariedade passiva deve ser analisada
    pelos lados externo e interno da relao jurdica: nas relaes dos devedores
    com o credor e nas dos devedores entre si. Encarada pelo lado externo, o
    conjunto de devedores se apresenta como se fosse um devedor nico, pois
    dele pode o credor exigir a totalidade do crdito42.
    Desse princpio, decorre: a) que o credor pode dirigir-se  sua vontade
    contra qualquer dos devedores e pedir-lhes toda a prestao (CC, art. 275); b)
    que o devedor escolhido, estando obrigado pessoalmente pela totalidade, no
    pode invocar o beneficium divisionis e, assim, pretender pagar s a sua quo-
    ta ou pedir que sejam convencidos os coobrigados; c) que uma vez conse-
    guida de um s toda a prestao, todos os outros ficam livres (CC, art. 277);
    d) que, por consequncia, assim como o credor pode agir contra um ou con-
    tra todos ao mesmo tempo, da mesma forma quando tenha agido sem resul-
    tado ou com resultado parcial contra um ou vrios, pode depois agir ainda
    contra os outros at completa execuo da prestao; e) que se a prestao
    se torna impossvel por culpa ou durante a mora de um ou de vrios devedo-
    res, as consequncias do fato culposo devem recair sobre o seu autor, mas
    no podem por outro lado servir para libertar os outros obrigados solidaria-
    mente; o devedor, que esteja em culpa ou em mora, ser por isso obrigado a
    responder na mais larga medida da indenizao do dano, devendo todos os
    outros, pelo contrrio, responder nos limites da aestimatio rei (CC, art. 279)43.
    Se, todavia, encararmos a questo sob o aspecto interno, encontraremos
    vrios devedores, uns responsveis para com os outros. As obrigaes de
    cada um so individuais e autnomas, mas se encontram entrelaadas numa
    relao unitria, em virtude da solidariedade.
    A solidariedade passiva atende ao interesse comum das partes. Ofere-
    ce ao credor a vantagem de desobrig-lo de uma ao coletiva e o pe a
    41 Curso de obrigaes, Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. II, p. 168.
    42 Ruggiero e Maroi, Istituzioni di diritto privato, 8. ed., Milo, 1955, v. II, p.
50; Caio
    Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 19. ed., Rio de Janeiro,
Forense, 2001,
    v. II, p. 62.
    43 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. III, p. 66.
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    salvo de eventual insolvncia de um dos devedores. A estes facilita o crdi-
    to, dada a forte garantia que representa para o credor.
    H semelhanas com a fiana. A solidariedade e a fiana constituem
    espcies de um mesmo gnero de caues. O fiador obriga-se a satisfazer
    a obrigao do devedor, caso este no a cumpra. O devedor solidrio em-
    penha-se do mesmo modo, em relao aos seus obrigados. Entretanto, no
    se confundem, porque a fiana  um contrato acessrio. Ainda sendo soli-
    drio com o devedor principal (arts. 828 e 829), o fiador ficar exonerado
    nas hipteses de extino peculiares da fiana (arts. 838 e 839).
    Como a solidariedade  benefcio do credor para facilitar a cobrana,
    tornando, perante ele, cada um dos sujeitos passivos da obrigao o devedor
    nico, responsvel pela integralidade da obrigao, mesmo sendo esta di-
    visvel, no se compreende solidariedade nas obrigaes de fazer, quando
    convencionado que o devedor cumpra a prestao pessoalmente.
    A solidariedade pode ser estipulada na conveno, como segurana para
    defesa do crdito. s vezes a lei a prev, para maior garantia das relaes ju-
    rdicas. So inmeros os exemplos de solidariedade instituda no prprio
    Cdigo Civil, podendo ser destacados: a) art. 942 e pargrafo nico -- entre
    autores, coautores e as pessoas designadas no art. 932 (pais, tutores, emprega-
    dores etc.), pelos atos ilcitos que praticaram; b) art. 154 -- entre o terceiro
    autor da coao e a parte a quem ela aproveita, se a conhecia; c) art. 585 --
    entre as pessoas que forem simultaneamente comodatrias da mesma coisa,
    para com o comodante; d) art. 828, II -- entre devedor principal e fiador, se
    este se obrigou como principal pagador, ou devedor solidrio; e) art. 1.003 e
    pargrafo nico -- entre cedente e cessionrio de quotas de sociedade44.
    12. Direitos do credor
    Proclama o Cdigo Civil:
    44 A obrigao alimentar no  solidria, mas divisvel, porque a
solidariedade no se presu-
    me. No havendo texto legal impondo a solidariedade,  ela divisvel, isto ,
conjunta. Cada
    devedor responde por sua quota-parte. Havendo quatro filhos em condies
de pensionar o
    ascendente, no poder este exigir de um s deles o cumprimento da
obrigao por inteiro.
    Se o fizer, sujeitar-se- s consequncias de sua omisso, por inexistir na
hiptese litis-
    consrcio passivo necessrio, mas sim facultativo imprprio, isto , obter
apenas  do
    valor da penso (STJ, 4 T., REsp 50.153-9-RJ, rel. Min. Barros Monteiro,
DJU, 14 nov.
    1994, p. 30961, Seo I).
    155
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    "Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns
    dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum; se o pagamento tiver
    sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidaria-
    mente pelo resto.
    Pargrafo nico. No importar renncia da solidariedade a propo-
    situra de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores".
    O caput do dispositivo corresponde ao art. 904 do Cdigo Civil de
    1916, tendo sido porm acrescido o pargrafo nico supratranscrito, que
    constitua artigo autnomo naquele diploma (art. 910).
    O principal efeito da solidariedade passiva consiste no direito que
    confere ao credor de exigir de qualquer dos devedores o cumprimento in-
    tegral da prestao, como j foi dito. Trata-se, porm, de uma faculdade e
    no de um dever ou de um nus, pois pode o credor no us-la ou usar dela
    apenas em parte, exigir o cumprimento de todos os devedores ou s de alguns
    deles ou exigir de qualquer deles uma parte apenas da dvida comum45.
    Se o pagamento for integral, operar-se- a extino da relao obriga-
    cional, exonerando-se todos os codevedores. Se, porm, for parcial e efetu-
    ado por um dos devedores, os outros ficaro liberados at a concorrncia
    da importncia paga, permanecendo solidariamente devedores do remanes-
    cente.
    A exigncia e o recebimento parcial da dvida comum das mos de
    algum ou de alguns dos devedores no liberam os demais do vnculo de
    solidariedade pelo restante, como consta expressamente da segunda parte
    do art. 275 do Cdigo Civil ora comentado.
    O fato no importa renncia do direito do credor, nem ela  de se
    presumir, conforme dispe o pargrafo nico do aludido dispositivo. O
    credor, propondo ao contra um dos devedores solidrios, no fica inibido
    de acionar os outros, como dispunha o art. 910 do Cdigo Civil de 1916,
    no importando, tal fato, renncia da solidariedade. A ideia  repetida no
    mencionado pargrafo nico do art. 275 do novo Cdigo46.
    45 Antunes Varela, Direito das obrigaes, Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. I,
p. 301.
    46 "Ao movida contra devedor cuja falncia foi declarada. Extino do
processo. Inad-
    missibilidade. Hiptese de suspenso do feito. Decretao de quebra contra o
devedor
    principal que no impede o prosseguimento da demanda contra os devedores
solidrios"
    (RT, 786/447).
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    O devedor demandado pela prestao integral pode chamar os outros
    ao processo, com fundamento nos arts. 77 e seguintes do Cdigo de Pro-
    cesso Civil, no s para que o auxiliem na defesa, mas tambm para que a
    eventual sentena condenatria valha como coisa julgada por ocasio do
    exerccio do direito de regresso contra os codevedores. Mesmo se forem
    vrios os codevedores condenados, poder o credor mover a execuo con-
    tra apenas um deles, conforme o seu interesse, penhorando-lhe os bens47.
    Sendo solidria a obrigao, os direitos de crdito aproveitam tanto ao
    credor originrio como ao seu cessionrio ou ao terceiro sub-rogado na sua
    posio, como o fiador, por exemplo.
    Malgrado cada credor tenha o direito de reclamar de qualquer dos deve-
     dores a totalidade da dvida, no  conveniente que o faa em processos di-
     versos, concomitantemente, para evitar o risco de decises conflitantes. Se
     tal, no entanto, ocorrer, devem as aes ser reunidas para julgamento
conjunto.
     13. Efeitos da morte de um dos devedores solidrios
     Na sequncia, e sem qualquer inovao em relao ao direito anterior,
     determina o art. 276 do Cdigo Civil:
     "Se um dos devedores solidrios falecer deixando herdeiros, nenhum
     destes ser obrigado a pagar seno a quota que corresponder ao seu quinho
     hereditrio, salvo se a obrigao for indivisvel; mas todos reunidos sero
     considerados como um devedor solidrio em relao aos demais devedores".
     Segundo dispe o art. 1.792, primeira parte, do novo Cdigo Civil, " o
     herdeiro no responde por encargos superiores s foras da herana". A
     integralidade da herana recai sobre o conjunto de herdeiros, pois se sub-
     47 "Tratando-se de dano a prdio vizinho ocasionado por construo, a
responsabilidade 
     solidria e objetiva entre o proprietrio e o construtor ou responsvel tcnico
pela obra,
     descabendo a denunciao da lide ao segundo pelo primeiro, mas sim o
instituto do chama-
     mento ao processo" ( RT, 673/109).
     Segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery , chamamento
ao processo  a
     ao condenatria exercida pelo devedor solidrio que, acionado sozinho para
responder
     pela totalidade da dvida, pretender acertar a responsabilidade do devedor
principal ou dos
     demais codevedores solidrios, estes na proporo de suas cotas. Tendo o
autor ajuizado
     ao apenas contra o ru, os demais codevedores no fazem parte da relao
jurdica pro-
     cessual originria. Essa modalidade de interveno de terceiros no cabe no
processo de
     execuo, nem no cautelar ( Cdigo de Processo Civil comentado, p. 360-
361).
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     -rogaram na posio ocupada, na relao jurdica, por um dos devedores
     solidrios. Este, em razo da natureza da obrigao, respondia pela obriga-
     o inteira.
A dvida, no entanto, desmembra-se em relao a cada um dos deve-
dores, se divisvel. Considerado isoladamente, cada devedor responde, to
somente, pela quota correspondente ao seu quinho hereditrio.
A esse respeito preleciona laCerda de almeIda: "Falecendo um dos
devedores solidrios, a obrigao, obedecendo a um princpio geral, divi-
de-se de pleno direito entre os herdeiros. Em virtude deste princpio ficam
os herdeiros do devedor solidrio na posio entre si de devedores simples-
mente conjuntos ( pro parte ). Todavia, como pelo fato de passar a herdeiros
a condio da dvida no se transmuta, so eles coletivamente considerados
e em relao aos codevedores originrios como constituindo um devedor
solidrio48.
H perfeita simetria entre o supratranscrito art. 276 e o art. 270, con-
cernente  solidariedade ativa, ambos do novo Cdigo Civil: se um dos
credores solidrios falecer deixando herdeiros, fracionar-se- a obrigao e
cada um destes s poder exigir e receber a quota do crdito que correspon-
der ao seu quinho hereditrio, salvo se indivisvel.
Na solidariedade passiva, "morto o devedor solidrio, tambm com
herdeiros, divide-se o dbito e cada um s responde pela quota respectiva,
salvo se a obrigao for igualmente indivisvel. Mas, neste ltimo caso, por
fico legal, os herdeiros reunidos so considerados como um s devedor
solidrio, em relao aos demais codevedores"49.
Verifica-se, desse modo, que a morte de um dos devedores solidrios
no rompe a solidariedade, que continua a onerar os demais codevedores.
Se a obrigao for indivisvel, cessa a regra que prev o fracionamen-
to, entre os herdeiros, da quota do devedor solidrio falecido. Cada um ser
obrigado pela dvida toda. A exceo, imposta pela natureza do objeto da
obrigao, que no pode ser prestado por partes, est em conformidade com
os preceitos dos arts. 259 e 270 do Cdigo Civil.
Poder-se-ia objetar que a expresso " todos reunidos sero considera-
dos como um devedor solidrio em relao aos demais devedores" s teria
aplicao antes da partilha, ou seja, que a responsabilidade dos herdeiros
48 Obrigaes, cit., p. 52.
49 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v, 4, p. 185-186.
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do devedor solidrio pela totalidade da dvida s  coletiva quando deman-
dada a herana antes da partilha. Feita esta, no entanto, respondem eles pela
quota proporcional ao seu quinho, porque no representam a herana, mas
o seu quinho hereditrio.
Contudo, no parece ser essa a inteno do legislador, mas que, sendo
os herdeiros acionados coletivamente ( reunidos, afirma o art. 276 do novo
diploma), solidrios so, ainda que j se tenha verificado a partilha, porque
representam um dos devedores solidrios.
14. Relaes entre os codevedores solidrios e o credor
14.1. Consequncias do pagamento parcial e da remisso
O art. 277 do Cdigo Civil trata das consequncias do pagamento
parcial do dbito solidrio e da remisso obtida por um dos devedores:
"Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remis-
so por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at  con-
corrncia da quantia paga ou relevada".
Nesse mesmo sentido prescreve o art. 388 do novo diploma, verbis:
" A remisso concedida a um dos codevedores extingue a dvida na parte a
ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidarie-
dade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da
parte remitida".
O pagamento parcial naturalmente reduz o crdito. Sendo assim, o
credor s pode cobrar do que pagou, ou dos outros devedores, o saldo re-
manescente. Essa reduo da prestao afeta a relao jurdica externa
entre credor e devedores. O dispositivo em estudo pretende obstar um en-
riquecimento indevido do credor, que ocorreria se ainda lhe fosse permitido
cobrar a dvida inteira.
H mudana tambm na relao jurdica interna, entre os vrios deve-
dores, visto que o solvens se liberou e continua responsvel somente pela
quota do eventual insolvente.
A remisso ou perdo pessoal dado pelo credor a um dos devedores
solidrios no extingue a solidariedade em relao aos codevedores, acar-
retando to somente a reduo da dvida, em proporo ao valor remitido.
Dessa forma, o credor s estar legitimado a exigir dos demais devedores
o seu crdito se fizer a deduo da parte daquele a quem beneficiou, ou seja:
os codevedores no contemplados pelo perdo s podero ser demandados
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com abatimento da quota relativa ao devedor relevado, no pela totalidade
da dvida50.
A razo do critrio adotado em nosso direito parte da ideia de que a
remisso se baseia em consideraes pessoais, no podendo aproveitar aos
demais devedores, a menos que tenha carter objetivo, da obrigao51. Di-
verso o efeito na solidariedade ativa. Nesta, o perdo de um dos credores
exonera o devedor (CC, art. 272).
No tocante ao pagamento parcial, a ideia, obviamente,  que, dimi nuda
a dvida da parte do devedor exonerado, no possa o credor exigir e receber
   o total dos codevedores, experimentando um enriquecimento indevido.
   No que concerne  remisso, observa-se que o perdo obtido por um
   dos devedores solidrios aproveita aos outros, mas somente at a quantia
   relevada. Se um devedor  perdoado, a nada mais pode ser obrigado. Per-
   deria ele o benefcio se o credor pudesse exigir de outro devedor o total da
   dvida, porque o solvens ficaria com regresso contra o favorecido, pela
   parte a este correspondente nesse total cobrado.
   Decidiu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, em acrdo
   relatado pela Min. Nancy Andrighi (dez./2008), que, celebrada transao
   entre o credor e um dos devedores solidrios, com o pagamento acordado
   e a outorga de quitao geral e irrestrita, mas com a ressalva de que tal
   quitao no abrange o outro devedor solidrio, pode o credor prosseguir
   com a ao para obter a condenao deste pelo valor de sua quota no dbi-
   to remanescente. Ressaltou a mencionada relatora que, havendo pagamen-
   to parcial (no caso, 50% da dvida), o codevedor continua obrigado pelo
   valor remanescente. O pagamento parcial efetivado por um dos codevedores
   e a remisso a ele concedida no alcana os demais, seno at a concorrn-
   cia da quantia paga ou relevada. Em concluso, determinou-se que a recor-
   rida permanecesse no polo passivo e devedora de 50% da totalidade dos
   danos sofridos pela autora lesada.
   Ainda pertinentemente ao tema, dispe o art. 284 do novo diploma
   que, " no caso de rateio entre os codevedores, contribuiro tambm os exo-
   nerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigao incum-
   bia ao insolvente ".
   50 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 186; Maria
Helena Diniz,
   Curso, cit., v. 2, p. 166; Serpa Lopes, Curso de direito civil, 4. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1966, p. 147.
   51 Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 147.
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   Anote-se que a remisso tambm pode ser concedida por disposio
   de ltima vontade, bem como ser tacitamente outorgada pela entrega volun-
   tria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular, a um dos deve-
   dores solidrios (CC, art. 386).
   14.2. Clusula, condio ou obrigao adicional
   Estabelece o novo diploma a ineficcia da estipulao adicional gra-
   vosa aos codevedores solidrios que no participaram da avena. Resolve,
   assim, dessa forma a dvida sobre qual o resultado de tal deliberao rela-
   tivamente aos demais devedores solidrios que nela no foram partes, no
    foram ouvidas, nem lhe deram consentimento.
    Prescreve, com efeito, o art. 278 do Cdigo Civil:
    "Qualquer clusula, condio ou obrigao adicional, estipulada
    entre um dos devedores solidrios e o credor, no poder agravar a posio
    dos outros sem consentimento destes".
    A ideia, j esposada no art. 907 do Cdigo Civil de 1916,  que ningum
    pode ser obrigado a mais do que consentiu ou desejou. Pode-se inferir,
    igualmente, do dispositivo transcrito, que no se comunicam os atos preju-
    diciais praticados pelo codevedor, mas apenas os favorveis.
    Na anlise tradicional da solidariedade entram, como elementos dessa
    unidade de prestao, a pluralidade de laos e a representao mtua dos
    codevedores. Nas relaes do credor com os devedores, segundo essa dou-
    trina, presume-se que estes, uns aos outros, deram mandato recproco, para
    se representar; cada codevedor  representante de todos e de cada um nas
    referidas relaes.
    A explicao harmoniza-se com o carter especfico da dvida solid-
    ria, dvida nica pesando sobre muitas pessoas, e conforma-se com a von-
    tade das partes, expressa na conveno ou interpretada pelo legislador na
    solidariedade legal.
    Este poder de representao, porm, no  ilimitado: os codevedores
    se representam em todos os atos tendentes  extino ou conservao da
    dvida,  melhoria de condio em face do credor e no mais. Como conse-
    quncia, nenhum dos devedores est autorizado a estipular, com o credor,
    clusula, condio ou obrigao adicional que agrave a obrigao e piore a
    posio dos representados sem o consentimento destes52.
    52 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 186; Tito
Fulgncio, Do di-
    reito, cit., p. 322; Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 146; Manoel Igncio
Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 333.
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    Segundo tIto fulGnCIo, "nosso sistema, entretanto, no acolheu essa
    doutrina de representao mtua, at mesmo pela impreciso e arbtrio com
    que delineia a extenso do mandato presumido. Para a justificao destes
    como de todos os outros efeitos principais da solidariedade, no h neces-
    sidade de recursos extraordinrios. Basta a estrutura do instituto: mesma
    obrigao, pluralidade de laos, tantos (com objeto nico) quantos os de-
    vedores. Estipular clusula, condio, obrigao nova, agravando a posio
    dos outros devedores solidrios, por ato de um s,  alterar a essncia do
    vnculo, que  filho da vontade de todos, seja convencional, seja legalmen-
te interpretada. O ato do estipulante  seu e somente a si obriga"53.
Conseguintemente, se um dos devedores estipula com o credor,  re-
velia dos demais, clusula penal, taxa de juros mais elevada ou outra van-
tagem, claro que semelhante estipulao ser pessoal, restrita exclusivamen-
te ao prprio estipulante, no podendo afetar, destarte, a situao dos demais
codevedores, alheios  nova estipulao54.
Desse modo, para que um aditamento contratual, acordado entre um
dos devedores e o credor, obrigue solidariamente aos devedores solidrios,
impe-se que nele hajam consentido.
H, no entanto, excees  regra de que o novo nus s atinge a quem
anuiu. O art. 204,  1, do novo Cdigo proclama que a interrupo da
prescrio, operada contra um dos codevedores, estende-se aos demais,
havendo, assim, comunicao dos efeitos interruptivos.
14.3. Renncia da solidariedade
Como a solidariedade constitui benefcio institudo em favor do credor,
pode dele abrir mo, ainda que se trate de vnculo resultante da lei.
   Nesse sentido o Cdigo Civil:
   "Art. 282. O credor pode renunciar  solidariedade em favor de um,
   de alguns ou de todos os devedores.
   Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais
   devedores, subsistir a dos demais".
   Quando a renncia  efetivada em prol de todos os coobrigados deno-
   mina-se absoluta. Neste caso, no mais haver solidariedade passiva, pois
   53 Do direito, cit., p. 322.
   54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 186-187.
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   cada coobrigado passar a dever pro rata, isto , a responder somente por
   sua quota.
   Trata-se de hiptese bastante rara. A obrigao torna-se conjunta, pois
   os devedores, que eram solidrios, responsveis, cada um de per si pela
   dvida inteira, passam  condio de devedores de obrigaes nicas, dis-
   tintas e separadas, sujeitos s regras comuns.
   A renncia operada em proveito de um, ou de alguns devedores apenas,
   intitula-se relativa. Ocorre quando o credor dispensa da solidariedade so-
   mente um ou outro devedor, conservando-a, todavia, quanto aos demais.
   Assim procedendo, o credor divide a obrigao em duas partes: uma pela
   qual responde o devedor favorecido, correspondente somente  sua quota;
   e a outra, a que se acham solidariamente sujeitos os outros55.
   Registre-se que a renncia relativa da solidariedade acarreta os seguin-
   tes efeitos, em relao aos devedores:
   a) os contemplados continuam devedores, porm no mais da totali-
   dade, seno de sua quota-parte no dbito;
   b) suportam sua parte na insolvncia de seus ex-codevedores (CC, art. 283).
   Os no exonerados permanecem na mesma situao de devedores soli-
   drios. Contudo, o credor no poder acion-los seno abatendo no dbito a
   parte correspondente aos devedores cuja obrigao deixou de ser solidria56.
   A razo  que, se o devedor pagou sua parte na dvida e foi exonerado da
   soli dariedade, a cobrana da referida parte dos codevedores solidrios
recairia
   sobre o que j no era devido. E o beneficiado no poderia ser constrangido a
   pagar duas vezes, ao credor e aos outros coobrigados, a estes em regresso.
   A renncia pode ser ainda expressa ou tcita. A primeira resulta de
   declarao verbal ou escrita, posto no solene, em que o credor abre mo
   do benefcio; a segunda decorre de circunstncias explcitas, que revelem
   de modo inequvoco a inteno de arredar a solidariedade, como quando
   permite o credor que o solvens pague apenas sua quota, dando-lhe quitao,
   sem ressalva de exigir-lhe o restante57.
   A renncia tcita  uma questo puramente de fato e de inteno apur-
   vel contraditoriamente. Pode resultar de qualquer ato praticado pelo credor,
   dos quais, pelos termos empregados ou pelas circunstncias, mostre-se ine-
   55 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 192; Maria
Helena Diniz,
   Curso, cit., v. 2, p. 167.
   56 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 361-362.
   57 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 192.
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   quvoca a inteno em remir a ao solidria, em renunciar ao pagamento
   indiviso, em converter o vnculo solidrio em obrigao simples ou conjunta.
   De uma ou de outra forma, a renncia deve ser muito clara, pois no
    de presumir-se que o credor tenha querido cercear sua garantia ( nemo juri
   suo facile renuntiare praesumitur). No pode ser inferida de meras conjec-
   turas; na dvida, presume-se no existir58.
   A renncia ao benefcio da solidariedade distingue-se da remisso da
   dvida. Com efeito, o credor que apenas renuncia a solidariedade continua
   sendo credor, embora sem a vantagem de poder reclamar de um dos deve-
   dores a prestao por inteiro, ao passo que aquele que remite o dbito abre
   mo de seu crdito, liberando o devedor da obrigao59.
   15. Impossibilidade da prestao
   Cuida o art. 279 do Cdigo Civil das consequncias do descumpri-
   mento da obrigao quando se impossibilita a prestao por culpa de um
   dos devedores solidrios. Veja-se:
   "Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos deve-
   dores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas
   pelas perdas e danos s responde o culpado".
   Quando a prestao se torna impossvel, faz-se mister apurar se a
   impossibilidade decorreu ou no de culpa do devedor. Em princpio, todo
   inadimplemento se presume culposo. Cabe ao inadimplente provar, para se
   exonerar, a impossibilidade da prestao decorrente do fortuito ou da fora
   maior. Ambos constituem excludentes da responsabilidade civil, contratual
   ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade.
   Prescreve o art. 393 do Cdigo Civil que " o devedor no responde
   pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamen-
   te no se houver por eles responsabilizado".
   Na doutrina, exige-se, para a configurao do caso fortuito ou fora
   maior, a presena dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necessrio, no
   determinado por culpa do devedor, pois, se h culpa, no h caso fortuito;
    reciprocamente, se h caso fortuito, no pode haver culpa, na medida em
    58 Lodovico Barassi, La teoria generalle delle obbligazione , v. 1, p. 183;
Washington de
    Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 192.
    59 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 167.
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    que um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitvel; c) o
    fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder humano60.
    Por outro lado, dispe o art. 106 do novo Cdigo Civil que " a impos-
    sibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jurdico se for relativa,
    ou se cessar antes de realizada a condio a que ele estiver subordinado".
    Quando o cumprimento do contrato se torna impossvel, resolve-se a
    obrigao, porque ningum pode fazer o impossvel (impossibilia nemo
    tenetur). No entanto, segundo o retrotranscrito art. 106 do novo diploma, a
    resoluo s ocorre se a impossibilidade for absoluta, isto , alcanar todos
    os homens, indistintamente.
    Como expressamente consignado no aludido dispositivo, a impossibi-
    lidade relativa (que s ocorre em relao ao devedor) no invalida o con-
    trato. A insolvncia, por exemplo, impossibilita o devedor de solver a dvi-
    da. Mas tal impossibilidade, por ser relativa a ele, no tem efeito liberatrio.
    Se a impossibilidade decorrer do fortuito, resolve-se a obrigao sem
    nus para qualquer das partes, como foi dito. Todavia, se decorrer de culpa
    ou dolo do devedor, responder este pelo equivalente em dinheiro, mais
    perdas e danos.
    O art. 279 ora em estudo trata da impossibilidade da prestao contra-
    da por codevedores solidrios, sendo um deles culpado. A soluo apre-
    sentada no texto sugere algumas situaes. Se, por exemplo, trs pessoas
    tomaram emprestado um animal pertencente ao vizinho, tornando-se soli-
    dariamente responsveis pela restituio, e o animal, objeto do comodato,
    falecer em decorrncia de um raio (fora maior), antes que qualquer dos
    comodatrios estivesse em mora, todos estaro liberados, pois tal fenmeno
    da natureza, inevitvel, afasta a responsabilidade dos devedores.
    Se a morte do animal ocorrer, contudo, por culpa de todos os codeve-
    dores (por falta de tratamento de molstia curvel, conhecida de todos, p.
ex.),
    ou quando todos haviam sido constitudos em mora,  certo que respondero,
    em conjunto, pelas consequncias da culpa. Na ltima hiptese, em que os
    devedores j se encontravam em mora, d-se a chamada "perpetuao da
    obrigao" ( perpetuatio obligationis), que obriga o devedor a suportar os
   riscos, ainda que tenha havido caso fortuito ou fora maior (CC, art. 399).
   A hiptese tratada no aludido art. 279 do novo Cdigo, todavia,  a da
   impossibilidade da prestao por culpa de apenas um dos devedores soli-
   drios, ou quando a impossibilidade ocorreu durante a mora de um ou de
   60 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 737.
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   alguns dos codevedores solidrios (p. ex., o animal morreu devido a uma
   negligncia do codevedor culpado, ou em razo de um acidente quando
   todos j estavam constitudos em mora, no incidindo nenhuma das excees
   do mencionado art. 399).
   A soluo legal  que todos os codevedores so responsveis perante
   o credor pelo equivalente em dinheiro do animal. O culpado, porm, e s
   ele, responde pelas perdas e danos.
   H divergncias doutrinrias a respeito dessa soluo, entendendo alguns
   que nada justifica a diversidade de tratamento para as duas situaes, quais
   sejam, a concernente  responsabilidade pelo equivalente e a atinente s
perdas
   e danos. Argumenta-se que tambm s perdas e danos se estende a solidarie-
   dade, porque a obrigao de satisfazer os prejuzos, no caso de inexecuo,
   decorre da lei. Por essa razo, todos os devedores deveriam suportar as
conse-
   quncias da culpa, que acarretou prejuzo ao credor solidrio.
   Nosso Cdigo, todavia, mantendo a solidariedade quanto  obrigao
   de pagar o equivalente, restringe ao culpado, to somente, a responsabili-
   dade pelas perdas e danos. Entendeu o legislador ptrio que constituem
   estas uma pena, que no deve ir alm do prprio culpado61.
   Com efeito, tratando-se de culpa pessoal, no pode a sano civil ul-
   trapassar a pessoa do prprio negligente ou imprudente, considerando-se
   que ningum pode ser responsabilizado por culpa alheia. Desse modo, so-
   mente o culpado arcar com os nus das perdas e danos.
   16. Responsabilidade pelos juros
   Reitera o legislador, no art. 280 do Cdigo Civil, a ideia de que a res-
   ponsabilidade decorrente da prtica de atos eivados de culpa  pessoal e
   exclusiva. O devedor culpado responde aos codevedores solidrios pela
   obrigao acrescida. Seno, vejamos:
   "Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda
   que a ao tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado respon-
   de aos outros pela obrigao acrescida".
   Malgrado o retardamento culposo seja imputvel a um s devedor,
   respondem todos perante o credor pelas consequncias da inexecuo da
   obrigao, ressaltando-se, dentre elas, os juros da mora (CC, art. 407).
   61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 187-188.
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   Juros so os rendimentos do capital. So considerados frutos civis da
   coisa, assim como os aluguis. Representam o pagamento pela utilizao
   de capital alheio. Integram a classe das coisas acessrias (CC, art. 95).
   Os juros moratrios so devidos em razo do inadimplemento e correm
   a partir da constituio em mora. Podem ser convencionados ou no, sem
   que para isso exista limite previamente estipulado na lei.
   No primeiro caso denominam-se moratrios convencionais. Mesmo que
   no sejam convencionados, os juros moratrios sero sempre devidos  taxa
   legal, ou seja, " segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do paga-
   mento de impostos devidos  Fazenda Nacional" (CC, art. 406. V. a prop-
   sito " Regulamentao legal", Ttulo IV, Captulo IV, n. 3, infra). So devidos
   ainda que se no alegue prejuzo, nem tenham sido pedidos na inicial.  que
   o prejuzo resulta do prprio fato do retardamento culposo do devedor em
   cumprir a obrigao ou executar a prestao com que o credor contava62.
   Do ponto de vista das relaes internas, oriundas da solidariedade,
   concernente s relaes particulares entre os devedores, s o culpado aca-
   bar arcando com as consequncias do pagamento dos juros da mora, no
   acerto final entre eles, pela via regressiva. Trata-se de outra aplicao do
   princpio da responsabilidade pessoal e exclusiva, pelos atos maculados pela
   culpa, suprarreferido ( auctore non egrediuntur)63.
   Alguns vislumbram uma contradio com o dispositivo anterior, que
   responsabiliza somente por perdas e danos o culpado, enquanto o ora co-
   mentado (art. 280) responsabiliza todos, sendo culpado um s, por juros da
   mora, que so perdas e danos.
   No h, entretanto, contradio alguma. O art. 279 do Cdigo Civil
   cogita de perdas e danos, cujo conceito est expresso no art. 402, ao passo
   que os juros da mora so acessrios da obrigao principal, dela inseparveis,
   sob pena de quebra da solidariedade.
   O preceito ora em estudo no  mais do que uma consequncia lgica
   da unidade da obrigao, elemento essencial da solidariedade, quer ativa,
   quer passiva: a constituio em mora de um dos devedores vale a de todos
   os outros que com o mesmo credor contraram a mesma obrigao64.
   62 "Juros. No precisam ser expressamente pedidos, quando constituam
acessrio do que foi
   pleiteado na inicial" (STJ, REsp 41.465-2-RJ, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro,
DJU, 13-6-
   1994, p. 15105). Proclama a Smula 254 do Supremo Tribunal Federal:
"Incluem-se os
   juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial ou a
condenao".
   63 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 188.
   64 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 331-332. V. a jurisprudncia: "Aval.
Ao fundada em contrato de mtuo e em cambial dele derivada. Ttulos
executivos originrios de um mesmo
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   17. Meios de defesa dos devedores
   Meios de defesa so os fundamentos pelos quais o demandado pode
   repelir a pretenso do credor, alegando que o direito que este invoca nunca
   existiu validamente ou, tendo existido, j se extinguiu, ou ainda no existe65.
   O art. 281 do Cdigo Civil distingue, a propsito, entre as excees
   comuns (que aproveitam a todos os devedores) e as excees pessoais (que
   apenas podem ser opostas por cada um deles), nestes termos:
   "Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees
   que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as exce-
   es pessoais a outro codevedor".
   Lembra WasHInGton de barros monteIro que, "no direito romano, a
   palavra exceo no tinha o significado que hoje apresenta. Criao do jus
   praetorium ou honorarium, tinha por objeto suavizar o rigor e a inflexibi-
   lidade do jus civile . Por ela se reconheciam fatos, que tornavam inqua a
   condenao do ru, no obstante fundada na literalidade da lei. Ficava assim
   o juiz autorizado a absolv-lo, embora fundamentada a lide, de fato e de
   direito, desde que circunstncias se lhe opusessem, paralisando-a por algum
   elevado sentimento de justia, por exemplo, por ocorrncia de dolo ou co-
   ao. Modernamente, porm, exceo  defesa. Nesse sentido, contrasta
   com ao, pois, enquanto esta  ataque, aquela  defesa, ou, como se ex-
   pressava CuJCIo, actio est telus et exceptio clypeus"66.
   Excees, no sentido legal, so as defesas propriamente ditas que o
   devedor solidrio, acionado, pode alegar em contrrio  pretenso do credor.
   , na linguagem tcnica, a indireta contradio do ru  ao do autor.
   Como j comentado, na obrigao solidria, malgrado a dvida seja
   nica, h multiplicidade de vnculos em decorrncia da existncia de mais
   de uma pessoa no polo passivo ou no polo ativo. Qualquer devedor deman-
   dado pode opor a defesa que tiver contra a prpria obrigao. Pode atac-la,
   alegando, por exemplo, prescrio, nulidade, extino etc. Essas defesas ou
    excees, porque podem ser arguidas por qualquer devedor, so chamadas
    de comuns, reais ou gerais 67.
    negcio jurdico. Vinculao jurdica do avalista s verbas acessrias
expressamente aven-
    adas (juros da mora e multa contratual)" ( RT, 662/194, 659/104).
    65 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 303.
    66 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 189.
    67 "As excees comuns reportam-se ao objeto da obrigao ou  sua fonte ,
objetivamente considerada, e por isso aproveitam a todos os devedores.  o caso
da falta de forma, da
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    Como a obrigao solidria  subjetivamente complexa, podem existir
    meios de defesa, excees, particulares e prprias s a um, ou alguns, dos
    devedores. A, ento, s o devedor exclusivamente atingido por tal exceo
    poder aleg-la. So as excees pessoais, que no atingem nem
contaminam
    o vnculo dos demais devedores. Assim, um devedor que se tenha obrigado
    por erro s poder alegar esse vcio de vontade em sua defesa. Os outros
    devedores, que se obrigaram sem qualquer vcio, no podem alegar em sua
    defesa a anulabilidade da obrigao, porque o outro coobrigado laborou em
    erro. Destarte, cada devedor pode opor em sua defesa, nas obrigaes soli-
    drias, as excees gerais (todos os coobrigados podem faz-lo), bem como
    as excees que lhe so prprias, as pessoais. Assim, no pode o coobriga-
    do, que se compromete livre e espontaneamente, tentar invalidar a obrigao
    porque outro devedor entrou na solidariedade sob coao68.
    Como cada devedor, nas obrigaes solidrias, deve o todo, mas no
    deve mais de uma vez, os meios de defesa, que buscam a liberao de um,
    procuram igualmente a liberao de todos os coobrigados, no havendo
    diversas categorias de defesas. Ao lado da unidade da dvida, porm, como
    anotado, est a multiplicidade de vnculos obrigacionais, que pode gerar
    meios distintos de defesa69.
    As excees comuns, que aproveitam a todos os devedores, distri-
    buem-se em dois ramos:
    1) As resultantes da natureza da obrigao: so os meios de defesa
    intrnsecos, no sentido de terem fundamento na obrigao, ou seja, aquelas
    que se prendem aos vcios primitivos de sua origem e resultam de um fato
    comum a todo o feixe das obrigaes constitutivas da solidariedade.
    So exemplos tpicos, dentre outros: a) a nulidade absoluta do negcio
    jurdico; b) a anulabilidade do negcio jurdico, resultante da incapacidade
     impossibilidade ou ilicitude da prestao ou do fim negocial, da exceo do
no cumprimen-
     to, da resoluo por inadimplemento do credor, da no verificao da
condio ou do termo
     (no referentes a um s dos devedores), do cumprimento e dos outros modos
de satisfao
     do crdito" (Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 303).
     68 Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. II, p. 141.
     69 "As excees pessoais, como o prprio nome indica, so as que se fundam
em circunstn-
     cias inerentes  pessoa de um dos devedores (incapacidade, falta de vontade,
erro, dolo, co-
     ao, simulao etc.) ou em situaes de que s ele seja titular (crdito de um
dos codevedores contra o credor). Desde que a relevncia jurdica de tais fatos
dependa, como geralmen-
     te sucede, da vontade das pessoas a quem eles respeitam, as excees
correlativas s por
     essas pessoas podem ser opostas" (Antunes Varela, Direito das obrigaes,
cit., v. I, p. 303).
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     de todos os codevedores, ou de um vcio do consentimento experimentado
     por todos os codevedores; c) falso motivo, nos termos do art. 140 do Cdi-
     go Civil, quando relativo a todos os devedores; d) no implemento de con-
     dio suspensiva ou no esgotamento do termo; e) inadimplemento da
     obrigao pelo credor, nos contratos bilaterais, permitindo a arguio da
     exceptio non adimpleti contractus.
     2) As causas de extino da obrigao atuando em relao a todos os
     devedores.
     Tais so, dentre outras: a) pagamento, que mesmo feito por um s
     aproveita a todos; b) dao em pagamento, desde que o credor consinta em
     receber de um dos devedores coisa que no seja dinheiro, em substituio
     da prestao que lhe era devida (CC, art. 356); c) pagamento em consigna-
     o, que  modo indireto de extino de obrigao; d) novao, compensa-
     o e transao; e) impossibilidade da prestao, decorrente do fortuito ou
     fora maior; f) remisso; g) confuso; h) prescrio70.
     Quanto s excees pessoais, o Cdigo faz distines entre as pessoais
     ao credor demandado e as pessoais a outro codevedor. As simplesmente
     pessoais so as que o devedor demandado pode pessoalmente invocar, mas
     podem ser opostas pelos demais, at a concorrncia da parte daquele na
   dvida, como: a) a remisso subjetiva, a concedida a um dos codevedores e
   que importa a diminuio correspondente da dvida (CC, art. 388); b) a
   confuso, que pode realizar-se na pessoa de um dos devedores solidrios e
   comunicar-se aos outros com igual eficcia, limitada  quota daquele a cujo
   respeito diretamente aproveitava; c) a renncia da solidariedade feita pelo
   credor em favor de um ou de alguns dos devedores.
   As excees pessoais a outro codevedor so as que o devedor deman-
   dado pode pessoalmente invocar para o todo, mas que no aproveitam aos
   outros devedores nem no tocante  poro na dvida do devedor em cuja
   pessoa a exceo nasceu, tais como as fundadas na incapacidade relativa do
   agente, no vcio resultante de erro, dolo, coao etc. Nesses casos o que h
    um codevedor a menos para suportar o encargo da dvida, mas o montan-
   te desta no diminui, permanecendo cada um dos outros devedores obriga-
   do pela totalidade.
   70 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 345-351. V. a jurisprudncia: "Ao
proposta contra o avalista. Pagamento parcial da dvida alegado em embargos.
Exceo respeitante s condies
   objetivas e materiais do direito de crdito. Oposio admissvel, eis que
equiparado ao
   obrigado. Incomunicabilidade apenas das que respeitem exclusivamente 
pessoa do avali-
   zado" ( RT, 662/162).
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   Essas excees no aproveitam a outro coobrigado, diz o dispositivo
   ora comentado, sem distino alguma71.
   Em vrios captulos do Cdigo Civil so encontradas disposies que
   interessam  solidariedade passiva, algumas delas relacionadas com insti-
   tutos mencionados nos comentrios feitos ao art. 269 e tambm ao art. 281
   ora em estudo, como novao, compensao, transao, confuso e cesso
   de crdito, que merecem destaque.
   Assim, dispe o art. 365 do novo estatuto civil:
   "Operada a novao entre o credor e um dos devedores solidrios,
   somente sobre os bens do que contrair a nova obrigao subsistem as pre-
   ferncias e garantias do crdito novado. Os outros devedores solidrios
   ficam por esse fato exonerados".
   Novao  criao de obrigao nova, para extinguir uma anterior. ,
   pois, modo extintivo de obrigao, embora no satisfativo. Extinta a obri-
   gao antiga exaure-se a solidariedade. Contudo, a avena envolve apenas
   os que nela tomaram parte. Os que no participaram da criao da obrigao
   nova ficam, em consequncia, exonerados.
    Prescrevia o art. 1.020 do Cdigo Civil de 1916 que "o devedor soli-
    drio s pode compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado,
    at ao equivalente da parte deste na dvida comum".
    Admitia, assim, o aludido dispositivo que o devedor solidrio, cobrado,
    compensasse com o credor o que este devia a seu coobrigado, mas s at o
    limite da quota deste na dvida comum. Embora, no dbito solidrio, cada
    devedor responda pela dvida inteira perante o credor, entre eles, no entanto,
    cada qual s deve a sua quota. O legislador, no dispositivo em questo, levou
    em considerao o princpio da reciprocidade, que deve existir entre os
    coobrigados solidrios, pois o escolhido pelo credor tem ao regressiva
    contra os demais, para cobrar de cada um a respectiva quota.
    Malgrado o novo Cdigo Civil no contenha dispositivo igual a esse,
    o princpio da reciprocidade, acolhido neste captulo, e as normas atinentes
    s obrigaes solidrias (arts. 264 a 285) autorizam a soluo de casos fu-
    turos com base na referida regra.
    71 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 352-354. V. a jurisprudncia:
"Oponibilidade, pelo avalista, de excees fundadas em fato que s ao avalizado
diz respeito. Inadmissibilidade.
    Possibilidade da oposio, entretanto, no que se refere  prpria existncia do
dbito, se o
    ttulo no circulou" (STJ, RT, 784/191).
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    Por sua vez, proclama o art. 844 do novo diploma que " a transao
    no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que
    diga respeito a coisa indivisvel" . Aduz o  2 que, se o aludido negcio
    jurdico for celebrado " entre um dos credores solidrios e o devedor, extin-
    gue a obrigao deste para com os outros credores". Complementa o  3
    que, se realizada " entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue
    a dvida em relao aos codevedores".
    Verifica-se, assim, que a transao extingue a obrigao no s dos
    transigentes, como dos outros interessados.
    Ainda com repercusso na solidariedade, prescreve o art. 383 do novo
    Cdigo: " A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s
    extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou
    na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade ".
    Assim, em se tratando de obrigao solidria passiva, e na pessoa de
    um s dos devedores reunirem-se as qualidades de credor e devedor, a con-
    fuso operar somente at  concorrncia da quota deste. Se ativa a solida-
    riedade, a confuso ser tambm parcial ou imprpria (em contraposio 
confuso prpria, abrangente da totalidade do crdito), permanecendo,
quanto aos demais, a solidariedade.
Se houver cesso de crdito, devem ser notificados todos os devedores
solidrios, para os fins do art. 290 do novo Cdigo Civil.
O tema da eficcia da coisa julgada em relao aos devedores solid-
rios que no participaram da ao  solucionado pela legislao processual.
Dispe o art. 472 do Cdigo de Processo Civil: "A sentena faz coisa jul-
gada s partes entre as quais  dada, no beneficiando, nem prejudicando
terceiros". Desse modo, o credor que sucumbiu em ao movida contra um
dos devedores solidrios no fica inibido de formular novo pedido contra
os demais coobrigados, que no podem arguir coisa julgada. A soluo para
evitar decises conflitantes , havendo oportunidade, reunir os processos
para deciso conjunta.
18. Relaes dos codevedores entre eles
A solidariedade existe apenas nas relaes entre devedores e credor.
Extinta a dvida, o que surge  um complexo de relaes entre os prprios
codevedores. Nessa nova fase tudo o que importa  a apurao ou o rateio
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da responsabilidade entre os prprios codevedores, pois entre eles a obri-
gao  divisvel. Resta to somente partilhar entre todos a quota atribuda
a cada um no dbito extinto72.
Dispe, com efeito, o art. 283 do Cdigo Civil:
"O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de
cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos
a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de
todos os codevedores".
Como j mencionado, os efeitos da solidariedade passiva decorrem,
em regra, de dois princpios: unidade de dvida e pluralidade de vnculos.
Perante os credores, todos os devedores, e cada um de per si, respondem
pela dvida inteira. Entretanto, em face de seus consortes e da pluralidade
de vnculos existentes, a obrigao j no  una. O dbito se divide e cada
devedor responde apenas pela sua quota na dvida comum.
Desse modo, a obrigao  solidria apenas na relao externa entre
os devedores e o credor. Quem paga toda a dvida ao credor, solve a sua
parte e adianta a rata de seus consortes. Por essa razo faz jus ao reembol-
so, pela via regressiva.
Foram os glosadores, no direito romano, que ensinaram, com o seu
senso de equidade, que o regresso entre os corrus devia ter lugar sempre,
e que as quotas, salvo prova em contrrio, se presumiam iguais. Os prticos
aceitaram a regra, a jurisprudncia seguiu-a, e os Cdigos, como o nosso,
mais no fizeram que converter em preceito de lei o equitativo princpio: a
obrigao  solidria entre o credor e os devedores, e  pro rata nas relaes
entre si. Qual deles pagou a dvida tem direito de exigir de cada um dos
outros a sua parte contributiva, a sua quota73.
18.1. Direito de regresso
Afastando diversas teorias existentes a respeito do fundamento jurdi-
co do direito de regresso (mandato, gesto de negcios, fiana, contrato de
sociedade, enriquecimento sem causa), optou o legislador brasileiro pela
corrente que vislumbra, in casu, hiptese de sub-rogao legal.
72 Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 157-158.
73 Tito Fulgncio, Do direito, cit., p. 367-368.
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Dispe, com efeito, o art. 346, III, do novo Cdigo que se opera a sub-
-rogao, de pleno direito, em favor do terceiro interessado, que paga a
dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte74.
As quotas dos codevedores presumem-se iguais. Nada impede, contu-
do, que sejam desiguais, pois a referida presuno  apenas relativa. Incum-
be ao devedor, que pretende receber mais, o nus da prova da desigualdade
nas quotas, da mesma forma que compete tal encargo ao devedor acionado,
que pretende pagar menos (CPC, art. 333, II).
O acerto entre os codevedores se faz por meio da ao regressiva ( ac-
tio de in rem verso). So pressupostos da referida ao:
a) que o devedor tenha satisfeito a dvida. O pagamento, direto ou
indireto, extingue a dvida e libera todos os devedores para com o credor.
A simples exibio do ttulo pelo devedor autoriza o regresso,  vista do
disposto no art. 324 do novo Cdigo. Se um devedor satisfez a dvida e no
comunicou o fato a outro codevedor que, por esse motivo, tambm pagou
ao credor, contra este ltimo caber o regresso, no contra o que efetuou o
segundo pagamento. Este  que tem regresso contra os que nada pagaram;
b) que o devedor tenha satisfeito a dvida por inteiro. Admite-se, nas
obrigaes de trato sucessivo, o direito de regresso ao devedor que pagou
as partes vencidas, pois satisfez toda a dvida cujo pagamento podia ser
reclamado. Admite-se o mesmo direito a quem fez pagamento parcial, es-
tando a dvida vencida.
Argumenta nesse sentido tIto fulGnCIo, com apoio em duranton,
demolombe, larombIre, laCantInerIe e barde, melluCCI, GIorGI e HuC:
se a lei supe a dvida paga por inteiro  por ser hiptese ordinria de ex-
tino da obrigao, e tambm para determinar o alcance do recurso de
   quem pagou, de maneira a restringi-lo  parte e poro pela qual cada um
   responde na dvida. Mas certamente no quis recusar o recurso ao que fez
   apenas um pagamento parcial, porque com o seu ato tambm fez, at a
   devida concorrncia, um adiantamento no interesse dos outros, a quem
   procurou liberao parcial75.
   74 "O coavalista que satisfez o dbito tem execuo contra os demais" ( RTJ,
124/1244; RT, 668/107). "O fiador que pagar a dvida pode executar o afianado
nos mesmos autos do
   processo onde foi executado" (CPC, art. 595, pargrafo nico). Tambm o
avalista: RT,
   593/146.
   75 Do direito, cit., p. 371.
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   Se um dos codevedores for insolvente, a parte da dvida corresponden-
   te ser rateada entre todos os codevedores, inclusive os exonerados da so-
   lidariedade pelo credor (CC, art. 284).
   A doutrina justifica a regra com o princpio caracterstico da socieda-
   de, que reparte entre os cointeressados os lucros e perdas dos negcios
   comuns. Seria, efetivamente, injusto que a perda decorrente da insolvncia
   de um dos coobrigados fosse suportada exclusivamente por um deles, es-
   colhido aleatoriamente pelo credor para fazer o adiantamento do total no
   interesse de todos.
   Nas relaes jurdicas dos codevedores entre si, distingue-se, alm da
   hiptese tratada no art. 283 retrotranscrito, em que todos eles so interes-
   sados, igual ou desigualmente, no negcio para que se contraiu, ou de que
   se originou a dvida, a em que semelhante negcio interessa to somente a
   um dos codevedores solidrios e que  matria do art. 285, verbis:
   "Se a dvida solidria interessar exclusivamente a um dos devedores,
   responder este por toda ela para com aquele que pagar".
   Como se observou, nos comentrios ao art. 283, a presuno ali esta-
   belecida, de igualdade, no dbito, das quotas de todos os coobrigados, 
   juris tantum, admitindo, portanto, prova em contrrio.
   Pode, no entanto, haver desigualdade, mesmo que a dvida interesse
   exclusivamente a um dos devedores, ou seja, que o negcio jurdico que deu
   origem ao dbito s diga respeito a um dos devedores.
   A situao delineada no dispositivo em estudo pode ser representada
   dessa forma, ad exemplum: "A" tem necessidade de obter um emprstimo
   para efetuar a colheita em sua propriedade rural. O banco exige a garantia
   de dois avalistas. O referido muturio obtm o aval, lanado de favor no
ttulo, dos amigos "B" e "C", que se tornam, assim, devedores solidrios,
tanto quanto o emitente do ttulo, que pode ser uma nota promissria ou
outra espcie de ttulo, perante o estabelecimento de crdito.
Nesse caso, temos o devedor "A" como embolsador da importncia
emprestada e nico interessado em sua aplicao, e "B" e "C" como deve-
dores por aval de favor.
Vencido e no pago o ttulo que representa a dvida, pode o credor
cobr-la integralmente de qualquer devedor solidrio, mesmo que no seja
o principal interessado, mas apenas avalista ou fiador. Se um destes sald-la
sozinho, ter ao regressiva contra o referido emitente, podendo dele cobrar
todo o valor pago. Mas dos coavalistas ou fiadores s poder cobrar a cota
de cada um, segundo dispe o aludido art. 283.
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Nas relaes externas com o credor, ou seja, perante este, todos os
devedores, tanto o interessado como os demais, encontram-se na situao
jurdica de devedores solidrios. Por essa razo, cada um  obrigado pela
dvida inteira, estando todos sujeitos ao regime comum da solidariedade,
nos termos do art. 264 do Cdigo Civil.
No tocante s relaes internas entre os devedores, o Cdigo discipli-
na somente as que se formam entre o codevedor interessado e os no inte-
ressados, submetendo-as, ao declarar ser aquele responsvel por toda a d-
vida para com aquele que pagar,  mesma disciplina da fiana, pois na rea-
lidade estes sero tratados como autnticos fiadores (CC, art. 818).
Se o nico interessado paga a dvida inteira, nenhuma ao tem contra
os codevedores no interessados, pois nada mais fez do que solver a sua
obrigao. Se, no entanto, estes efetuam o pagamento, ficam sub-rogados
no direito do credor e tm direito a se ressarcir, nos termos dos arts. 831 a
833 do Cdigo Civil.
Os coobrigados no interessados, colocados na posio de fiadores,
podem estipular a diviso da dvida. Dispe, com efeito, o art. 829 do C-
digo Civil: " A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de
uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se
declarada mente no se reservarem o benefcio de diviso".
Podem tambm fixar o limite da responsabilidade, como o permite o
art. 830 do mesmo diploma, verbis: " Cada fiador pode fixar no contrato a
parte da dvida que toma sob sua responsabilidade, caso em que no ser
por mais obrigado".
 evidente que a prova dessas situaes particulares incumbe a quem
as alega em seu favor. Na dvida ou falta de prova completa da exceo, a
obrigao presume-se concernir a todos, em igualdade de condies.
18.2. Insolvncia de um dos codevedores solidrios
O estado de insolvncia de um dos codevedores solidrios impede o
procedimento do rateio de forma igualitria, determinando o acrscimo da
responsabilidade dos codevedores para cobrir o desfalque da resultante.
Disciplina o assunto o art. 284 do Cdigo Civil:
"No caso de rateio entre os codevedores, contribuiro tambm os
exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigao in-
cumbia ao insolvente".
Assim, por exemplo, se quatro so os devedores solidrios e um deles
cai em insolvncia, os outros trs respondem, em partes iguais, pela quota
deste, ainda que um deles tenha sido exonerado da solidariedade pelo credor.
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Para melhor compreenso, ilustra-se: O credor de "A", "B", "C" e "D",
pela quantia de R$ 360.000,00, renunciou  solidariedade em prol do pri-
meiro ("A"), que lhe pagou a sua parte, correspondente a R$ 90.000,00.
Posteriormente, "D" caiu em estado de insolvncia, ficando impossibilitado
de contribuir para o pagamento da dvida, tendo "B" efetuado sozinho o
pagamento dos R$ 270.000,00 restantes. Nesse caso, este ltimo ("B"),
como titular do direito de regresso, poder exigir de "C" a soma de R$
120.000,00 (R$ 90.000,00 da sua quota + R$ 30.000,00 de participao na
quota do insolvente), de "A" (exonerado da solidariedade) R$ 30.000,00
(participao na quota do insolvente), ficando ele prprio desfalcado tambm
de R$ 120.000,00 (R$ 90.000,00 da sua quota inicial, acrescidos da parti-
cipao, no montante de R$ 30.000,00, na parte do insolvente).
 direito dos coobrigados repartir, entre todos, inclusive o devedor
exonerado pelo credor, a parte do insolvente. Pode o credor romper o vn-
culo da solidariedade em relao ao seu crdito, mas no pode dispor do
direito alheio76.
J se sustentou que essa regra no se harmoniza com os princpios de
direito, porque cada devedor, em suas relaes com os demais, est obriga-
do pela sua quota, de modo que cada um deles confere mandato ao outro
para pagar ao credor a parte da dvida respectiva.
Para essa corrente, se o mandatrio no puder receber do mandante,
dada a insolvncia, o que pagou por conta deste, dever arcar sozinho com
a perda, por no haver pensado melhor antes de aceitar o mandato.
Entretanto,  de se salientar que a disposio  imposta pela equidade,
visto que, podendo um ou outro, dentre os vrios devedores, ser escolhido
pelo credor para pagar a dvida inteira, no seria razovel agravar a condio
do eleito, imputando-lhe toda a quota do insolvente, com exclusividade.
Mais lgico se mostra manter a igualdade de condies, pondo a cargo de
todos a parte do insolvente.
A diviso ou rateio se faz igualmente, diz o art. 283 do novo Cdigo
Civil. Naturalmente, porque se presumem iguais, no dbito, as partes de
todos os devedores. Excepcionalmente, todavia, podem ser desiguais as
quotas. Neste caso, desiguais sero as partes no deficit, proporcionalmente
ao montante de cada uma.
76 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 196.
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A insolvncia do coobrigado pode ser anterior, contempornea ou
posterior ao pagamento. Em qualquer caso aplica-se o dispositivo ora em
estudo. Efetivamente, a causa do direito de regresso  o princpio, j refe-
rido, prprio da sociedade, de que, embora dissolvida pelo pagamento,
continua subsistente para os efeitos da liquidao dos interesses sociais.
A insolvncia, que  a base ou fundamento da pretenso de repartio
dos nus, deve ser provada pelo devedor que move a ao de regresso, ad-
mitindo-se a prova pelos meios comuns, que convenam o juiz da inferio-
ridade do ativo sobre o passivo do devedor apontado como insolvente. Em
geral, tal estado se manifesta na execuo que o devedor solvente regressi-
vamente promove contra os codevedores.
Extinta a insolvncia pela recuperao patrimonial do devedor que nela
incidiu, cada um dos outros codevedores que arcaram com o prejuzo, pa-
gando a quota do insolvente, pode repetir quanto pagou alm da sua quota,
por conta da referida insolvncia.
Se todos os outros codevedores carem em insolvncia, pode o credor
exigir do beneficirio da remisso o total da dvida. Essa a concluso a que
chega tIto fulGnCIo, apoiado em Colmet de santerre, demolombe, la-
CantInerIe e barde: "Se o devedor exonerado deve suportar proporcional-
mente a perda no caso de insolvncia de um ou de alguns dos outros code-
vedores, segue-se que deve suport-la inteiramente quando todos estes so
insolventes... Concedendo-lhe a remisso da solidariedade, simplesmente
entende dispens-lo de fazer o adiantamento a seus coobrigados"77.
77 Do direito, cit., p. 388.
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Captulo VII
OUTRAS MODALIDADES DE OBRIGAES
   DAS OBRIGAES CIVIS E NATURAIS
   Sumrio: 1. Distino entre obrigao civil e obrigao natural.
   2. Obrigao natural. 2.1. Conceito e caractersticas. 2.2. Natureza ju-
   rdica da obrigao natural. 2.3. Casos de obrigao natural no direito
   brasileiro. 2.4. Efeitos da obrigao natural.
   1. Distino entre obrigao civil e obrigao natural
   As vrias modalidades de obrigaes, como visto, podem ser classifi-
   cadas de diversas formas (quanto  exigibilidade, ao fim, ao momento de
   seu cumprimento, aos elementos acidentais,  liquidez, reciprocamente
   consideradas etc.), obedecendo cada qual a regime prprio.
   Tambm j foi dito que a obrigao, quando cumprida, extingue-se. No
   cumprida, d origem  responsabilidade, que  patrimonial: o patrimnio do
   devedor responde por suas obrigaes. Para exigir o seu cumprimento pode o
   credor agir coercitivamente, valendo-se do Poder Judicirio, se necessrio.
Diz-
   -se que a obrigao, nesse caso,  civil, ou perfeita, porque acham-se presen-
   tes todos os seus elementos constitutivos: sujeito, objeto e vnculo jurdico.
   Esse vnculo jurdico, oriundo de diversas fontes, representa a garantia
   do credor, pois sujeita o devedor a determinada prestao em seu favor,
   conferindo-lhe, no satisfeita a obrigao, o direito de exigir judicialmente
   o seu cumprimento, penhorando os bens do devedor. Obrigao civil, por-
   tanto,  a que encontra respaldo no direito positivo, podendo seu cumpri-
   mento ser exigido pelo credor, por meio de ao.
   Quando falta esse poder de garantia ou a responsabilidade do devedor,
   diz-se que a obrigao  natural ou, na tcnica dos escritores alemes, im-
   perfeita. Trata-se de obrigao sem garantia, sem sano, sem ao para se
   fazer exigvel. Nessa modalidade o credor no tem o direito de exigir a
   prestao, e o devedor no est obrigado a pagar. Em compensao, se este,
   voluntariamente, efetua o pagamento, no tem o direito de repeti-lo.
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   Na obrigao natural no cabe o pedido de restituio da importncia
   paga em razo da soluti retentio (expresso usada no direito romano e que
   significa reteno do pagamento) existente em favor do credor. A referida
   reteno , segundo alguns autores, o nico efeito que o direito positivo
   atribui  obrigao natural.
   As obrigaes civis e as obrigaes naturais distinguem-se, pois,
   quanto  exigibilidade de cumprimento. As primeiras representam a grande
   generalidade, enquanto as segundas constituem uma figura muito especial,
   com escasso interesse prtico no direito moderno1.
    A obrigao civil, ou comum, apresenta as seguintes caractersticas: se
    o devedor ou um terceiro realiza voluntariamente a prestao, o credor tem
    a faculdade de ret-lo a ttulo de pagamento ( soluti retentio). Se, no entan-
    to, no ocorrer o cumprimento voluntrio, o credor poder exigi-lo judicial-
    mente e executar o patrimnio do devedor. O ordenamento jurdico, nesse
    caso, coloca,  sua disposio, a competente ao.
    Diversamente ocorre com a obrigao natural. Nela, se o devedor
    cumprir voluntariamente o avenado, o credor goza da soluti retentio, po-
    dendo reter a prestao a ttulo de pagamento da prestao devida. Todavia,
    se o devedor no a cumprir voluntariamente, o credor no dispe de ao
    alguma para exigir judicialmente o seu cumprimento, no podendo executar
    coercitivamente a obrigao. Trata-se, como j dito, de obrigao despida
    de sano, de tutela judicial.
    A grande dificuldade encontrada pelos doutrinadores para explicar a
    natureza jurdica da obrigao natural reside nessa aparente contradio
    existente entre a carncia da ao judicial, por um lado, e o direito de re-
    teno da prestao pelo credor, como pagamento devido, por outro2 .
    2. Obrigao natural
    2.1. Conceito e caractersticas
    Assevera WasHInGton de barros monteIro3 que a obrigao natural
    no constitui relao de direito, mas relao de fato. Todavia,  relao de
    1 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. I, p. 283; Caio Mrio da Silva
Pereira, Institui-
    es de direito civil, v. II, p. 19; Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. II, p.
47.
    2 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 284.
    3 Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 226.
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    fato sui generis, porque, mediante certas condies, como o pagamento
    espontneo por parte do devedor, vem a ser atrada para a rbita jurdica,
    porm, para um nico efeito, a soluti retentio.
    alberto trabuCCHI4, por sua vez, assinala que, na histria do direito,
    a obrigao natural tem significado, substancialmente, uma relao que,
    embora no protegida por uma ao para constranger o devedor a seu cum-
    primento, no obstante possui uma tutela jurdica parcial. O cumprimento
    espontneo de tal obrigao se considera como pagamento de um dbito e,
    portanto, se nega ao que a cumpriu o remdio da condictio indebiti, pelo
    qual o sujeito que paga sem ser devedor pode obter a restituio.
    De acordo com o conceito de andrea torrente5, obrigao natural 
relao no jurdica, que adquire eficcia jurdica atravs do seu adimple-
mento. serGIo Carlos CoVello, por sua vez, se vale do conceito estampado
em vrios cdigos sul-americanos:  a obrigao que no confere o direito
de exigir seu cumprimento, mas, se cumprida espontaneamente, autoriza a
reteno do que foi pago. Mais adiante, aduz: "Consequentemente, a obri-
gao natural constitui, tanto quanto a obrigao civil, relao pr-consti-
tuda de crdito e dbito que, por alguma razo de ordem legislativa, no se
elevou ao nvel das obrigaes civis, ou, ento, tendo sido obrigao civil,
perdeu por fora de lei, sua exigibilidade"6.
Dispe o art. 402 do Cdigo Civil portugus: "A obrigao diz-se
natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo
cumprimento no  judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de
justia". Aduz o art. 403 que "no pode ser repetido o que for prestado
espontaneamente em cumprimento de obrigao natural, exceto se o deve-
dor no tiver capacidade para efetuar a prestao". Finaliza o art. 404: "As
obrigaes naturais esto sujeitas ao regime das obrigaes civis em tudo
o que no se relacione com a realizao coativa da prestao, salvas as
disposies especiais da lei".
A principal caracterstica das obrigaes naturais consiste, como afir-
ma marIo rotondI7, no fato de que seu inadimplemento no d ensejo 
pretenso de uma execuo ou de um ressarcimento e pela circunstncia de
4 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 43-44.
5 Manuale di diritto privato, p. 298.
6 A obrigao natural, p. 71-72 e 76.
7 Istituzioni di diritto privato, p. 89-90.
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que seu cumprimento espontneo  vlido, no comportando repetio.
Dessa forma, o credor retm para si, no a ttulo de liberalidade, uma certa
prestao, que no podia reclamar judicialmente, uma vez que o devedor
no faz mais do que dar o seu a seu dono. Ter-se- obrigao natural sempre
que se possa afirmar que uma pessoa deve a outra determinada prestao
por um dever de justia, devido  existncia anterior de um dbito inexigvel
e no por um dever de conscincia.
A obrigao natural surgiu no direito romano, aplicando-se a situaes
em que certos fatos obstavam o nascimento do direito de ao, dentre eles
a incapacidade do devedor, como a do filho de famlia de escravo, e a exis-
tncia de relao de parentesco ou de ptrio poder entre credor e devedor.
A aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes na ordem civil no
beneficiava, ento, nem os estrangeiros, nem os escravos, nem os filhos-
    -famlias, que ficavam, por isso, impedidos de contratar validamente.
    Para essas hipteses, construiu o direito pretoriano a doutrina da obri-
    gao natural, reconhecendo,  luz da equidade, a existncia de um vnculo
    que, embora no amparado pela actio romana, produzia certos efeitos jur-
    dicos, notadamente o de dar causa a um pagamento vlido.
    Essa ideia atravessou sculos, chegando  maioria das legislaes
    modernas, mantendo-se esse seu principal efeito, que  a reteno do paga-
    mento ( soluti retentio), ou seja, a irrepetibilidade da prestao feita espon-
    taneamente8.
    2.2. Natureza jurdica da obrigao natural
    A natureza jurdica da obrigao natural  questo intrincada e con-
    trovertida, que vem desafiando a opinio e a inteligncia dos doutrinadores
    ao longo do tempo.
    Poucos so os Cdigos que a disciplinam, dedicando-lhe normas es-
    pecficas, exceo feita ao Cdigo Civil chileno e  maioria dos Cdigos
    sul-americanos. Alguns, como o Cdigo Civil espanhol, silenciam comple-
    tamente sobre essa modalidade de obrigao. Outros, como o estatuto civil
    francs e o brasileiro, referem-se a ela apenas incidentalmente, ao legislar
    sobre a repetio do pagamento indevido.
    8 Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil,
v. II, p. 112-
    113; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 221; Slvio de Salvo
Venosa, Di-
    reito civil, cit., v. II, p. 50; Sergio Carlos Covello, A obrigao, cit., p. 14.
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    Inmeras teorias surgiram a respeito da natureza jurdica da obrigao
    natural, podendo ser mencionadas as destacadas e analisadas por serGIo
    Carlos CoVello9 na excelente monografia retromencionada: teoria clssica,
    teoria do dever moral, teoria do fundamento, teoria da relao de fato, teo-
    ria mista, teoria da dvida sem responsabilidade, teoria publicista de Carne-
    lutti, teoria de Emilio Betti e teoria da causa de atribuio patrimonial.
    A mais aceita pela doutrina  a teoria clssica ou tradicional, que con-
    sidera a obrigao natural uma obrigao imperfeita. Sustentam os seus
    adeptos que a obrigao natural  obrigao civil desprovida de ao judi-
    cial. serGIo Carlos CoVello acrescenta: "a obrigao natural  um vnculo
    jurdico no somente desprovido de ao, mas de toda e qualquer exigibi-
    lidade"10.
    laurent assinala que "se a obrigao natural difere por sua essncia
    do dever moral, , pelo contrrio, idntica no fundo  obrigao civil, s se
   distinguindo desta por no possuir a ao. Isto resulta da prpria norma
   legislativa que dispe sobre as obrigaes naturais e do nome que a lei
   dispensa s obrigaes naturais"11. A falta de exigibilidade efetiva, aduz,
   no desconfigura a obrigao natural, pois nela h exigibilidade virtual, uma
   vez que tal obrigao poderia ser executada, no fosse a lei vedar-lhe a ao,
   o que no se d de nenhum modo com os deveres morais que, por natureza,
   so incoativos.
   A doutrina da obrigao imperfeita assenta, como esclarece antunes
   Varela12, sobre uma premissa fundamental: a da plena equiparao entre a
   obrigao natural e a obrigao civil aps o momento do cumprimento, a
   da completa identificao da solutio num e noutro caso.
   lVaro VIllaa azeVedo obtempera que a obrigao civil resulta do
   direito civil e a obrigao natural do direito natural. A primeira, "que est,
   perfeitamente, estruturada no direito positivo, no campo da exigibilidade da
   prestao, em caso de descumprimento obrigacional; a segunda, no mbito
   9 A obrigao, cit., p. 79.
   10 A obrigao, cit., p. 102. Essa corrente de pensamento desenvolveu-se na
Frana, tendo
   como seguidores, dentre outros eminentes juristas, Laurent, Aubry e Rau,
Baudry -Lacanti-
   nerie e Barde e Mourlon. No Brasil conta com o apoio de Tito Fulgncio,
Laurentino de
   Azevedo, Orlando Gomes, Caio Mrio da Silva Pereira, Sergio Carlos
Covello, dentre outros.
   11 Principii di diritto civile , v. XVII.
   12 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 292.
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   moral, restando ao devedor a possibilidade de cumpri-la, espontaneamente,
   sem que tenha o credor o poder jurdico de exigi-la por meio de ao"13.
   Preciosamente, CaIo mrIo da sIlVa pereIra14 resume a questo: "A
   obrigao natural  um tertium genus, entidade intermediria entre o mero
   dever de conscincia e a obrigao juridicamente exigvel, e por isso mesmo
   plantam-na alguns (Planiol, Ripert et Boulanger) a meio caminho entre a
   moral e o direito.  mais do que um dever moral, e menos do que uma
   obrigao civil. Ostenta elementos externos subjetivos e objetivos desta, e
   tem s vezes uma aparncia do iuris vinculum. Pode revestir, at, a mate-
   rialidade formal de um ttulo ou instrumento. Mas falta-lhe o contedo, o
   elemento intrnseco; falta-lhe o poder de exigibilidade, o que lhe esmaece
   o vnculo, desvirtuando-o de sua qualidade essencial, que  o poder de
garantia.
2.3. Casos de obrigao natural no direito brasileiro
O Cdigo Civil brasileiro refere-se  obrigao natural em dois dispo-
sitivos: o art. 882, pelo qual no se pode repetir o que se pagou para solver
dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel; e o art. 564,
III, segundo o qual no se revogam por ingratido as doaes que se fizerem
em cumprimento de obrigao natural.
O mencionado art. 882 corresponde ao art. 970 do Cdigo de 1916.
Houve uma alterao na redao, substituindo-se o trecho "ou cumprir
obrigao natural" por "ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel".
Todavia, no art. 564, III, concernente  irrevogabilidade das doaes, per-
manece a denominao tradicional, demonstrando, com isso, que no teve
o legislador a inteno de modificar o conceito de obrigao natural.
Comenta antunes Varela15 que o art. 970 do Cdigo Civil de 1916,
correspondente ao art. 882 do novo diploma, afirmava a irrepetibilidade do
que se pagou para cumprir obrigao natural, como exceo ao regime
geral do pagamento indevido, cuja repetio pressupe o erro do solvens.
Sinal de que no pode alegar-se o erro do autor da prestao acerca da co-
ercibilidade do vnculo (alegao de que o pagamento foi feito na ignorn-
cia de tratar-se de obrigao natural) para exigir a restituio desta.
13 Teoria geral das obrigaes, p. 52-53.
14 Instituies, cit., v. II, p. 19.
15 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 287.
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Na mesma linha, diz roberto de ruGGIero que o efeito geral e mais
importante da obrigao natural , na verdade, o da no restituio do pa-
gamento que o devedor tenha feito "ainda que em erro, julgando estar
obrigado civilmente. Porque o erro  pressuposto para a condictio indebiti,
 ela aqui excluda (e tanto mais se no houve erro, por se ter pago saben-
do-se que no se estava obrigado a faz-lo); o pagamento considera-se como
satisfao de um dbito e nunca como um ato de doao"16.
O Cdigo de 1916 no autorizava a repetio, a ttulo de indbito, dos
juros pagos, que no houvessem sido estipulados, como estatua o art. 1.263
do referido diploma: "O muturio que pagar juros no estipulados, no os
poder reaver, nem imputar no capital". Esse dispositivo no foi reproduzi-
do no novo Cdigo Civil. Mas o art. 591 deste diploma dispe que, " desti-
nando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais,
sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406,
permitida a capitalizao anual". Conseguintemente, apenas nos emprs-
timos sem fins econmicos, que hoje no so comuns, o pagamento volun-
trio de juros no convencionados constituir obrigao natural.
Desse modo, os casos de obrigaes naturais tpicas no novo diploma
so dois: dvidas prescritas (art. 882) e dvidas de jogo (art. 814), que so
inexigveis.
Dispe o art. 814 do Cdigo Civil que " As dvidas de jogo ou de apos-
ta no obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia, que
voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente 
menor ou interdito". Por conseguinte, a dvida resultante da perda no jogo,
quer seja lcito (ou tolervel), quer ilcito (ou proibido), constitui obrigao
natural: o ganhador no dispe, no ordenamento, de ao para exigir seu
pagamento.
Ensina, a propsito, pontes de mIranda que " ningum deve por perder
em jogo proibido, ou em aposta proibida. Quem perdeu em jogo no proi-
bido, ou em aposta no proibida, deve , porm, contra essa pessoa no h
pretenso nem ao"17.
Mas, o que foi pago voluntariamente no pode mais ser recobrado (CC,
art. 882), salvo se tiver inexistido livre consentimento do perdedor (caso de
dvida de jogo ganha com dolo ou em que este  menor ou interdito). Tal
16 Instituies de direito civil, v. III, p. 16.
17 Tratado de direito privado, v. 45, p. 226.
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regulamentao estende-se, tambm, a qualquer contrato que encubra ou
envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo, porque no
se pode reconhecer, novar ou afianar obrigao que juridicamente no
existe. Mas a nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f
(CC, art. 814,  1, segunda parte).
 carecedor de ao o apostador que se tenha tornado credor por che-
que ou outro ttulo de crdito, emitido para pagamento de dvida provenien-
te de jogo ou aposta. No o ser, porm, o terceiro de boa-f, a quem o t-
tulo ao portador foi transmitido. Contudo, no se pode arguir a boa-f se h
prova de que o terceiro conhecia perfeitamente a origem da dvida18.
Igualmente no se pode exigir reembolso do que se emprestou para
jogo, ou aposta, no ato de apostar ou jogar (CC, art. 815). Para que a dvi-
da se torne incobrvel  necessrio que o emprstimo tenha ocorrido no
momento da aposta ou do jogo, como o efetuado pelo dono do cassino para
que o muturio continue a jogar. Podem ser cobrados, no entanto, os em-
prstimos contrados posteriormente, para pagar tais dvidas.
Ressalve-se a existncia de jogos regulamentados pela lei, como o
      turfe (destinado a incrementar a raa cavalar) e diversas loterias, autorizadas
      em geral para a obteno de recursos direcionados a obras sociais, que
      geram obrigaes civis, pois recebem a chancela jurdica, permitindo a
      cobrana judicial da recompensa (art. 814,  2, segunda parte). Excetuam-
se,
    igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em com-
    petio esportiva, intelectual ou artstica, desde que os interessados se
    submetam s prescries legais e regulamentares (art. 814,  3).
    No tocante s dvidas prescritas, relembre-se que o novo Cdigo, evi-
    tando a polmica sobre prescrio da ao ou do direito, adotou o vocbu-
    lo "pretenso" para indicar que no se trata do direito subjetivo pblico
    abstrato de ao. E, no art. 189, enunciou que a prescrio se inicia no
    momento em que h violao do direito.
    As dvidas prescritas so, tradicionalmente, consideradas obrigaes
    naturais. Em sua origem, so obrigaes civis que, por fora do fenmeno
    18 RT, 670/94. V. ainda: "Cheque. Emisso para pagamento de dvida de jogo.
Inexigibilidade. O ttulo emitido para pagamento de dvida de jogo no pode ser
cobrado, posto que, para
    efeitos civis, a lei considera ato ilcito. Nulidade que no pode, porm, ser
oposta ao tercei-
    ro de boa-f" ( RT, 670/94, 693/211, 696/199). "Cheque. Emisso para
pagamento de dvida
    de jogo. Inexigibilidade. Irrelevncia de a obrigao haver sido contrada em
pas em que  legtima a jogatina" ( RT, 794/381).
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    legal da prescrio, transformam-se em naturais; por isso se denominam
    obrigaes civis degeneradas. No tendo o Cdigo estabelecido outra con-
    dio que o decurso do prazo para que se configure a prescrio, tem-se que
    a dvida se torna natural a partir da consumao do prazo prescricional19.
    Como o art. 882 do Cdigo Civil  amplo e se refere, genericamente,
    a "obrigao judicialmente inexigvel", pode-se inferir que admite ele a
    existncia de obrigaes naturais no disciplinadas especificamente. Pode
    ser lembrado que o art. 588 do novo diploma no permite a repetio em
    mtuo feito a pessoa menor que no tenha autorizao de seu responsvel,
    salvo ocorrendo alguma das excees previstas no art. 589.
    A respeito da possibilidade de se estender as consequncias jurdicas
    da obrigao natural para casos no expressamente especificados no orde-
    namento, constituindo-se, ento, uma figura de carter geral, entende an-
    tunes Varela20 que a orientao mais defensvel em face do art. 4 da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (que reconhece na analogia
a principal fonte de integrao das lacunas do sistema)  a que admite a
extenso do regime da obrigao natural a todas as situaes anlogas s
diretamente reguladas na lei, tais como a prestao de alimentos  compa-
nheira (exemplo dado em 1977, quando o direito brasileiro ainda no reco-
nhecia a ela esse direito), o pagamento da parte residual do crdito aps a
celebrao da concordata (art. 155,  4, da Lei de Falncias), o pagamento
do devedor incapaz, depois de se tornar capaz, ao fiador que por ele satisfaz
a dvida ( CC/1916, art. 1.488, atual art. 824), entre outros.
slVIo Venosa completa o raciocnio, afirmando que so obrigaes
naturais "no apenas as dispostas na lei, mas todas as obrigaes em que,
por motivos de equidade, no se permita a repetio do que foi pago. Assim,
a lgica jurdica pode estender a situao a casos semelhantes"21.
serGIo Carlos CoVello denomina essas hipteses obrigaes naturais
atpicas, advertindo que, na pesquisa de tais obrigaes, o intrprete h de
ter o cuidado de no as confundir com as obrigaes morais, nem com as
obrigaes nulas. Relembra o mencionado autor, com razo, que as obriga-
es naturais tm fonte jurdica precisa, encerrando uma relao creditria
que justifica a prestao como algo devido. Assim, as gorjetas e propinas,
que muitos autores reputam como obrigaes naturais, so, em verdade,
19 Sergio Carlos Covello, A obrigao, cit., p. 124 e 129.
20 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 286.
21 Direito civil, cit., v. II, p. 54.
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doaes remuneratrias por servios prestados. O que move o solvens a
d-las no  um princpio de justia, seno um sentimento de gratido para
com o accipiens pela ateno e esmero com que os servios foram prestados.
Acrescenta, ainda, CoVello22 que tambm no so obrigaes naturais
as obrigaes nulas, porque estas so invlidas e de nenhuma eficcia jur-
dica, uma vez que a nulidade absoluta funciona como sano, privando de
todos os direitos ou vantagens o ato defeituoso. Finalmente, aponta o men-
cionado autor, a ttulo meramente exemplicativo, trs casos que considera
de obrigao atpica em nosso direito: a dvida residual aps a concordata,
a dvida desconsiderada por sentena injusta irrecorrvel (o devedor mal
exonerado pode considerar-se obrigado naturalmente a cumprir a prestao)
e a obrigao do devedor que tem em seu favor a presuno legal de paga-
mento que, todavia, no foi realizado (CC, art. 324).
2.4. Efeitos da obrigao natural
Divergem os autores quanto aos efeitos da obrigao natural. Enquan-
to alguns afirmam que ela produz todos os efeitos das obrigaes civis,
exceto a coercibilidade, outros sustentam que o nico efeito por ela produ-
zido  a irrepetibilidade do pagamento.
O Cdigo Civil italiano, no art. 2.035, diz expressamente que as obri-
gaes naturais no produzem outros efeitos alm da no repetio do pa-
gamento. Todavia, os cdigos chileno e portugus referem-se expressamen-
te a efeitos secundrios da obrigao natural, estatuindo o art. 404 do lti-
mo que as obrigaes naturais esto sujeitas ao "regime das obrigaes
civis em tudo que se no relacione com a realizao coativa da prestao,
salvas as disposies especiais da lei".
O principal efeito da obrigao natural consiste na validade de seu
pagamento. Ao dizer que no se pode repetir o que se pagou para cumprir
obrigao judicialmente inexigvel, o art. 882 do Cdigo Civil admite a
validade de seu pagamento. E o faz porque a dvida existia, apenas no
podia ser judicialmente exigida.
Outro efeito inegvel da obrigao natural  a irrepetibilidade do pa-
gamento. Se o devedor, que no est obrigado a pag-la, vier a solv-la
voluntariamente, o seu ato torna-se irretratvel, no cabendo a repetio
( soluti retentio).
22 A obrigao, cit., p. 133 e 137.
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O fato de o pargrafo nico do art. 1.477 do Cdigo de 1916, corres-
pondente ao  1 do art. 814 do novo diploma, no permitir que as dvidas
de jogo e aposta sejam reconhecidas, novadas ou objeto de fiana, sem
estender a proibio a todas as obrigaes naturais tem levado a doutrina a
admitir a existncia de efeitos secundrios nas obrigaes naturais, quando
a lei no os vede23.
Assim, por exemplo, no h impedimento a que a obrigao natural seja
cumprida mediante dao em pagamento, que nada mais  do que a entrega
de bem diverso daquele que  objeto da prestao, com a concordncia do
credor (CC, art. 356). Se, porm, o devedor cumpri-la mediante a entrega
de coisa alheia e esta vier a ser reivindicada pelo dono, renascer a obriga-
o natural, mas nunca uma obrigao civil, como prev o art. 359 do C-
digo Civil24.
 grande a dissenso a respeito da possibilidade de serem ou no no-
vadas as obrigaes naturais. Segundo considervel parte da doutrina25, no
comportam elas novao, porque o seu pagamento no pode ser exigido
compulsoriamente. No se pode revitalizar ou validar relao obrigacional
juridicamente inexigvel. Afirma WasHInGton de barros monteIro que, se
     acaso se constituir relao obrigacional civilmente eficaz, com a qual se
     pretenda deslocar ou extinguir a primitiva juridicamente inexigvel, no se
     cuidar de novao26.
     A matria, entretanto,  controvertida, havendo entendimentos contr-
     rios a este. Para slVIo Venosa27, por exemplo, a falta de exigibilidade da
     obrigao natural no  obstculo para a novao, pois a obrigao natural
     ganha substrato jurdico no momento de seu cumprimento. Ora, os contra-
     tos esto no mbito da autonomia da vontade. Se as partes concordam em
     novar uma dvida natural por outra civil, no h por que obstar seu desejo:
     pacta sunt servanda.
     Desse mesmo sentir  serGIo Carlos CoVello28, que igualmente no
     v obstculo ao exerccio, in casu, da liberdade de contratar. O que justifica
     23 Sergio Carlos Covello, A obrigao, cit., p. 144; Slvio Venosa, Direito civil,
cit., v. II, p. 57.
     24 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 289.
     25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 227; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 66; Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p.
290.
     26 Curso, cit., v. 4, p. 227.
     27 Direito civil, cit., v. II, p. 57.
     28 A obrigao, cit., p. 150-151.
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     a novao, no seu entender, no  a exigibilidade do crdito, seno a possibi-
     lidade de seu cumprimento, e essa possibilidade existe na obrigao natural.
     Sendo a obrigao natural vlida como qualquer obrigao civil, bem
     como vlido o seu pagamento, com carter satisfativo, embora no exigvel
     (imperfeita), no h, efetivamente, empeo justificvel a que seja substitu-
     da, por outra obrigatria, mediante livre acordo celebrado entre credor e
     devedor, visto que, efetivamente, no  a exigibilidade, mas a possibilidade
     de cumprimento do crdito que justifica a novao.
     A compensao de obrigao natural com obrigao civil, ou com
     outra obrigao natural, no  admitida pela doutrina. Compensao  meio
     de extino de obrigaes entre pessoas que so, ao mesmo tempo, credor
     e devedor uma da outra. Acarreta a extino de duas obrigaes cujos cre-
     dores so, simultaneamente, devedores um do outro (CC, art. 368).
     O que impede a compensao  o fato de efetuar-se ela " entre dvidas
     lquidas, vencidas e de coisas fungveis" (CC, art. 369), ou seja, entre dvi-
     das exigveis, sendo que as obrigaes naturais caracterizam-se pela inexi-
     gibilidade. Conforme a lio de Karl larenz29, o crdito compensado pela
parte que requer a compensao h de ser plenamente vlido e exigvel. De
outro modo dita parte no estaria em situao de saldar o crdito adverso.
Ademais, o que reclama a compensao h de estar pronto para exigir atu-
almente a prestao; portanto, seu crdito h de estar vencido.
Tambm sIlVIo rodrIGues esclarece que se faz mister que as dvidas,
a serem compensadas, sejam vencidas, isto , possam ser exigveis desde
logo, pois, em rigor, enquanto no chega o termo de vencimento, o devedor
tem direito ao prazo, no podendo ser compelido a dele abrir mo, por
motivo de compensao. Assim, "no se compensam as dvidas se uma
delas ainda no se venceu ou no , por qualquer razo, exigvel"30.
serGIo Carlos CoVello31, todavia, demonstra que somente a compensa-
o legal no pode ocorrer, envolvendo obrigao natural. Nada impede, no
entanto, que seja ela compensada por vontade das partes, porque nesta hip-
tese a inexigibilidade  irrelevante, uma vez que o prprio devedor faz o
desconto. A compensao convencional  aquela que resulta de um acordo
de vontades, incidindo em hipteses que no se enquadram nas de compen-
29 Derecho de obligaciones, t. I, p. 429.
30 Direito civil, v. 2, p. 218.
31 A obrigao, cit., p. 155.
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sao legal. As partes, de comum acordo, passam a aceit-la, dispensando
alguns de seus requisitos, como, por exemplo, a natureza diversa ou a liquidez
das dvidas. Pela conveno celebrada, dvida ilquida ou no vencida (inexi-
gvel) passa a compensar-se com dvida lquida ou vencida. Sem ela, no
haveria compensao pelo no preenchimento de todos os seus requisitos.
A obrigao natural no comporta fiana, pois esta  de natureza aces-
sria e segue o destino da principal, no podendo existir sem uma obrigao
civil vlida e exigvel. Do mesmo modo, no h possibilidade de constituir
penhor, ou outro direito real, para reforo dessa modalidade de obrigao.
 que a garantia pressupe possibilidade de exercitar-se execuo para
cobrana de crdito (CPC, art. 585, III), possibilidade essa excluda no caso
da obrigao natural32.
Registre-se, por fim, que a execuo parcial de obrigao natural no
autoriza o credor a reclamar pagamento do restante. Desse modo, obrigao
natural no se transforma em civil pelo fato de ter havido amortizao
parcial33.
DAS OBRIGAES DE MEIO, DE RESULTADO E
DE GARANTIA
Sumrio: 3. Obrigao de meio e de resultado. 4. Obrigao de
   garantia.
   3. Obrigao de meio e de resultado
   Quanto ao fim a que se destina, a obrigao pode ser de meio, de re-
   sultado e de garantia.
   Diz-se que a obrigao  de meio quando o devedor promete empregar
   seus conhecimentos, meios e tcnicas para a obteno de determinado re-
   sultado, sem no entanto responsabilizar-se por ele.  o caso, por exemplo,
   dos advogados, que no se obrigam a vencer a causa, mas a bem defender
   os interesses dos clientes; bem como o dos mdicos, que no se obrigam a
   32 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 227; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 66; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 57.
   33 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 227.
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   curar, mas a tratar bem os enfermos, fazendo uso de seus conhecimentos
   cientficos.
   Tendo em vista que o advogado no se obriga a obter ganho de causa
   para o seu constituinte, far ele jus aos honorrios advocatcios, que repre-
   sentam a contraprestao de um servio profissional, ainda que no obtenha
   xito, se agir corretamente, com diligncia normal na conduo da causa.
   Da mesma forma ter direito a receber a remunerao devida pelos servios
   prestados o mdico que se mostrou diligente e que empregou os recursos
   mdicos ao seu alcance, na tentativa de obter a cura do doente, mesmo que
   esta no tenha sido alcanada.
   Se a obrigao assumida por esses profissionais fosse de resultado,
   seriam eles responsabilizados civilmente se a causa no fosse ganha ou se
   o paciente viesse a falecer.
   Quando a obrigao  de resultado, o devedor dela se exonera somen-
   te quando o fim prometido  alcanado. No o sendo,  considerado inadim-
   plente, devendo responder pelos prejuzos decorrentes do insucesso. Exem-
   plo clssico de obrigao dessa natureza  a assumida pelo transportador,
   que promete tacitamente, ao vender o bilhete, levar o passageiro so e salvo
   a seu destino.
   Costumam ser mencionadas tambm as obrigaes assumidas pelo
   empreiteiro e pelo cirurgio plstico, quando este realiza trabalho de natu-
   reza esttica ou cosmetolgica.
   O trao distintivo entre essas duas modalidades de obrigao encontra-
   -se nos efeitos do inadimplemento. Na obrigao de meio, em que o devedor
   se prope a desenvolver a sua atividade e as suas habilidades para atingir o
   objetivo almejado pelo credor, e no a obter o resultado, o inadimplemento
somente acarreta a responsabilidade do profissional se restar cumpridamen-
te demonstrada a sua negligncia ou impercia no emprego desses meios.
Na de resultado, em que o objetivo final  da essncia do ajuste, somente
mediante prova de algum fato inevitvel capaz de romper o nexo de causa-
lidade, equiparado  fora maior, ou de culpa exclusiva da vtima, pode o
devedor exonerar-se caso no tenha atingido o fim a que se props34.
Como mencionado exemplificativamente, o transportador assume uma
obrigao de resultado: transportar o passageiro so e salvo, e a mercadoria
sem avarias, ao seu destino. A no obteno desse resultado importa o
34 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 84-85.
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inadimplemento das obrigaes assumidas e a responsabilidade pelo dano
ocasionado. No se eximir da responsabilidade provando apenas ausncia
de culpa. Incumbe-lhe o nus de demonstrar que o evento danoso se veri-
ficou por fora maior, causa estranha ao transporte e equiparada ao fortuito,
culpa exclusiva da vtima ou, ainda, fato exclusivo de terceiro.
A jurisprudncia, inclusive a do Superior Tribunal de Justia, tem
considerado causa estranha ao transporte, equiparvel ao fortuito, disparos
efetuados por terceiros contra os trens, ou pedras que so atiradas nas jane-
las ferindo passageiros ou, ainda, disparos efetuados no interior de nibus,
inclusive durante assaltos aos viajantes35.
Prescreve o art. 735 do Cdigo Civil que a " responsabilidade contra-
tual do transportador por acidente com o passageiro no  elidida por
culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva". Esse dispositivo tem
a mesma redao da Smula 187 do Supremo Tribunal Federal. Ocorrendo
um acidente de transporte, no pode o transportador, assim, pretender
eximir-se da obrigao de resultado tacitamente assumida, atribuindo culpa
ao terceiro (ao motorista do caminho que colidiu com o nibus, p. ex.).
Deve, primeiramente, indenizar o passageiro para depois discutir a culpa
pelo acidente, na ao regressiva movida contra o terceiro.
A obrigao assumida pelos cirurgies plsticos , igualmente, como
foi dito, de resultado. Os pacientes, na maioria dos casos de cirurgia pls-
tica, no se encontram doentes, mas pretendem corrigir um defeito, um
problema esttico. Interessa-lhes, precipuamente, o resultado. Se o cliente
fica com aspecto pior, aps a cirurgia, no se alcanando o resultado que
constitua a prpria razo de ser do contrato, cabe-lhe o direito  pretenso
indenizatria. Da cirurgia malsucedida surge a obrigao indenizatria pelo
resultado no alcanado.
O cirurgio plstico assume obrigao de resultado porque o seu tra-
    balho , em geral, de natureza esttica. No entanto, em alguns casos a
    obrigao continua sendo de meio, como no atendimento a vtimas defor-
    madas ou queimadas em acidentes, ou no tratamento de varizes e de leses
    congnitas ou adquiridas, em que ressalta a natureza corretiva do trabalho36.
    Diverso o entendimento de ruy rosado de aGuIar JnIor, para quem o
    "acerto est, no entanto, com os que atribuem ao cirurgio esttico uma obri-
    35 RT, 429/260, 642/150; RSTJ, 78/176; RTJ, 96/1201.
    36 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 366-367.
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    gao de meios"37, pois a lea est presente em toda interveno cirrgica, e
    imprevisveis as reaes de cada organismo  agresso do ato cirrgico.
    Correta se nos afigura, porm, a assertiva de teresa anCona lopes
    quando afirma que, "na verdade, quando algum, que est muito bem de
    sade, procura um mdico somente para melhorar algum aspecto seu, que
    considera desagradvel, quer exatamente esse resultado, no apenas que
    aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligncia e conhecimen-
    to cientfico. Caso contrrio, no adiantaria arriscar-se a gastar dinheiro por
    nada. Em outras palavras, ningum se submete a uma operao plstica se
    no for para obter um determinado resultado, isto , a melhoria de uma si-
    tuao que pode ser, at aquele momento, motivo de tristezas"38.
    4. Obrigao de garantia
    Obrigao de garantia  a que visa a eliminar um risco que pesa sobre
    o credor, ou as suas consequncias. Embora este no se verifique, o simples
    fato do devedor assumi-lo representar o adimplemento da prestao. Tal
    ocorre porque o afastamento do risco que recai sobre o credor representa
    um bem suscetvel de aferio econmica, como os prmios de seguro, ou
    as garantias bancrias que se obtm mediante desconto antecipado de juros.
    Constituem exemplos dessa obrigao a do segurador e a do fiador; a
    do contratante, relativamente aos vcios redibitrios, nos contratos comu-
    tativos (CC, arts. 441 e s.); a do alienante, em relao  evico, nos con-
    tratos onerosos que versam sobre transferncia de propriedade ou posse
    (CC, arts. 447 e s.) etc.39.
    Em regra a obrigao de garantia se apresenta como subespcie da
    obrigao de resultado, pois o vendedor, sem que haja culpa sua, estar
    37 Responsabilidade civil do mdico, RT, 718/40.
    38 O dano esttico, p. 91.
    Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "O profissional que se prope a
realizar cirurgia,
    visando a melhorar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de
que, no mni-
    mo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao cirurgio a avaliao dos
riscos. Respon-
    der por tais danos, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator
imprevisvel, o que lhe
    cabe provar" ( RT, 718/270).
    39 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 186; Fbio Konder Comparato,
Obrigaes de
    meio, de resultado e de garantia, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 55, p.
429.
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    adstrito a indenizar o comprador evicto, por exemplo; a seguradora, ainda
    que, verbi gratia, o incndio do bem segurado tenha sido provocado dolo-
    samente por terceiro, dever indenizar o segurado. O devedor no se libera
    da prestao mesmo em caso de fora maior, uma vez que o contedo da
    obrigao  a eliminao de um risco, que, por sua vez,  um acontecimen-
    to casual, alheio  vontade do obrigado40.
    O Tribunal de Justia de So Paulo reconheceu a responsabilidade de
    estabelecimento bancrio por roubo de valores guardados em cofres-fortes,
    considerando no escrita clusula excludente de responsabilidade, "por
    frustrar os objetivos da avena, pois o banco vende segurana. Caso contr-
    rio, ningum se valeria de seus servios"41.
    Obrigao de garantia, portanto,  aquela que se destina a propiciar
    maior segurana ao credor, ou eliminar risco existente em sua posio,
    mesmo em hipteses de fortuito ou fora maior, dada a sua natureza42.
    DAS OBRIGAES DE EXECUO INSTANTNEA,
    DIFERIDA E CONTINUADA
    Sumrio: 5. Obrigaes de execuo instantnea e de execuo
    diferida. 6. Obrigao de execuo continuada.
    5. Obrigaes de execuo instantnea e de execuo diferida
    Quanto ao momento em que devem ser cumpridas, as obrigaes
    classificam-se em: a) de execuo instantnea ou momentnea, que se
    consuma num s ato, sendo cumprida imediatamente aps sua constituio,
    como na compra e venda  vista; b) de execuo diferida, cujo cumprimen-
    to deve ser realizado tambm em um s ato, mas em momento futuro (en-
    trega, em determinada data posterior, do objeto alienado, p. ex.); c) de
    execuo continuada, peridica ou de trato sucessivo, que se cumpre por
    meio de atos reiterados, como sucede na prestao de servios, na compra
    e venda a prazo ou em prestaes peridicas etc.
40 Fbio Konder Comparato, Obrigaes..., in Enciclopdia, cit., p. 428-430.
41 RJTJSP, Lex, 125/216.
42 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, cit., p. 84.
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Segundo antunes Varela, dizem-se instantneas "as prestaes cuja
realizao se esgota num momento ( quae unico actu perficiuntur) ou num
perodo to limitado de tempo que equivale praticamente a um momento.
 o caso da entrega de certa coisa, do pagamento do preo (numa s pres-
tao), do transporte num elevador, num txi, num nibus etc."43.
A relevncia da distino entre as trs modalidades mencionadas 
incontestvel, visto que esto submetidas a regimes diversos. WasHInGton
de barros monteIro44 ressalta, com efeito, essa importncia no tocante 
aplicao da chamada clusula rebus sic stantibus, ou teoria da impreviso,
inspirada em razes de equidade e de justo equilbrio entre os contratantes,
tendo sua justificativa na radical mudana da situao econmica e no ex-
tremo de absoluta imprevisibilidade.
O Cdigo de 2002, de maneira indita em nosso direito positivo, con-
sagra expressamente, no art. 478, essa teoria, que permite ao devedor, uma
vez preenchidos os requisitos ali previstos (acontecimentos extraordinrios
e imprevisveis, que tornem a prestao de uma das partes excessivamente
onerosa), pedir a resoluo da avena, " nos contratos de execuo continu-
ada ou diferida". Impossvel seria a sua aplicao nas obrigaes cuja
execuo se exaure num s momento, instantaneamente.
Obrigao de execuo diferida, como j dito,  a que tambm se
exaure em um s ato, porm a ser realizado em data futura e no no mesmo
instante em que  contrada.
Desse modo, tanto pode ser diferida a obrigao assumida pelo com-
prador, de pagar, no prazo de trinta dias, o preo da coisa adquirida, como
a do vendedor, que se compromete a entreg-la no mesmo prazo.
6. Obrigao de execuo continuada
Execuo continuada da prestao  a que se prolonga no tempo, sem
soluo de continuidade ou mediante prestaes peridicas ou reiteradas.
No ltimo caso, tem-se uma obrigao de trato sucessivo, que  aquela cuja
prestao se renova em prestaes singulares sucessivas, em perodos con-
43 Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 85.
44 Curso, cit., v. 4, p. 52.
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    secutivos, como sucede na compra e venda a prazo, no pagamento mensal
    do aluguel pelo locatrio, do consumidor de gua ou de energia eltrica etc.
    So exemplos da primeira modalidade (obrigaes cujo cumprimento
    se prolonga no tempo sem soluo de continuidade) a do fornecedor de
    energia, a do locador de garantir ao locatrio o uso da coisa, a do represen-
    tante judicial e, de um modo geral, as prestaes de fato negativas45.
    Von tuHr46 observa que, rigorosamente, s as prestaes negativas
    poderiam ser contnuas, pois toda conduta positiva se decompe em uma
    srie de atos isolados no tempo. Na sequncia, aduz o mencionado jurista
    que, todavia, o conceito de continuidade no se refere aos atos materiais,
    de modo que, se os diversos atos podem ser interpretados como conduta
    nica, a prestao  contnua.
    Prescreve o art. 290 do Cdigo de Processo Civil que, quando a obri-
    gao consistir em prestaes peridicas, considerar-se-o elas includas
    no pedido, independentemente de declarao expressa do autor47.
    Na obrigao de execuo continuada as prestaes autnomas e con-
    secutivas j cumpridas no sero atingidas pelo descumprimento das demais
    prestaes, cujo vencimento se lhe seguir, uma vez que o seu adimplemen-
    to possui fora extintiva. Sobreleva o fato de que os efeitos dessa modali-
    dade de obrigao se dirigem ao cumprimento das prestaes futuras e no
    ao das pretritas, j extintas pelo seu cumprimento48.
    Ainda dentro do tema, dispe o art. 128, segunda parte, do Cdigo
    Civil que, se a condio resolutiva for aposta em " negcio de execuo
    continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio,
    no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com
    a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f ".
    45 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. I, p. 85.
    46 Tratado de las obligaciones, t. I, p. 37; Orlando Gomes, Obrigaes, p. 51.
    47 "Sendo de trato sucessivo as prestaes (homogneas, contnuas, da
mesma natureza ju-
    rdica, sem modificao unilateral), enquanto durar a obrigao esto elas
includas na
    sentena condenatria da ao de cobrana. Vencidas depois da condenao,
liquidam-se.
    Novas, no precisam de nova sentena de condenao. As liquidadas por
sentena formam
    ttulo executivo judicial; executam-se. Aps a sentena de liquidao,
surgidas outras, no-
    vamente liquidam-se e se executam, sem necessidade de outra ao de
cobrana com sen-
    tena condenatria" ( RT, 651/97).
    48 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 82; Maria Helena Diniz, Curso
de direito civil, v. 2, p. 127.
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    DAS OBRIGAES PURAS E SIMPLES, CONDICIONAIS,
    A TERMO E MODAIS
    Sumrio: 7. Obrigaes puras e simples. 8. Obrigaes condicio-
    nais. 9. Obrigaes a termo. 10. Obrigaes modais ou com encargo.
    7. Obrigaes puras e simples
    A classificao tradicional dos elementos do negcio jurdico, que vem
    do direito romano, divide-os em: essentialia negotii, naturalia negotii e
    accidentalia negotii.
    Elementos essenciais ( essentialia negotii) so os estruturais, indispen-
    sveis  existncia do ato e que lhe formam a substncia: a declarao de
    vontade nos negcios em geral; a coisa, o preo e o consentimento ( res,
    pretium et consensus) na compra e venda, por exemplo.
    Elementos naturais ( naturalia negotii) so as consequncias ou efeitos
    que decorrem da prpria natureza do negcio, sem necessidade de expressa
    meno. Normas supletivas j determinam essas consequncias jurdicas,
    que podem ser afastadas por estipulao contrria. Assim, por exemplo, a
    responsabilidade do alienante pelos vcios redibitrios (CC, art. 441) e
    pelos riscos da evico (art. 447); o lugar do pagamento, quando no con-
    vencionado (art. 327) etc.
    Elementos acidentais ( accidentalia negotii) consistem em estipulaes
    acessrias, que as partes podem facultativamente adicionar ao negcio, para
    modificar alguma de suas consequncias naturais, como a condio, o termo
    e o encargo ou modo (CC, arts. 121, 131 e 136).
    Alm dos elementos estruturais e essenciais, que constituem requisitos
    de existncia e de validade do negcio jurdico, pode este conter, portanto,
    outros elementos meramente acidentais, introduzidos facultativamente pela
    vontade das partes, no necessrios  sua existncia. Aqueles so determi-
    nados pela lei; estes dependem da vontade das partes. Uma vez convencio-
    nados, tm o mesmo valor dos elementos estruturais e essenciais, pois
    passam a integr-lo, de forma indissocivel.
    So trs os elementos acidentais do negcio jurdico no direito brasi-
    leiro: a condio, o termo e o encargo ou modo. Essas convenes acess-
    rias constituem autolimitaes da vontade e so admitidas nos atos de na-
    tureza patrimonial em geral (com algumas excees, como na aceitao e
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   renncia da herana), mas no podem integrar os de carter eminentemen-
   te pessoal, como os direitos de famlia puros e os direitos personalssimos.
   Elementos acidentais so, assim, os que se acrescentam  figura tpica
   do ato para mudar-lhe os respectivos efeitos. So clusulas que, apostas a
   negcios jurdicos por declarao unilateral ou pela vontade das partes,
   acarretam modificaes em sua eficcia ou em sua abrangncia49.
   Quanto aos elementos acidentais, as obrigaes classificam-se em:
   puras e simples, condicionais, a termo e modais ou com encargo.
   Obrigaes puras e simples so as no sujeitas a condio, termo ou
   encargo. So as que produzem efeitos imediatos, logo que contradas, como
   sucede normalmente nos negcios inter vivos e pode ocorrer tambm nos
   negcios causa mortis. Assim, por exemplo, pode o doador ou o testador
   dizer que doa ou deixa determinado bem para certa pessoa, de forma pura
   e simples, isto , sem subordinar os efeitos da liberalidade a qualquer con-
   dio ou termo e sem impor nenhum encargo ao beneficirio. Desse modo,
   lavrado o instrumento da doao, devidamente aceita, ou aberto e aprovado
   o testamento, opera-se imediatamente o efeito do ato, tornando-se o bene-
   ficirio proprietrio perfeito do aludido bem.
   8. Obrigaes condicionais
   So condicionais as obrigaes cujo efeito est subordinado a um
   evento futuro e incerto.
   Condio  o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficcia
   do negcio jurdico (CC, art. 121). Da sua ocorrncia depende o nascimen-
   to ou a extino de um direito. Sob o aspecto formal, apresenta-se inserida
   nas disposies escritas do negcio jurdico, razo por que muitas vezes se
   define como a clusula que subordina o efeito do ato jurdico a evento fu-
   turo e incerto (CC/2002, art. 121; CC/1916, art. 114)50.
   O novo Cdigo Civil simplificou o conceito de condio no art. 121,
   verbis, unindo expresses que constavam de dois dispositivos, no diploma
   de 1916:
   49 V. volume 1 desta obra Direito civil brasileiro, Parte Geral, Livro III --
Dos Fatos Jurdicos, Captulo III -- Da condio, do termo e do encargo.
   50 Francisco Amaral, Direito civil, Introduo, p. 448.
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   "Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusi-
   vamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a
   evento futuro e incerto".
   A frase "derivando exclusivamente da vontade das partes" afasta do
terreno das condies em sentido tcnico as condies impostas pela lei
( condiciones iuris).
Os requisitos ou elementos para que haja condio na acepo tc-
nica so: a voluntariedade, a futuridade e a incerteza.  necessrio, por-
tanto: a) que a clusula seja voluntria; b) que o acontecimento a que se
su bordina a eficcia ou a resoluo do ato jurdico seja futuro; c) que tam-
bm seja incerto51.
Quanto  voluntariedade , as partes devem querer e determinar o even-
to, pois se a eficcia do negcio jurdico for subordinada por determinao
de lei, no haver condio e, sim, conditio iuris.
Do mesmo modo, no se considera condio o evento futuro, ainda
que incerto quanto ao momento, a cuja eficcia o negcio est subordinado,
mas que decorra da sua prpria natureza, como, por exemplo, a morte em
relao ao testamento. Sem o evento morte este no tem eficcia. No entan-
to, no h qualquer alterao estrutural do negcio, pois a morte  intrnse-
ca a esse modo de manifestao de ltima vontade.
No que concerne  futuridade , preleciona lImonGI frana: " de se
observar que, em se tratando de fato passado ou presente, ainda que igno-
rado, no se considera condio.  oportuno o exemplo citado por Spencer
Vampr ( Curso, v. 1): `Prometo certa quantia se premiado foi o meu bilhe-
te de loteria que ontem correu'. A, de duas uma: ou o bilhete no foi pre-
miado -- e a declarao  ineficaz; ou o foi -- e a obrigao  pura e
simples (e no condicional). Clusulas dessa natureza, quae ad praeteritum
vel praesens tempus referentur, so denominadas condies imprprias e
j o direito romano no as considerava condies propriamente ditas"52.
Na realidade, malgrado chamadas de condies imprprias, no cons-
tituem propriamente condies.
O evento, a que se subordina o efeito do negcio, deve tambm ser
incerto, podendo verificar-se ou no. Por exemplo: pagar-te-ei a dvida se
a prxima colheita no me trouxer prejuzo. Evidentemente, o resultado de
51 Carlos Alberto Dabus Maluf, As condies no direito civil, p. 30.
52 Ato jurdico, p. 243 e 290.
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uma colheita  sempre incerto. Se o fato futuro for certo, como a morte, por
exemplo, no ser mais condio e sim termo.
A incerteza no deve existir somente na mente da pessoa, mas na re-
alidade. H de ser, portanto, objetiva. Deve ser incerteza para todos e no
apenas para o declarante. Se o acontecimento fosse certo, ainda que tal
certeza no fosse conhecida das partes, teramos uma condio necessria,
    que s em sentido imprprio pode dizer-se condio.
    A obrigao condicional no se confunde com a aleatria, pois nesta
    o contrato encontra-se aperfeioado e completo, no estando suspensos os
    seus efeitos. A incerteza concerne apenas  extenso dos lucros e das even-
    tuais perdas dos contratantes.
    H vrias espcies de condies, que podem ser classificadas quanto:
    a)  licitude -- Sob esse aspecto, as condies podem ser lcitas ou
    ilcitas. Dispe o art. 122 do Cdigo Civil que so lcitas, em geral, " todas
    as condies no contrrias  lei,  ordem pblica ou aos bons costumes".
    A contrario sensu, sero ilcitas todas as que atentarem contra proibio
    expressa ou virtual do ordenamento jurdico, a moral ou os bons costumes.
     ilcita, por exemplo, a clusula que obriga algum a mudar de religio,
    por contrariar a liberdade de credo assegurada na Constituio Federal, bem
    como a de algum se entregar  prostituio.
    Em geral, as clusulas que afetam a liberdade das pessoas s so con-
    sideradas ilcitas quando absolutas, como a que probe o casamento ou
    exige a conservao do estado de viuvez. Sendo relativas, como a de se
    casar ou de no se casar com determinada pessoa, no se reputam proibidas.
    O Cdigo Civil, nos arts. 122 e 123, probe expressamente as condies que
    privarem de todo efeito o ato (perplexas); as que o sujeitarem ao puro arb-
    trio de uma das partes (puramente potestativas); as impossveis, que sejam
    fisicamente impossveis, ou juridicamente impossveis; e as incompreens-
    veis ou contraditrias53.
    53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 242; Maria
Helena Diniz,
    Curso, cit., v. 2, p. 131.
    V. a jurisprudncia: "Incorporao imobiliria. Clusula. Entrega de unidades
condominiais,
    condicionada ao pagamento de parcelas de atualizao. Inexistncia de
proibio legal.
    Recurso no provido" ( RJTJSP, Lex, 134/234); "Promessa de pagamento.
Acordo firmado
    como condio para a prestao de servios hospitalares. Cobrana do
hospital que no se
    apresenta exagerada em funo dos servios prestados. Inaplicabilidade das
regras da vio-
    lncia incidens" ( RT, 805/261).
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    b)  possibilidade -- As condies podem ser possveis e impossveis.
   Estas podem ser fisica ou juridicamente impossveis. Fisicamente impossveis
   so as que no podem ser cumpridas por nenhum ser humano, como a de
   colocar toda a gua dos oceanos em um pequeno copo, por exemplo. Desde
   que a impossibilidade fsica seja genrica, no restrita ao devedor, tm-se
   por inexistentes, quando resolutivas (CC, art. 124), isto , sero consideradas
   no escritas. A mesma soluo aplica-se s juridicamente impossveis. Con-
   dio juridicamente impossvel  a que esbarra em proibio expressa do
   ordenamento jurdico ou fere a moral ou os bons costumes. Como exemplo
   da primeira hiptese pode ser mencionada a condio de adotar pessoa da
   mesma idade ou a de realizar negcio que tenha por objeto herana de
pessoa
   viva; e, da segunda, a condio de cometer crime ou de se prostituir.
   Preceitua o art. 123 do Cdigo Civil que as condies fsica ou juridi-
   camente impossveis invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordi-
   nados, quando suspensivas (I). Assim, tanto a condio como o contrato so
   nulos. Segundo ainda dispe o mencionado dispositivo, tambm contaminam
   todo o contrato " as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita" (II), e " as
   condies incompreensveis ou contraditrias" (III)54.
   c)  fonte de onde promanam -- Sob esse ngulo, as condies clas-
   sificam-se em casuais, potestativas e mistas, segundo promanem de evento
   fortuito, da vontade de um dos contraentes ou, ao mesmo tempo, da vonta-
   de de um dos contraentes e de outra circunstncia, como a vontade de ter-
   ceiro. Podem ser acrescentadas, tambm, as perplexas e as promscuas.
   Casuais so as que dependem do acaso, do fortuito, alheio  vontade
   das partes. Opem-se s potestativas. Exemplo clssico: "dar-te-ei tal quan-
   tia se chover amanh". Potestativas so as que decorrem da vontade de uma
   das partes, dividindo-se em puramente potestativas e simplesmente potes-
   tativas. Somente as primeiras so consideradas ilcitas pelo art. 122 do
   Cdigo Civil, que as inclui entre as condies defesas por sujeitarem todo
   o efeito do ato " ao puro arbtrio de uma das partes", sem a influncia de
   qualquer fator externo.  a clusula si voluero (se me aprouver), muitas
   vezes sob a forma de "se eu quiser", "se eu levantar o brao" e outras, que
   dependem de mero capricho.
   As simplesmente (ou meramente) potestativas so admitidas por de-
   penderem no s da manifestao de vontade de uma das partes, como
   54 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 242; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 131.
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   tambm de algum acontecimento ou circunstncia exterior que escapa ao
     seu controle. Por exemplo: "dar-te-ei tal bem se fores a Roma". Tal viagem
     no depende somente da vontade mas tambm da obteno de tempo e di-
     nheiro. Tem-se entendido que a clusula "pagarei quando puder" ou "quan-
     do possvel" no constitui arbtrio condenvel55.
     Mistas so as condies que dependem simultaneamente da vontade
     de uma das partes e da vontade de um terceiro. Exemplos: "dar-te-ei tal
     quantia se casares com tal pessoa" ou "se constitures sociedade com fula-
     no". A eficcia da liberalidade, nesses casos, no depende somente da
     vontade do beneficirio, mas, tambm, do consentimento de terceira pessoa
     para o casamento ou para a constituio da sociedade.
     O art. 122 do Cdigo Civil inclui, ainda, entre as condies defesas,
     " as que privarem de todo efeito o negcio jurdico". So as condies per-
     plexas. As condies puramente potestativas podem perder esse carter em
     razo de algum acontecimento inesperado, casual, que venha a dificultar
     sua realizao. , de incio, puramente potestativa a condio de escalar
     determinado morro. Mas perder esse carter se o agente, inesperadamente,
     vier a padecer de algum problema fsico que dificulte e torne incerto o im-
     plemento da condio. Neste caso, a condio transforma-se em promscua.
     As potestativas eram chamadas de promscuas pelos romanos porque de um
     momento para outro podiam deixar de s-lo, passando a reger-se pelo aca-
     so. No se confundem, no entanto, com as mistas, porque nestas a combi-
     nao da vontade e do acaso  proposital.
     d) Ao modo de atuao -- Assim considerada, a condio pode ser
     suspensiva ou resolutiva. A primeira ( suspensiva) impede que o ato produ-
     za efeitos at a realizao do evento futuro e incerto. Exemplo: "dar-te-ei
     55 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes,
t. I, p. 226.
     V. a jurisprudncia: "A clusula contratual de reajuste dos preos que faculta
 credora a
     escolha arbitrria de outros ndices concomitantes quele inicialmente
adotado constitui
     condio potestativa, vedada pelo art. 115 do CC ( de 1916, correspondente ao
art. 122 do
     CC/2002)" ( RT, 678/94); "Plano de sade. Excluso de cobertura. Condio
potestativa e
     abusividade. Litigncia de m-f no caracterizada. Recurso provido em
parte" (TJSP, Ap.
     271.380-2/3-Campinas, j. 5-12-1996); "Mtuo. Contrato prevendo o
vencimento antecipado
     da dvida quando o devedor deixar de ser funcionrio de empresa mutuante.
Invocao de
   clusula puramente potestativa. No configurao. Evento no
exclusivamente subordinado
   ao mero capricho de um dos contratantes. Rompimento do vnculo
empregatcio suscetvel
   de ocorrer por consenso, por exclusiva vontade do empregado ou, ainda, em
decorrncia de
   uma sorte variada de fatores externos" ( JTACSP, 125/237).
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   tal bem, se lograres tal feito". No se ter adquirido o direito, enquanto no
   se verificar a condio suspensiva (CC, art. 125). Resolutiva  a que extin-
   gue, resolve o direito transferido pelo negcio, ocorrido o evento futuro e
   incerto. Por exemplo: o beneficirio da doao, depois de recebido o bem,
   casa-se com a pessoa que o doador proibira, tendo este conferido ao even-
   tual casamento o carter de condio resolutiva; ou algum constitui uma
   renda em favor de outrem, enquanto este estudar.
   As condies podem ser consideradas sob trs estados. Enquanto no
   se verifica ou no se frustra o evento futuro e incerto, a condio encontra-
   -se pendente . A verificao da condio chama-se implemento. No reali-
   zada, ocorre a frustrao da condio. Pendente a condio suspensiva, no
   se ter adquirido o direito a que visa o negcio jurdico. Na condio reso-
   lutiva, o direito  adquirido desde logo, mas pode extinguir-se, para todos
   os efeitos, se se der o seu implemento. Mas, " se aposta a um negcio de
   execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em
   contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que com-
   patveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de
   boa-f " (CC, art. 128).
   O art. 130 do Cdigo Civil permite ao titular de direito eventual, nos
   casos de condio suspensiva ou resolutiva, o exerccio de atos destinados
   a conserv-lo, como, por exemplo, a interrupo da prescrio, a exigncia
   de cauo ao fiducirio (art. 1.953, pargrafo nico) etc.
   Verificada a condio suspensiva, o direito  adquirido. Embora a in-
   corporao ao patrimnio do titular ocorra somente por ocasio do imple-
   mento da condio, o direito condicional constituir-se- na data da celebra-
   o do negcio, como se desde o incio no fosse condicional. Frustrada a
   condio, considera-se como nunca tendo existido o negcio.
   Preceitua o art. 129: " Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurdi-
   cos, a condio cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a
   quem desfavorecer, considerando-se, ao contrrio, no verificada a condi-
   o maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu
   implemento". Como exemplo pode ser mencionada a condio de pagar
somente se as aes de determinada empresa alcanarem certo valor, e
houver manipulao na Bolsa de Valores, pelo interessado, para evitar que
o valor estipulado se verifique.
A condio resolutiva pode ser expressa ou tcita. O atual Cdigo
suprimiu a referncia que o pargrafo nico do art. 119 do diploma de 1916
fazia  condio resolutiva tcita, por no se tratar propriamente de condio
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em sentido tcnico, considerando-se que esta s se configura se aposta ao
negcio jurdico. E a denominada condio resolutiva expressa -- que ,
juridicamente, condio -- opera, como qualquer outra condio em senti-
do tcnico, de pleno direito. Em qualquer caso, no entanto, a resoluo
precisa ser judicialmente pronunciada. Em todos os contratos bilaterais ou
sinalagmticos presume-se a existncia de uma clusula resolutiva tcita
(CC, art. 475), que no  propriamente condio e depende de interpelao,
sendo denominada condiciones juris.
Vrios dispositivos do Cdigo Civil reportam-se s obrigaes condi-
cionais, podendo ser mencionadas, a ttulo de exemplo, dentre outras, as
seguintes: a) a impossibilidade inicial do objeto no invalida o negcio jur-
dico se for relativa, ou se cessar antes de realizada a condio a que ele es-
tiver subordinado (art. 106); b) no corre a prescrio, pendendo condio
suspensiva (art. 199); c) se, na obrigao de dar coisa certa, a coisa se perder,
sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva,
fica resolvida a obrigao para ambas as partes (art. 234); d) a obrigao
solidria pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e
condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro (art.
266); e) qualquer clusula, condio ou obrigao adicional, estipulada entre
um dos devedores solidrios e o credor, no poder agravar a posio dos
outros sem consentimento destes; f) todo aquele que recebeu o que lhe no
era devido fica obrigado a restituir, tendo tambm essa obrigao aquele que
recebe dvida condicional antes de cumprida a condio (art. 876).
9. Obrigaes a termo
Obrigao a termo (ou a prazo)  aquela em que as partes subordinam
os efeitos do negcio jurdico a um evento futuro e certo.
Termo  o dia em que comea ou se extingue a eficcia do negcio
jurdico. Termo convencional  a clusula contratual que subordina a efic-
cia do negcio a evento futuro e certo. Difere da condio, que a subordina
a evento futuro e incerto. Apesar dessa distino, pode ocorrer que o termo,
embora certo e inevitvel no futuro, seja incerto quanto  data de sua veri-
ficao. Exemplo: determinado bem passar a pertencer a tal pessoa, a
    partir da morte de seu proprietrio. A morte  certa, mas no se sabe quan-
    do ocorrer (a data  incerta). Sob esse aspecto, o termo pode ser dividido
    em incerto, como no referido exemplo, e certo, quando se reporta a deter-
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    minada data do calendrio ou a determinado lapso de tempo. Termo de
    direito  o que decorre da lei. E termo de graa  a dilao de prazo, con-
    cedida ao devedor.
    O termo pode ser, tambm, inicial ou suspensivo ( dies a quo) e final
    ou resolutivo ( dies ad quem). Se for celebrado, por exemplo, um contrato
    de locao no dia vinte de determinado ms, para ter vigncia no dia pri-
    meiro do ms seguinte, esta data ser o termo inicial. Se tambm ficar es-
    tipulada a data em que cessar a locao, esta constituir o termo final. O
    termo inicial suspende o exerccio, no a aquisio do direito (CC, art. 131).
    Por suspender o exerccio do direito, assemelha-se  condio suspensiva,
    que produz tambm tal efeito. Diferem, no entanto, porque a condio
    suspensiva, alm de suspender o exerccio do direito, suspende tambm a
    sua aquisio. O termo no suspende a aquisio do direito mas somente
    protela o seu exerccio. A segunda diferena j foi apontada: na condio
    suspensiva, o evento do qual depende a eficcia do ato  futuro e incerto,
    enquanto no termo  futuro e certo 56.
    Em razo de tal semelhana, dispe o art. 135 do Cdigo Civil que " Ao
    termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas 
    condio suspensiva e resolutiva". Assim, o termo no obsta ao exerccio
    dos atos destinados a conservar o direito a ele subordinado, como, por exem-
    plo, o de interromper a prescrio ou de rechaar atos de esbulho ou
turbao.
    Termo no se confunde com prazo, tambm regulamentado pelo C-
    digo Civil. Prazo  o intervalo entre o termo a quo e o termo ad quem, es-
    tando regulamentado nos arts. 132 a 134 do Cdigo Civil. Na contagem dos
    prazos, exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento (art. 132).
    Se este cair em feriado, considerar-se- prorrogado o prazo at o seguinte
    dia til ( 1). Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto
    dia ( 2). Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do
    de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia ( 3), como
    ocorre em ano bissexto. Os prazos fixados por hora contar-se-o de minuto
    a minuto ( 4), como no pedido de falncia, por exemplo.
    A insero de termo no contrato tem relevncia na apurao das con-
    sequncias da inexecuo da obrigao, pois o nosso ordenamento acolheu
    a regra romana dies interpellat pro homine , segundo a qual, tendo sido fi-
    56 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 265-267;
Caio Mrio da
    Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 76; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v.
    4, p. 245; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 136-137.
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    xada data para o pagamento, o seu descumprimento acarreta
automaticamen-
    te, sem necessidade de qualquer providncia do credor, a mora do devedor
    ( ex re ). Dispensa-se, nesse caso, notificao ou interpelao do devedor,
para
    positivar-se a mora do devedor. Todavia, se no  determinada a poca do
    vencimento, o devedor (ou o credor, se se tratar de mora accipiendi) no
    estar em mora enquanto no for feita notificao ou interpelao57.
    Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro (CC, art.
    133). Assim, se o testador fixar prazo para a entrega do legado, entender-se-
    que foi estabelecido em favor do herdeiro, obrigado ao pagamento, e no
    do legatrio. Nos contratos, presume-se em proveito do devedor. Desse
    modo, pode o devedor renunciar ao prazo e antecipar o pagamento da dvi-
    da, para livrar-se, por exemplo, de um ndice de atualizao monetria que
    estaria vigorando na data do seu vencimento, sem que o credor possa im-
    pedi-lo. No entanto, se do teor do instrumento, ou das circunstncias, resul-
    tar que o prazo se estabeleceu a benefcio do credor ou de ambos os contra-
    tantes (art. 133, segunda parte), tal renncia no poder ocorrer sem a
    anuncia deste, salvo se a avena for regida pelo Cdigo de Defesa do
    Consumidor. Permite este, sem distino, a liquidao antecipada do dbi-
    to, com reduo proporcional dos juros (art. 52,  2).
    Os negcios jurdicos entre vivos, para os quais no se estabelece pra-
    zo, so exequveis desde logo. A regra, entretanto, no  absoluta, como
    ressalva o art. 134 do Cdigo Civil, pois alguns atos dependem de certo
    tempo, seja porque tero de ser praticados em lugar diverso, seja pela sua
    prpria natureza. Em um contrato de empreitada para a construo de uma
    casa, por exemplo, sem fixao de prazo, no se pode exigir a imediata exe-
    cuo e concluso da obra, que depende, naturalmente, de certo tempo. Na
    compra de uma safra, o prazo necessrio ser a poca da colheita. A obriga-
    o de entregar bens, como animais, por exemplo, que devero ser transpor-
    tados para localidade distante, no pode ser cumprida imediatamente.
    10. Obrigaes modais ou com encargo
    Obrigao modal ( com encargo ou onerosa)  a que se encontra one-
   rada por clusula acessria, que impe um nus ao beneficirio de determi-
   nada relao jurdica.
   57 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 76-77.
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   Trata-se de pacto acessrio s liberalidades (doaes, testamentos),
   pelo qual se impe um nus ou obrigao ao beneficirio.  admissvel,
   tambm, em declaraes unilaterais da vontade, como na promessa de re-
   compensa, e raramente nos contratos onerosos (pode ocorrer na compra e
   venda de um imvel, com o nus de franquear a passagem ou a utilizao
   por terceiros, p. ex.)58.  comum nas doaes feitas ao municpio, em geral
   com a obrigao de construir um hospital, escola, creche ou algum outro
   melhoramento pblico; e nos testamentos, em que se deixa a herana a al-
   gum, com a obrigao de cuidar de determinada pessoa ou de animais de
   estimao. Em regra,  identificada pelas expresses "para que", "a fim de
   que", "com a obrigao de"59.
   Modo , assim, o encargo imposto quele em cujo proveito se consti-
   tui um direito por ato de mera liberalidade. Nele, a pessoa que promete a
   outrem alguma coisa limita sua promessa, determinando a forma por que
   deve ser usada60.
   Segundo dispe o art. 136, primeira parte, do Cdigo Civil, " o encargo
   no suspende a aquisio nem o exerccio do direito". Assim, aberta a su-
   cesso, o domnio e a posse dos bens transmitem-se desde logo aos herdeiros
   nomeados, com a obrigao, porm, de cumprir o encargo a eles imposto.
   Se esse encargo no for cumprido, a liberalidade poder ser revogada.
   Dispe o art. 553 do Cdigo Civil que " o donatrio  obrigado a
   cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de ter-
   ceiro, ou do interesse geral". Acrescenta o pargrafo nico: " Se desta lti-
   ma espcie for o encargo, o Ministrio Pblico poder exigir sua execuo,
   depois da morte do doador, se este no tiver feito". O art. 1.938 acresce que
   ao legatrio, nos legados com encargo, aplica-se o disposto quanto s doa-
   es de igual natureza, o mesmo acontecendo com o substituto, por fora
   do art. 1.949. E o art. 562 prev que a doao onerosa pode ser revogada
   por inexecuo do encargo, se o donatrio incorrer em mora. Tal dispositi-
   vo aplica-se, por analogia, s liberalidades causa mortis.
   O terceiro beneficirio pode exigir o cumprimento do encargo, mas
   no est legitimado a propor ao revocatria. Esta  privativa do instituidor,
   58 Carmelo Scuto, Istituzioni di diritto privato, v. 1, 1 parte, p. 401.
   59 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 245; Maria
Helena Diniz,
   Curso, cit., v. 2, p. 134-135; Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. II, p. 152-
153.
   60 Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 251.
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   podendo os herdeiros apenas prosseguir na ao por ele intentada, caso
   venha a falecer depois do ajuizamento. O instituidor tambm pode reclamar
   o cumprimento do encargo. O Ministrio Pblico s poder faz-lo depois
   da morte do instituidor, se este no o tiver feito e se o encargo foi imposto
   no interesse geral.
   O encargo difere da condio suspensiva, porque esta impede a aqui-
   sio do direito, enquanto aquele no suspende a aquisio nem o exerccio
   do direito. A condio suspensiva  imposta com o emprego da partcula
   "se", e o encargo com as expresses "para que", "com a obrigao de" etc.
   Difere, tambm, da condio resolutiva, porque no conduz, por si,  revo-
   gao do ato. O instituidor do benefcio poder ou no propor a ao revo-
   catria, cuja sentena no ter efeito retroativo. O encargo pode ser impos-
   to como condio suspensiva e com efeitos prprios deste elemento aciden-
   tal, desde que tal disposio seja expressa (art. 136, segunda parte).
   Preenchendo lacuna do Cdigo Civil de 1916, o novo disciplina o
   encargo ilcito ou impossvel, dispondo, no art. 137: " Considera-se no
   escrito o encargo ilcito ou impossvel, salvo se constituir o motivo deter-
   minante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico".
   DAS OBRIGAES LQ UIDAS E ILQ UIDAS
   Sumrio: 11. Conceito. 12. Espcies de liquidao. 13. Aplicaes
   prticas da distino.
   11. Conceito
   Considera-se lquida a obrigao certa, quanto  sua existncia, e de-
   terminada, quanto ao seu objeto, como dispunha, de forma elegante e con-
   cisa, o art. 1.533 do Cdigo Civil de 1916. Essa modalidade  expressa por
   uma cifra, por um algarismo, quando se trata de dvida em dinheiro. Mas
   pode tambm ter por objeto a entrega ou restituio de outro objeto certo,
   como, por exemplo, um veculo ou determinada quantidade de cereal.
   A obrigao  ilquida quando, ao contrrio, o seu objeto depende de
   prvia apurao, pois o valor ou montante apresenta-se incerto. Deve ela
   converter-se em obrigao lquida, para que possa ser cumprida pelo deve-
   dor. Essa converso se obtm em juzo pelo processo de liquidao, quando
   a sentena no fixar o valor da condenao ou no lhe individualizar o
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objeto (CPC, art. 586)61. Quando na sentena h uma parte lquida e outra
ilquida, ao credor  lcito promover simultaneamente a execuo daquela
e a liquidao desta.
Depreende-se do exposto que a sentena ilquida no  incerta quanto
 existncia do crdito, mas somente quanto ao seu valor. A liquidao visa
apurar apenas o quantum devido. No se confunde com obrigao de dar
coisa incerta, malgrado a semelhana observada em funo da existncia
de incerteza, em ambas, sobre o objeto da prestao. Nesta, todavia, a in-
certeza nasce com a prpria obrigao, sendo caracterstica inerente  sua
existncia. Na obrigao ilquida a incerteza no  originria, pois o devedor
sabe o que deve, faltando apenas apurar o seu montante.
12. Espcies de liquidao
Para se iniciar a execuo da sentena ou do acordo a que chegaram
as partes ser necessrio proceder-se  sua liquidao. A finalidade desta 
apurar o quantum debeatur. O processo de liquidao tem natureza cogni-
tiva e  dotado de autonomia em relao ao processo de execuo e ao
processo de conhecimento, no qual o ttulo foi gerado. Como regra geral, a
liquidao antecede a execuo.
Procede-se  liquidao, diz o art. 475-A do Cdigo de Processo Civil,
"quando a sentena no determinar o valor devido". O referido diploma
fazia meno a trs espcies de liquidao: por clculo do contador, por
arbitramento e por artigos. No entanto, no fazia sentido a incluso do
clculo do contador como forma de liquidao.  que se fazia a liquidao
pelo contador quando, para apurar-se o quantum debeatur, bastava a reali-
zao de simples clculo aritmtico.
Ora, se bastava a elaborao de clculo meramente aritmtico para que
se chegasse ao quanto devido, a obrigao j era lquida. A minirreforma
de 1994 ps fim a essa aberrao, extinguindo a liquidao por clculo do
contador. Hoje, sempre que o valor do dbito depender de simples clculo
aritmtico, o credor "requerer o cumprimento da sentena, na forma do
art. 475-J (...), instruindo o pedido com a memria discriminada e atualiza-
61 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 236.
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da do clculo", no havendo mais o processo aut nomo e intermedirio da
liquidao, pois o credor poder, desde logo, dar incio  execuo62.
Preceitua o art. 475-C do Cdigo de Processo Civil que se far a liqui-
dao por arbitramento quando "determinado pela sentena ou conven-
cionado pelas partes" ou "o exigir a natureza do objeto da liquidao".
    Liquidao por arbitramento  aquela realizada por meio de um perito,
    nomeado pelo juiz. A apurao do quantum depende exclusivamente da
    avaliao de uma coisa, um servio ou um prejuzo, a ser feita por quem
    tenha conhecimento tcnico. Nessa modalidade no cabe a produo de
    prova oral. Eventual prova documental s poder ser produzida se disser
    respeito, exclusivamente,  avaliao. As partes podero formular quesitos
    e indicar assistentes tcnicos. Por ser processo autnomo, a liquidao por
    arbitramento  julgada por sentena, da qual cabe apelao apenas com
    efeito devolutivo.
    A liquidao  feita por artigos quando houver necessidade de alegar
    e provar fato novo, para apurar o valor da condenao (CPC, art. 475-E). A
    petio inicial deve obedecer aos requisitos do art. 282 do estatuto proces-
    sual, articulando o credor os fatos novos a serem provados. Todos os meios
    de prova so admitidos, inclusive a percia. O rito da liquidao deve cor-
    responder quele do processo anterior, que gerou a sentena ilquida. Se,
    por exemplo, a ao de reparao de danos processou-se pelo rito sumrio,
    a liquidao da sentena seguir o mesmo rito (CPC, art. 475-F).
    Se o credor se descurar de provar os alegados fatos novos, o juiz no
    julgar improcedente a liquidao, mas dever simplesmente julgar no
    provados os artigos de liquidao. Como no se trata de julgamento de
    mrito mas da pretenso de se obter a declarao do montante de seu cr-
    dito, o credor no ficar impedido de repropor a liquidao.
    Hiptese comum de liquidao por artigos  a da sentena penal con-
    denatria transitada em julgado, em que se alega, por exemplo, dano mate-
    rial em razo da morte do chefe de famlia. Neste caso, os legitimados a
    pleitear a indenizao tero de provar, na liquidao, dentre outros fatos, os
    rendimentos do falecido e, em alguns casos, a relao de dependncia em
    que se encontravam em relao a ele. Se, por exemplo, a sentena declarar
    lquida a obrigao, seja no caso de indenizao por dano material, seja no
    de dano moral, porm no valor zero, ter ela julgado o mrito e se revestir,
    nesse caso, de coisa julgada material.
    62 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Processo de execuo e cautelar, p. 30-
31 (Col. Sinop-
    ses Jurdicas, 12).
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    13. Aplicaes prticas da distino
    Importante efeito da distino entre obrigaes lquidas e ilquidas se
    verifica no tocante  mora. Dispe o art. 397 do Cdigo Civil que " o inadim-
    plemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno
direito em mora o devedor".
Por conseguinte, quando a obrigao  positiva (dar ou fazer) e lqui-
da (de valor certo), com data fixada para o pagamento, seu descumprimen-
to acarreta, automaticamente, sem necessidade de qualquer providncia do
credor, a mora do devedor (mora ex re ), segundo a mxima romana dies
interpellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem, isto ,
interpela o devedor, pelo credor).
No havendo termo, ou seja, data estipulada, " a mora se constitui
mediante interpelao judicial ou extrajudicial" (art. 397, pargrafo nico).
Trata-se da mora ex persona, que depende de providncia do credor.
Outra aplicao prtica da mencionada distino diz respeito ao cm-
puto dos juros. Segundo dispe o art. 497 do Cdigo Civil, ainda que no
se alegue prejuzo,  obrigado o devedor aos juros da mora desde que lhes
esteja fixado o valor pecunirio por sentena judicial, arbitramento, ou
acordo entre as partes, ou seja, desde que o montante do dbito tenha se
tornado lquido. Nas obrigaes ilquidas os juros so contados da citao
inicial para a ao (CC, art. 405; Smula 163 do STF).
Proclama o art. 369 do Cdigo Civil que " a compensao efetua-se
entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis". A liquidez das dvi-
das , portanto, requisito da compensao legal, pois somente se compensam
dvidas cujo valor seja certo e determinado, expresso por uma cifra. No
pode o devedor de uma nota promissria, por exemplo, opor compensao
com base em crdito a ser futuramente apurado, se vence ao de indeniza-
o que move contra o exequente.
Tambm no tocante  imputao do pagamento releva a distino
entre obrigao lquida e ilquida, porquanto " a pessoa obrigada, por dois
ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, tem o direito de indicar
a qual deles oferece pagamento, se todos forem lquidos e vencidos" (CC,
art. 352). Se o devedor no fizer a indicao, e a quitao for omissa quan-
to  imputao, " esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro
lugar" (art. 355, primeira parte).
As dvidas futuras, sejam lquidas ou ilquidas, podem ser objeto de
fiana. Mas o fiador, neste caso, diz o art. 821, segunda parte, do Cdigo
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Civil, " no ser demandado seno depois que se fizer certa e lquida a
obrigao do principal devedor".
O ttulo executivo extrajudicial h de ser sempre lquido, para ensejar
a execuo. Tambm a falncia do devedor comerciante s pode ser decre-
tada se o pedido estiver fundado em obrigao lquida, materializada em
ttulo ou ttulos executivos (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, art. 94).
DAS OBRIGAES PRINCIPAIS E ACESSRIAS
Sumrio: 14. Conceito e efeitos. 15. Espcies.
14. Conceito e efeitos
Reciprocamente consideradas, as obrigaes dividem-se em principais
e acessrias. As primeiras subsistem por si, sem depender de qualquer
outra, como a de entregar a coisa, no contrato de compra e venda. As obri-
gaes acessrias tm sua existncia subordinada a outra relao jurdica,
ou seja, dependem da obrigao principal.  o caso, por exemplo, da fiana,
da clusula penal, dos juros etc.
O princpio de que o acessrio segue o destino, a condio jurdica
do principal, foi acolhido pela nossa legislao. O art. 92 do Cdigo Civil
preceitua que " principal  o bem que existe sobre si, abstrata ou concreta-
mente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal". O art. 184,
segunda parte, por sua vez diz que " a invalidade da obrigao principal
implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao
principal".
Tambm o art. 233 do mesmo diploma proclama que a " obrigao de
dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, sal-
vo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso". Na
mesma linha, prescreve o art. 364, primeira parte, que " a novao extingue
os acessrios e garantias da dvida, sempre que no houver estipulao em
contrrio".
O critrio para classificar as obrigaes em principais e acessrias  o
mesmo que levou o legislador a dividir os bens, reciprocamente considera-
dos, dessa forma, no art. 92 retrotranscrito.
Vrias consequncias de ordem jurdica decorrem da regra accessorium
sequitur suum principale . Primeiramente, a invalidade da obrigao princi-
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pal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obri-
gao principal, como dispe o art. 184, segunda parte, do Cdigo Civil, j
mencionado. Desse modo, nulo o contrato de empreitada, por exemplo, nula
ser a clusula penal nele estipulada, mas a recproca no  verdadeira.
Outra consequncia do preceito citado  que, prescrita a obrigao prin-
cipal, ficam prescritas igualmente as obrigaes acessrias. Pode ocorrer, to-
davia, prescrio da obrigao acessria, sem que se verifique a da principal.
15. Espcies
H vrias modalidades de obrigaes acessrias, tendo algumas delas
j sido mencionadas, como a fiana e os juros.
Outras podem ainda ser lembradas, de forma no exaustiva, como, por
exemplo: a) a concernente aos direitos reais de garantia (penhor, anticrese,
hipoteca), que sempre pressupem a existncia de um direito de crdito,
cuja satisfao asseguram; b) a decorrente do direito de evico, uma vez
que a obrigao do vendedor de resguardar o comprador contra os riscos da
alienao supe uma obrigao principal, o contrato de compra e venda, a
que se subordina; c) a atinente aos vcios redibitrios, visto que a obrigao
de por eles responder depende de outra obrigao; d) a relativa  clusula
penal, que constitui um pacto acessrio em que se estipula uma multa para
a hiptese de inadimplemento total da obrigao, cumprimento imperfeito
ou retardamento; e) a decorrente de clusula compromissria, pela qual as
partes se obrigam a submeter-se  deciso do juzo arbitral, a respeito de
qualquer dvida que porventura venha a surgir no cumprimento da avena63.
Registre-se que o carter acessrio ou principal da obrigao  uma
qualidade que lhe pode advir da vontade das partes ou da lei. Na primeira
hiptese, pode ser convencionada conjuntamente ou posteriormente  cele-
brao da obrigao principal64.
Multifrias, como se v, as implicaes prticas da classificao das
obrigaes em principais e acessrias no terreno jurdico, decorrendo da a
sua reconhecida e destacada importncia.
63 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 233-235.
64 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 77.
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ttulo II
DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES
Captulo I
DA CESSO DE CRDITO
Sumrio: 1. A transmisso das obrigaes. 1.1. Noes gerais. 1.2.
Espcies. 2. Conceito de cesso de crdito. 3. Cesso de crdito e ins-
titutos afins. 4. Requisitos da cesso de crdito: objeto, capacidade e
legitimao. 5. Espcies de cesso de crdito. 6. Formas. 7. Notificao
do devedor. 8. Responsabilidade do cedente.
1. A transmisso das obrigaes
1.1. Noes gerais
    A relao obrigacional admite alteraes na composio de seus ele-
    mentos essenciais: contedo ou objeto e sujeitos ativo e passivo. A mudan-
    a no contedo da obrigao aparece com a sub-rogao real e com a
    transao, que sero estudadas mais adiante.
    De acordo com a antiga concepo romana da obrigao, entendida
    como vnculo de natureza pessoal, no podia ser esta transferida de um
    sujeito a outro sem que se considerasse modificado o vnculo jurdico. A
    mudana no polo ativo ou passivo ocorria unicamente em virtude da suces-
    so hereditria.
    A ideia de um vnculo pessoal rgido cede, posteriormente, em favor da
    considerao do contedo patrimonial da obrigao como elemento
essencial,
    em face do qual as pessoas do credor e do devedor, embora indispensveis
    para a existncia da relao, no tm influncia decisiva na sua individuali-
    dade prpria. Se a obrigao  um valor que integra o patrimnio do credor,
    poder ser objeto de transmisso, da mesma forma que os demais direitos
    patrimoniais e, portanto, pode-se aceitar com certa facilidade a possibilidade
    de uma substituio na pessoa do credor em face da cesso do crdito.
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    O direito moderno admite, sem qualquer dificuldade, a livre transfe-
    rncia das obrigaes, quer quanto ao lado ativo, quer quanto ao lado pas-
    sivo, embora tenha sido mais demorada a aceitao desta ltima hiptese
    pelo fato de ser a obrigao um valor que deve ser realizado no patrimnio
    do devedor, interessando ao credor que o substituto oferea, pelo menos, a
    mesma garantia pela propriedade de bens que assegurem o pagamento.
    Concorda-se hoje que a transferncia pode dar-se, ativa ou passivamente,
    mediante sucesso hereditria ou a ttulo particular, por atos inter vivos 1.
    Assinala orlando Gomes2, a propsito, que o conceito de obrigao
    modificou-se profundamente, em comparao com o direito romano, afir-
    mando que a substituio do credor, ou do devedor, na relao obrigacio-
    nal, sem extino do vnculo,  conquista do direito moderno, tendo sido
    longo o caminho percorrido para se chegar a essa conceituao.
    Karl larenz3 pondera que todos os direitos suscetveis de avaliao
    pecuniria constituem o patrimnio da pessoa. Ora,  prprio dos direitos
    patrimoniais a transmissibilidade. Se o crdito representa um valor patri-
    monial, assim reconhecido pelo ordenamento jurdico,  evidente que pode
    ser objeto do comrcio jurdico, do mesmo modo que outros bens integran-
    tes do patrimnio do sujeito, que lhe pertenam por direito real.
    A relao obrigacional  passvel, portanto, de alterao na compo-
   sio de seu elemento pessoal, sem que esse fato atinja sua individualidade,
   de tal sorte que o vnculo subsistir na sua identidade, apesar das modifica-
   es operadas pela sucesso singular ativa ou passiva. Com a substituio
   de um dos sujeitos da relao obrigacional, no deixa de ser esta ela mesma,
   continuando, portanto, a existir como se no houvesse sofrido qualquer
   alterao.
   O ato determinante dessa transmissibilidade das obrigaes denomina-se
   cesso, que vem a ser a transferncia negocial, a ttulo gratuito ou oneroso,
   de um direito, de um dever, de uma ao ou de um complexo de direitos,
   deveres e bens, de modo que o adquirente, denominado cessionrio, exera
   posio jurdica idntica  do antecessor, que figura como cedente 4.
   1 Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, v. II, p. 88-91; Roberto de
Ruggiero,
   Instituies de direito civil, v. III, p. 136-137.
   2 Obrigaes, p. 236.
   3 Derecho de obligaciones, t. I, p. 445.
   4 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 409; Orlando
Gomes, Obri-
   gaes, cit., p. 236.
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   1.2. Espcies
   A transmissibilidade das vrias posies obrigacionais pode decorrer,
   presentes os requisitos para a sua eficcia, de:
   a) cesso de crdito, pela qual o credor transfere a outrem seus direitos
   na relao obrigacional;
   b) cesso de dbito, que constitui negcio jurdico pelo qual o devedor
   transfere a outrem a sua posio na relao jurdica, sem novar, ou seja, sem
   acarretar a criao de obrigao nova e a extino da anterior;
   c) cesso de contrato, em que se procede  transmisso, ao cessionrio,
   da inteira posio contratual do cedente, como sucede na transferncia a
   terceiro, feita pelo promitente comprador, por exemplo, de sua posio no
   compromisso de compra e venda de imvel loteado, sem anuncia do credor.
   O Cdigo de 1916 tratava somente da cesso de crdito, em ttulo au-
   tnomo (Ttulo III), situando-o aps as modalidades e os efeitos das obriga-
   es (respectivamente, Ttulos I e II). O Cdigo de 2002 reestruturou o Livro
   das Obrigaes, criando um ttulo novo denominado "Da transmisso das
   obrigaes", no qual disciplinou a cesso de crdito (Captulo I) e a cesso
   de dbito, esta sob a denominao de assuno de dvida (Captulo II).
   2. Conceito de cesso de crdito
    Cesso de crdito  negcio jurdico bilateral, pelo qual o credor trans-
    fere a outrem seus direitos na relao obrigacional. Trata-se de um dos mais
    importantes instrumentos da vida econmica atual, especialmente na mo-
    dalidade de desconto bancrio, pelo qual o comerciante transfere seus
    crditos a uma instituio financeira. Tem feio nitidamente contratual5.
    O instituto em estudo pode configurar tanto alienao onerosa como
    gratuita, preponderando, no entanto, a primeira espcie. O terceiro, a quem
    o credor transfere sua posio na relao obrigacional, independentemente
    da anuncia do devedor,  estranho ao negcio original.
    O credor que transfere seus direitos denomina-se cedente . O terceiro
    a quem so eles transmitidos, investindo-se na sua titularidade,  o cessio-
    nrio. O outro personagem, devedor ou cedido, no participa necessaria-
    5 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 244-245; Silvio Rodrigues, Direito civil,
v. 2, p. 91; Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 94; Slvio Venosa, Direito
civil, v. 2, p. 330.
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    mente da cesso, que pode ser realizada sem a sua anuncia. Deve ser, no
    entanto, dela comunicado, para que possa solver a obrigao ao legtimo
    detentor do crdito. S para esse fim se lhe comunica a cesso, mas sua
    anuncia ou interveno  dispensvel.
    O contrato de cesso  simplesmente consensual, pois torna-se perfei-
    to e acabado com o acordo de vontades entre cedente e cessionrio, no
    exigindo a tradio do documento para se aperfeioar. Todavia, em alguns
    casos a natureza do ttulo exige a entrega, como sucede com os ttulos de
    crdito, assimilando-se ento aos contratos reais 6.
    3. Cesso de crdito e institutos afins
    Como j exposto, a cesso de crdito pode ocorrer a ttulo gratuito ou
    oneroso, sendo mais comum esta ltima modalidade. Pode caracterizar,
    tambm, dao em pagamento ( datio in solutum), quando a transferncia 
    feita em pagamento de uma dvida.
    A alienao onerosa assemelha-se a uma venda, desempenhando papel
    idntico a esta. A cesso, contudo, tem por objeto bem incorpreo (crdito),
    enquanto a compra e venda destina-se  alienao de bens corpreos. Nes-
    ta participam apenas um comprador e um vendedor. Naquela h necessa-
    riamente os trs personagens citados.
    A cesso de crdito distingue-se, tambm, da novao subjetiva ativa,
    porque nesta, alm da substituio do credor, ocorre a extino da obrigao
    anterior, substituda por novo crdito. Naquela, porm, subsiste o crdito
    primitivo, que  transmitido ao cessionrio, com todos os seus acessrios
(CC, art. 287), inexistindo o animus novandi.
No se confunde ainda a cesso de crdito com a sub-rogao legal.
O sub-rogado no pode exercer os direitos e aes do credor alm dos limi-
tes de seu desembolso, no tendo, pois, carter especulativo (CC, art. 350).
A cesso de crdito, embora excepcionalmente possa ser gratuita, em geral
encerra o propsito de lucro. A sub-rogao convencional, porm, na hip-
tese do art. 347, I, do Cdigo Civil (" quando o credor recebe o pagamento
de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos"), ser tra-
tada como cesso de crdito (art. 348). Esta  sempre ato voluntrio; a sub-
-rogao, todavia, pode ocorrer por fora de lei.
6 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 245.
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Outras diferenas podem ser ainda apontadas: a) o cedente assume,
em regra, a responsabilidade pela existncia do crdito cedido, o que j no
ocorre com o sub-rogante; b) o cessionrio no ser assim considerado por
terceiros, a no ser a partir do instante em que se notifica a cesso; j o sub-
-rogado s-lo- perante terceiros, sem que seja preciso tomar qualquer
medida de publicidade7.
No se confunde a cesso de crdito, igualmente, com cesso de con-
trato, que abrange a transferncia de todos os direitos e obrigaes. Essa
denominao tem sido criticada, pois o que se transfere, em rigor, no  o
contrato, mas a posio subjetiva na avena8. A cesso de crdito, ao con-
trrio, restringe-se exclusivamente  transferncia de determinados direitos,
passando o cessionrio a ostentar, perante o devedor, a mesma posio ju-
rdica do titular primitivo9.
Enfim, na cesso de contrato transferem-se todos os elementos ativos
e passivos correspondentes, num contrato bilateral,  posio da parte ce-
dente; na cesso de crdito, transferem-se apenas os elementos ativos, que
se separam, a fim de que o cessionrio os aproprie10.
4. Requisitos da cesso de crdito: objeto, capacidade e legitimao
Em regra, todos os crditos podem ser objeto de cesso, constem de
ttulo ou no, vencidos ou por vencer, salvo se a isso se opuser " a natureza
da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor" (CC, art. 286).
A cesso pode ser total ou parcial, e abrange todos os acessrios do
crdito, como os juros e os direitos de garantia (CC, art. 287). Assim, por
exemplo, se o pagamento da dvida  garantido por hipoteca, o cessionrio
torna-se credor hipotecrio; se por penhor, o cedente  obrigado a entregar
o objeto empenhado ao cessionrio.
H crditos que no podem, porm, como visto, ser cedidos. Pela sua
natureza, no podem ser objeto de cesso relaes jurdicas de carter per-
sonalssimo e as de direito de famlia (direito a nome, a alimentos etc.).
7 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 414.
8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 90, nota 78.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 351.
10 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 256-257.
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Menciona alberto trabuCCHI11, com efeito, que no podem ser cedidos os
crditos que tenham carter estritamente pessoal, como so o crdito de
alimentos e o estabelecido em favor de uma pessoa determinada (p. ex., a
obrigao de um msico de tocar em uma determinada orquestra).
Pela mesma razo no podem ser cedidos crditos atinentes aos ven-
cimentos de funcionrios ou os crditos por salrios; os crditos decorren-
tes de direitos sem valor patrimonial; os crditos vinculados a fins assisten-
ciais; os crditos que no possam ser individualizados, pois a cesso  ne-
gcio dispositivo, devendo ser seu objeto determinado, de forma que no
valer a cesso de todos os crditos futuros, procedentes de negcios etc.12.
Em virtude da lei, no pode haver cesso do direito de preempo ou
preferncia (CC, art. 520), do benefcio da justia gratuita (Lei n. 1.060/50,
art. 10), da indenizao derivada de acidente no trabalho, do direito  he-
rana de pessoa viva (CC, art. 426), de crditos j penhorados (CC, art. 298),
do direito de revogar doao por ingratido do donatrio (CC, art. 560) etc.
Admite-se, porm, a cesso do direito do autor de obras intelectuais (Lei n.
9.610/98, art. 49) e do exerccio do usufruto (CC, art. 1.393)13.
Por conveno das partes pode ser, ainda, estabelecida a incessibili-
dade do crdito. Mas " a clusula proibitiva da cesso no poder ser
oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da obriga-
o" (CC, art. 286, segunda parte).
Como a cesso importa alienao, o cedente h de ser pessoa capaz e
legitimada a praticar atos de alienao. Outrossim,  necessrio que seja
titular do crdito, para dele poder dispor. Tambm o cessionrio deve ser
pessoa no gozo da capacidade plena. Como para ele a cesso importa aqui-
sio de um direito,  necessrio que rena condies de tomar o lugar do
cedente. Exige-se de ambos no s a capacidade genrica para os atos da
vida civil, como tambm a especial, reclamada para os atos de alienao.
Para a cesso ser efetuada por mandato, deve o mandatrio ter poderes es-
peciais e expressos (CC, art. 661,  1).
Mesmo sendo dotadas de capacidade, algumas pessoas carecem de
legitimao para adquirir certos crditos. O tutor e o curador, por exemplo,
     no podem constituir-se cessionrios de crditos contra, respectivamente,
     11 Instituciones, cit., v. II, p. 94-95.
     12 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 415; Orlando Gomes, Obrigaes,
cit., p. 248.
     13 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 416.
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     o pupilo e o curatelado. O mesmo se d com os testamenteiros e adminis-
     tradores, que tambm no podem adquirir crditos se sob sua administrao
     estiver o direito correspondente, salvo se o contrato se constituir entre
     coerdeiros, em pagamento de dbitos, ou para a garantia de bens j perten-
     centes a essas pessoas (CC, arts. 497 e pargrafo nico e 498).
     Por sua vez, os pais, no exerccio da administrao dos bens dos filhos
     menores, no podem efetuar a cesso sem prvia autorizao do juiz (CC,
art.
     1.691), por se tratar de ato que ultrapassa os limites da mera administrao.
     Por outro lado, se o crdito envolver direito real de garantia, como a
     hipoteca, verbi gratia, necessrio ser o consentimento do outro cnjuge.
     O falido e o inventariante judicial no tm qualidade para efetivar cesso
     de crdito, salvo mediante autorizao judicial14.
     5. Espcies de cesso de crdito
     A cesso de crdito resulta, em regra, da declarao de vontade entre
     cedente e cessionrio. Diz-se que, nesse caso, ela  convencional e pode ser
     realizada a ttulo oneroso ou gratuito, sendo mais comum a primeira moda-
     lidade. Na cesso a ttulo oneroso o cedente garante a existncia e a titula-
     ridade do crdito no momento da transferncia. Nas cesses a ttulo gratui-
     to s  responsvel se houver procedido de m-f (CC, art. 295)15.
     A cesso de crdito voluntria pode ser tambm total ou parcial, embo-
     ra a lei no se refira diretamente, em nenhum dispositivo,  ltima espcie.
     Nela o cedente retm parte do crdito, permanecendo na relao
obrigacional,
     salvo se ceder tambm a parte remanescente a outrem. Se o crdito for cedi-
     do a mais de um cessionrio, dividir-se- em dois, independentes um do
     outro. Como a lei no disciplina a cesso parcial, no se pode falar em exis-
     tncia de preferncia em favor do credor primitivo, ou de alguns dos cessio-
     nrios, no caso de haver cesses parciais sucessivas, embora nada impea
que
     convencionem entre si algum critrio de prioridade no pagamento16.
     14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 351-352; Maria
Helena Diniz,
    Curso, cit., v. 2, p. 414-415; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 334-335.
    15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 353.
    16 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 248; Antunes Varela, Direito das
obrigaes, v. II, p.
    324; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 412.
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    Pode, ainda, a cesso de crdito ser legal e judicial. Em muitos casos,
    com efeito, a transmisso do crdito, do lado ativo da relao obrigacional,
    opera-se no por conveno entre as partes, como na cesso, mas ipso jure ,
    ou seja, por fora de lei, ou por meio de deciso judicial. Podem ser men-
    cionados como exemplos de cesso legal:
    a) Os de sub-rogao legal, especificados no art. 346 do Cdigo Civil,
    pois o sub-rogado adquire os direitos do credor primitivo. Enquadram-se
    no inciso III do aludido dispositivo, como sub-rogao pessoal (em favor
    " do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser
    obrigado, no todo ou em parte "): o caso do devedor de obrigao solidria
    que satisfez a dvida por inteiro, sub-rogando-se no crdito (CC, art. 283);
    o do fiador que pagou integralmente a dvida, ficando sub-rogado nos di-
    reitos do credor (CC, art. 831); o do mandante, em favor de quem so
    transferidos os crditos adquiridos pelo mandatrio (CC, art. 668).
    b) O de cesso dos acessrios (clusula penal, juros, garantias reais ou
    pessoais), em consequncia da cesso da dvida principal, salvo disposio
em
    contrrio. O art. 287 do Cdigo Civil, que assim dispe, aplica a regra de que
    o acessrio segue o destino do principal, independente de expressa meno.
    c) O de cesso ao depositante, pelo depositrio, das aes que tiver
    contra o terceiro a que se refere o art. 636 do Cdigo Civil.
    d) O de sub-rogao legal, no contrato de seguro, em favor da compa-
    nhia seguradora, que paga a indenizao do dano decorrente de ato ilcito
    causado por terceiro (CC, art. 786)17.
    Verifica-se a cesso judicial quando a transmisso do crdito  deter-
    minada pelo juiz, como sucede, por exemplo: a) na adjudicao, aos credo-
    res de um acervo, de sua dvida ativa; b) na prolao de sentena destinada
    a suprir declarao de cesso por parte de quem era obrigado a faz-la.
    O art. 298 do Cdigo Civil trata de caso tpico de transmisso provi-
    sria, por via judicial, para adaptar  penhora do crdito a soluo vlida
    para o pagamento efetuado pelo devedor, na ignorncia da apreenso judi-
    cial do crdito.
    A cesso de crdito pode ser ainda pro soluto e pro solvendo. No pri-
    meiro caso, o cedente apenas garante a existncia do crdito, sem responder,
    17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 353; Antunes
Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 333; Maria Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 2, p. 412-413; Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 255-256.
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    todavia, pela solvncia do devedor. Na cesso pro solvendo, o cedente
    obriga-se a pagar se o devedor cedido for insolvente. Nesta ltima modali-
    dade, portanto, o cedente assume o risco da insolvncia do devedor18.
    6. Formas
    Em regra, a cesso convencional no exige forma especial para valer
    entre as partes, salvo se tiver por objeto direitos em que a escritura pblica
    seja da substncia do ato, caso em que a cesso efetuar-se- tambm por
    escritura pblica. Nessa consonncia, a escritura pblica dever ser utiliza-
    da na cesso de crdito hipotecrio ou de direitos hereditrios.
    Para valer contra terceiros, entretanto, o art. 288 do Cdigo Civil exi-
    ge " instrumento pblico, ou instrumento particular revestido das solenida-
    des do  1 do art. 654". O instrumento particular deve conter, assim, a
    indicao do lugar onde foi passado, a qualificao do cedente e do cessio-
    nrio, a data e o objetivo da cesso com a designao e a extenso dos di-
    reitos cedidos, e ser registrado no Cartrio de Ttulos e Documentos (CC,
    art. 221; Lei n. 6.015/73, art. 129,  9).
    Tais formalidades somente so exigidas para a cesso valer contra
    terceiros, sendo desnecessrias, porm, em relao ao devedor cedido. A
    sua inobservncia torna o ato ineficaz em relao queles (CC, art. 288). O
    cessionrio de crdito hipotecrio tem o direito de fazer averbar a cesso
    no registro do imvel (CC, art. 289).
    O aludido art. 288 do novo diploma repete "o caput do art. 1.067 do
    Cdigo Civil de 1916, simplificando-lhe o contedo, inclusive para eliminar
    a exigncia de que o instrumento particular de cesso tenha que ser subs-
    crito por duas testemunhas para ter validade. Tambm se substituiu a refe-
    rncia que se fazia  validade do ato, por ineficcia..."19.
    A cesso legal e a judicial no se subordinam, obviamente, s men-
    cionadas exigncias. A cesso de ttulos de crdito  feita mediante endos-
    so. O posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anterior (CC,
    art. 920). A aquisio de ttulo  ordem, por meio diverso do endosso, tem
    efeito de cesso civil (CC, art. 919).
    18 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 253.
    19 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo Civil comentado, p. 271.
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   7. Notificao do devedor
   Dispe o art. 290 do Cdigo Civil:
   "A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno
   quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em
   escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita".
   A notificao do devedor, expressamente exigida,  medida destinada
   a preserv-lo do cumprimento indevido da obrigao, evitando-se os preju-
   zos que causaria, pois ele poderia pagar ao credor-cedente. O pagamento
   seria ineficaz.
   No pretendeu a lei dizer que a notificao  elemento essencial  vali-
   dade da cesso de crdito, mas apenas que no  eficaz em relao ao
devedor,
   isto , que este s est sujeito s suas consequncias a partir do momento em
   que tiver conhecimento de sua realizao. A necessidade da notificao
ganha
   relevo quando se admite que o devedor pode impugnar a cesso e opor as
   excees cabveis no momento em que tenha conhecimento da operao20.
   antunes Varela, refutando opinio contrria de manCInI, destaca esse
   aspecto da notificao ao devedor, dizendo que no constitui ela um requi-
   sito de validade da cesso, como poderia depreender-se da interpretao
   literal do texto, mas apenas uma condio da sua eficcia em relao ao
   devedor. Se este, "ignorando a cesso, pagar ao credor primitivo, o paga-
   mento considera-se bem feito, em homenagem  boa-f do devedor, que se
   considera definitivamente desonerado. Como, porm, a cesso  vlida
   entre as partes, independentemente da notificao ao devedor, o credor
   primitivo que recebeu a prestao disps de direito alheio, enriquecendo-se
   ilicitamente  custa do cessionrio. E ter, consequentemente, que restituir
   ao lesado tudo quanto indevidamente recebeu do devedor"21.
   Qualquer dos intervenientes, cessionrio ou cedente, tem qualidade
   para efetuar a notificao, que pode ser judicial ou extrajudicial. Diz or-
   lando Gomes que o normal  que cedente e cessionrio se dirijam ao deve-
   dor para lhe dar cincia do contrato que celebraram22. Mas o maior interes-
   sado  o cessionrio, pois o devedor ficar desobrigado se, antes de ter
   conhecimento da cesso, pagar ao credor primitivo (CC, art. 292).
   20 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 251.
   21 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 318-319.
   22 Obrigaes, cit., p. 252.
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Se no notificado, a cesso  inexistente para ele, e vlido se tornar
o pagamento feito ao cedente. Mas no se desobrigar se a este pagar depois
de cientificado da cesso. Ficar desobrigado, tambm, no caso de lhe ter
sido feita mais de uma notificao, se pagar ao cessionrio que lhe apresen-
tar o ttulo comprobatrio da obrigao (CC, art. 292). Se esta for solidria,
devem ser notificados todos os codevedores. Sendo incapaz o devedor, far-
-se- a notificao ao seu representante legal.
A notificao pode ser expressa ou presumida.  da primeira espcie
quando o cedente toma a iniciativa de comunicar ao devedor que cedeu o
crdito a determinada pessoa, podendo a comunicao partir igualmente do
cessionrio. Presumida  a que resulta da espontnea declarao de cincia
do devedor, em escrito pblico ou particular. Dispe o art. 290, segunda
parte, do Cdigo Civil que, nessa hiptese, por notificado se tem o devedor23.
Tem-se entendido que a citao inicial para a ao de cobrana equi-
vale  notificao da cesso, assim como a habilitao de crdito na falncia
do devedor produz os mesmos efeitos de sua notificao. Alguns crditos
dispensam a notificao, porque sua transmisso obedece a forma especial,
como, por exemplo, os ttulos ao portador, que se transferem por simples
tradio manual (CC, art. 904), e as aes nominativas de sociedades anni-
mas, transmissveis pela inscrio nos livros de emisso, mediante termo (Lei
n. 6.404/76, art. 31,  1), bem como os ttulos transferveis por endosso.
O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem,
bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso,
tinha contra o cedente (CC, art. 294). Se o devedor, notificado da cesso,
no ope, nesse momento, as excees pessoais que tiver contra o cedente ,
no poder mais arguir contra o cessionrio as excees que eram cabveis
contra o primeiro, como pagamento da dvida, compensao etc. Poder,
no entanto, alegar no s contra o cedente como tambm contra o cessio-
nrio, a qualquer tempo, mesmo no tendo feito nenhum protesto ao ser
notificado, vcios que, por sua natureza, afetam diretamente o ttulo ou ato,
tornando-o nulo ou anulvel, como incapacidade do agente, erro, dolo etc.24.
Mas, se dela no foi notificado, poder opor ao cessionrio as que tinha
contra o cedente, antes da transferncia. J as excees oponveis direta-
mente contra o cessionrio podem ser arguidas a todo tempo, tanto no
momento da cesso como no de sua notificao, pois se apresenta ele ao
23 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 252.
24 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 356.
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    devedor como um novo credor. E todo devedor tem a faculdade de opor
    qualquer exceo contra a pretenso de seu credor. A mais comum  a ex-
    ceptio non adimpleti contractus. Se o credor cedente, em contrato bilateral,
    no cumprir sua obrigao antes de ceder o crdito, o dever de cumpri-la
    transmite-se ao cessionrio, de modo que pode o devedor recusar-se a efe-
    tuar o pagamento se este no satisfaz a prestao que lhe incumbe, opondo
    ao cessionrio a exceo de contrato no cumprido25.
    8. Responsabilidade do cedente
    Preceitua o art. 295 do Cdigo Civil:
    "Na cesso por ttulo oneroso, o cedente, ainda que no se responsa-
    bilize, fica responsvel ao cessionrio pela existncia do crdito ao tempo
    em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cesses por t-
    tulo gratuito, se tiver procedido de m-f".
    A responsabilidade imposta pela lei ao cedente no se refere  solvn-
    cia do devedor ( nomem bonum). Por esta o cedente no responde, correndo
    os riscos por conta do cessionrio, salvo estipulao em contrrio.
    Efetivamente, dispe o art. 296 do mesmo diploma:
    "Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvn-
    cia do devedor".
    Se ficar convencionado expressamente que o cedente responde pela
    solvncia do devedor, sua responsabilidade limitar-se- ao que recebeu do
    cessionrio, com os respectivos juros, mais as despesas da cesso e as
    efetuadas com a cobrana. Nesse sentido, proclama o art. 297 do Cdigo
    Civil:
    "O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor,
    no responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros;
    25 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 251.
    V. ainda: "Exceo de contrato no cumprido invocada pelo devedor contra o
portador.
    Admissibilidade. O endosso pstumo em nota promissria tem o efeito de
cesso civil e ao
    endossatrio podem ser opostas as excees oponveis ao endossador.
Demonstrado que a
    cambial est vinculada a contrato de compra e venda de imvel e que o
endossante, em
    conluio com o endossatrio (seu sobrinho), pretendia receber o ttulo sem,
antes, cumprir
    clusula contratual que o obrigava a outorgar escritura definitiva do imvel,
julgam-se pro-
    cedentes os embargos" ( RT, 644/154).
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   mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio
   houver feito com a cobrana".
   Assim, por exemplo, se o crdito era de R$ 20.000,00 e foi cedido por
   R$ 16.000,00, o cessionrio (o banco, p. ex., no caso de ttulo descontado)
   s ter direito a esta ltima importncia, com os referidos acrscimos, e no
   ao valor do crdito. Em geral aquele que adquire um crdito paga menos
   que o seu valor nominal, visando lucro, mas assumindo o risco do negcio.
   H uma lea no empreendimento, que o cessionrio aceita. Se constar da
   avena apenas que o cedente assegura a solvncia do devedor, entende-se
   que se refere ao momento da cesso.  admissvel, porm, que se estipule
   que garante tambm a solvncia futura.
   A convencionada responsabilidade pela solvncia do devedor tem mais
   natureza indenizatria do que satisfatria. No se garante ao cessionrio,
   diz antunes Varela26, a prestao a que ele tinha direito ou o respectivo
   equivalente. Garante-se apenas a indenizao do seu interesse contratual
   negativo, no caso de o devedor vir a ser declarado insolvente. Assim, a si-
   tuao do cedente responsvel pela solvncia do devedor no se confunde
   com a do fiador; e muito mais difere ainda da posio do devedor solidrio,
   de quem o credor pode exigir, em primeira mo, o cumprimento integral da
   prestao devida, enquanto o garante da solvncia do debitor cessus s
   responde depois de provada a insolvncia deste e apenas pelo interesse
   contratual negativo do cessionrio.
   Na realidade, a responsabilidade imposta ao cedente pelo retrotranscri-
   to art. 295 diz respeito somente  existncia do crdito ao tempo da cesso
   ( nomem verum). Se o cedente transferiu onerosamente um ttulo nulo ou
   inexistente, dever ressarcir os prejuzos causados ao cessionrio, da mesma
   forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responder pela
   evico nos casos legais. Se a cesso tiver sido efetuada a ttulo gratuito, o
   cedente s responde se tiver procedido de m-f, conhecendo a sua inexis-
   tncia ou o fundamento da sua nulidade no momento em que o cedeu27.
   Garantir a existncia do crdito significa assegurar a titularidade e a
   validade ou consistncia do direito adquirido. O cedente garante, pois, que
   o crdito no s existe, mas no est prejudicado por exceo, nem sujeito
   26 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 332-333.
   27 Na mesma linha dispem o  523 do Cdigo alemo, os arts. 171, III, e
248 do Cdigo
   suo, o art. 1.266, II, do Cdigo italiano, e o art. 587, 1, do Cdigo portugus.
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   a impugnao ou compensao -- fatos que comprometeriam a sua exis-
   tncia ou valor jurdico28.
   Quando a transferncia do crdito se opera por fora de lei, o credor
   originrio no responde pela realidade da dvida, nem pela solvncia do
   devedor. Nos casos de transferncias impostas pela lei, no se pode exigir
   do cedente que responda por um efeito para o qual no concorreu.
   Edita, ainda, o art. 298 do mesmo diploma:
   "O crdito, uma vez penhorado, no pode mais ser transferido pelo
   credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, no
   tendo notificao dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor
   os direitos de terceiro".
   O crdito, uma vez penhorado, deixa de fazer parte do patrimnio do
   devedor. Por isso, no poder ser cedido, tornando-se indisponvel.
   28 Vaz Serra, Cesso de crditos ou de outros direitos, 1955, p. 290, apud
Antunes Varela,
   Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 331.
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   Captulo II
   DA ASSUNO DE DVIDA
   Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas e pressupostos. 3. Assun-
   o de dvida e institutos afins. 3.1. Assuno de dvida e promessa de
   liberao do devedor. 3.2. Assuno de dvida e novao subjetiva por
   substituio do devedor. 3.3. Assuno de dvida e fiana. 3.4. Assuno
   de dvida e estipulao em favor de terceiro. 4. Espcies de assuno de
   dvida. 5. Efeitos da assuno de dvida.
   1. Conceito
   A assuno de dvida ou cesso de dbito constitui novidade introdu-
   zida pelo Cdigo Civil de 2002. Embora no regulada no diploma de 1916,
   nada impedia a sua celebrao, em face da autonomia da vontade e da li-
   berdade contratual, desde que houvesse aceitao do credor. Ademais, o art.
   568 do Cdigo de Processo Civil, em vigor desde 1974, ao enumerar os
   "sujeitos passivos da execuo", entre eles inclui, no inciso III, "o novo
   devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigao resul-
   tante do ttulo executivo".
   Trata-se de negcio jurdico pelo qual o devedor transfere a outrem
   sua posio na relao jurdica. Segundo a doutrina,  um negcio jurdico
   bilateral, pelo qual o devedor, com anuncia expressa do credor, transfere
   a um terceiro, que o substitui, os encargos obrigacionais, de modo que este
   assume sua posio na relao obrigacional, responsabilizando-se pela d-
    vida, que subsiste com os seus acessrios1.
    A transmisso da dvida corresponde a uma necessidade real do co-
    mrcio jurdico, embora de menor intensidade que a preenchida pela cesso
    de crditos ou pela circulao dos ttulos cambirios. A ideia da transfern-
    1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 104; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. II, p. 227; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil
brasileiro, v. 2, p. 423; Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo Civil comentado,
p. 279.
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    cia de dbito se encontra, inclusive, integrada na dinmica da vida jurdica,
    como sucede na transferncia ope legis da dvida do de cujus aos seus her-
    deiros. Ocorre frequentemente, por exemplo, na venda do fundo de comr-
    cio, em que o adquirente declara assumir o passivo, e na cesso de finan-
    ciamento para aquisio da casa prpria.
    A assuno de dvida, segundo antunes Varela2,  a operao pela
    qual um terceiro ( assuntor) se obriga em face do credor a efetuar a
prestao
    devida por outrem. Determina ela uma alterao no polo passivo da obriga-
    o, mas sem que a modificao subjetiva envolva uma perda do contedo
    da obrigao. Somente com a manuteno da identidade da obrigao, que
    abrange a prestao devida, com os seus atributos, garantias e acessrios,
    faz realmente sentido falar numa transmisso singular da obrigao, em
    lugar da novao subjetiva.
    O novo Cdigo disciplina a assuno de dvida no ttulo concernente
     "transmisso das obrigaes", ao lado da cesso de crdito. Prescreve o
    art. 299 do referido diploma:
    " facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o con-
    sentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo,
    salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava".
    2. Caractersticas e pressupostos
    O que caracteriza a assuno de dvida , precipuamente, o fato de
    uma pessoa, fsica ou jurdica, se obrigar perante o credor a efetuar a
    prestao devida por outra. A pessoa chama a si a obrigao de outra, ou
    seja, a posio de sujeito passivo que o devedor tinha em determinada obri-
    gao3.
    O Enunciado 16, aprovado pelo Conselho da Justia Federal na I
    Jornada de Direito Civil, assevera: "O art. 299 do Cdigo Civil no exclui
    a possibilidade da assuno cumulativa da dvida quando dois ou mais
    devedores se tornam responsveis pelo dbito com a concordncia do
    credor".
    2 Direito das obrigaes, v. II, p. 355-356.
    3 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 355.
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    As legislaes que acolheram a assuno de dvida ou cesso de dbi-
    to exigem a concordncia do credor, para efetivao do negcio. Esse re-
    quisito a distingue, de modo significativo, da cesso de crdito, em que a
    anuncia do devedor  dispensvel. Seja quem for o credor, o montante da
    dvida continua inalterado, sendo-lhe facultado opor ao cessionrio, no
    momento da notificao, as excees que podia opor ao cedente.
    Na assuno de dvida, todavia, a pessoa do devedor  de suma impor-
    tncia para o credor, no s em relao s suas qualidades e exao no
    cumprimento dos deveres, como tambm no que diz respeito  idoneidade
    patrimonial, podendo no lhe convir a substituio de devedor solvente por
    outra pessoa com menos possibilidade de cumprir a prestao4. Por tal razo,
    o consentimento do credor deve ser expresso (CC, art. 299, primeira parte).
    " Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
    assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa" (CC, art.
    299, pargrafo nico).
    Em um nico caso o novo Cdigo admite a aceitao tcita do credor,
    caso este previsto no art. 303, verbis:
    "O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o paga-
    mento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em
    trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento".
    A assuno de dvida pode resultar de ajuste entre terceiro ( assuntor)
    e o credor ou entre aquele e o devedor, com a anuncia do credor. Em um
    e outro caso a sucesso no dbito tem carter contratual. A sua validade
    depende da observncia dos requisitos concernentes aos negcios bilaterais
    em geral, tais como a capacidade dos contratantes; manifestao de vonta-
    de livre e espontnea; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
    forma livre, ou especial, se a escritura pblica for da substncia do ato ( v.
    Captulo I -- Cesso de crdito, Formas, n. 6, retro).
    Podem ser objeto da cesso todas as dvidas, presentes e futuras, salvo
    as que devem ser pessoalmente cumpridas pelo devedor. Nos casos de
    transferncia de estabelecimento comercial, o novo Cdigo disciplina a
    assuno do passivo nos arts. 1.145 e 1.1465.
    4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 105; Orlando Gomes, Obrigaes,
p. 259.
    5 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 261; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v.
2, p. 424; Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 340; Mrio Luiz Delgado Rgis,
Novo Cdigo, cit., p.
    280-281.
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    3. Assuno de dvida e institutos afins
    3.1. Assuno de dvida e promessa de liberao do devedor
    A assuno de dvida tem afinidade com outras figuras jurdicas, das
    quais deve, no entanto, ser distinguida.
    A maior semelhana observada  com a promessa de liberao do
    devedor, ou assuno de cumprimento, que se configura quando uma pessoa
    ( promitente ) se obriga perante o devedor a desoner-lo da obrigao, efe-
    tuando a prestao em lugar dele.  o que sucede quando, por exemplo, o
    donatrio se obriga perante o doador a pagar certas dvidas deste, ou o lo-
    catrio se compromete a pagar certos tributos que a lei impe ao locador.
    A semelhana entre a assuno de dvida e a promessa de liberao
    est no ponto em que, em ambas as situaes, uma pessoa se compromete
    a efetuar uma prestao devida por outrem. A diferena entre elas resulta,
    toda via, da circunstncia de "a promessa de liberao ser efetuada perante
    o devedor, no tendo o credor nenhum direito de exigir o seu cumprimento,
    enquanto na assuno de dvida a obrigao  contrada perante o credor,
    que adquire o direito de exigir do assuntor a realizao da prestao devida"6.
    3.2. Assuno de dvida e novao subjetiva por substituio do
    devedor
    A assuno de dvida tambm se aproxima bastante de uma das mo-
    dalidades de novao, que  a novao subjetiva por substituio do deve-
    dor (CC, art. 360, II). Em ambas as hipteses ocorre a substituio do pri-
    mitivo devedor por outra pessoa no dever de cumprir a prestao a que o
    credor tem direito. A diferena reside no fato de a novao acarretar a cria-
    o de obrigao nova e a extino da anterior, e no simples cesso de
    dbito. Todavia, esta pode ocorrer sem novao, ou seja, com a mudana
    do devedor e sem alterao na substncia da relao obrigacional, como nos
    exemplos citados da cesso de financiamento para aquisio da casa prpria
    e da alienao de fundo de comrcio.
    A interpretao do contrato, em cada caso duvidoso,  que poder de-
    monstrar a real inteno das partes e permitir a opo por uma ou outra
figura.
    6 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 357; Orlando Gomes,
Obrigaes, cit., p. 260.
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   sIlVIo rodrIgues, com a habitual clareza, diz que a "possvel distino
   terica entre a novao subjetiva passiva e a cesso de dbito consiste jus-
   tamente em que naquela a dvida anterior se extingue, para ser substituda
   pela subsequente; enquanto nesta  a mesma obrigao que subsiste, haven-
   do mera alterao na pessoa do devedor. A consequncia primordial resul-
   tante da distino  que na novao, desaparecendo a dvida anterior, pere-
   cem as garantias e acessrios do crdito assim novado"7.
   A hiptese do art. 568, III, do Cdigo de Processo Civil, que inclui no
   rol dos sujeitos passivos da execuo "o novo devedor, que assumiu, com o
   consentimento do credor, a obrigao resultante do ttulo executivo", foi
   caracterizada por muitos autores como de novao subjetiva passiva. O tex-
   to, porm, como assinalam Jos Carlos BarBosa MoreIra8 e luIz roldo
   de FreItas goMes9, no aponta nessa direo. Como se sabe, dizem, a dife-
   rena fundamental entre a aludida figura e a assuno de dvida consiste em
   que, na novao, a obrigao anterior se extingue, com a constituio de
   outra em seu lugar, ao passo que na assuno de dvida ela passa (transfere-
   -se) ntegra para o novo devedor, operando a transmisso singular do dbito.
   Ora, no caso do art. 568, III, do estatuto processual, aduzem os men-
   cionados autores,  novo, sim, o devedor; no, contudo, a obrigao: o teor
   do dispositivo claramente indica que se cuida sempre da mesma obrigao,
   a identificada como "resultante do ttulo executivo". O prprio emprego do
   verbo "assumir" no deixa de ser significativo. O entendimento correto ,
   pois, o de que o Cdigo se referiu, na verdade,  assuno de dvida, embo-
   ra no haja querido -- nem se lhe poderia exigir tanto -- traar disciplina
   completa da matria.
   3.3. Assuno de dvida e fiana
   A assuno de dvida guarda acentuada afinidade, igualmente, com
   a fiana, pois tanto o fiador como o assuntor se obrigam perante o credor a
   realizar uma prestao devida por outrem. Todavia, distinguem-se pelo fato
   de a fiana constituir, em regra, uma obrigao subsidiria: o fiador goza
   do benefcio da excusso, s respondendo se o devedor no puder cumprir
   7 Direito civil, cit., v. 2, p. 104.
   8 Assuno de dvida: a primazia do Cdigo de Processo Civil, Informativo
INCIJUR, Join-
   ville, n. 44, maro/2003, p. 1-2.
   9 Da assuno de dvida e sua estrutura negocial, p. 435.
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a prestao prometida (CC, art. 827). Mesmo que se tenha obrigado como
principal pagador (art. 828, II), o fiador responde sempre por uma dvida
alheia.
O assuntor, ao contrrio, no  um obrigado subsidirio. Em regra  o
nico obrigado (salvo o caso de assuno cumulativa, em que  um dos
obrigados, lado a lado com o primitivo devedor), respondendo por dvida
prpria, que assumiu ao fazer sua a dvida que antes era alheia. Ademais,
o fiador que paga integralmente a dvida fica sub-rogado nos direitos do
credor (CC, art. 831), por se tratar de terceiro interessado. O assuntor que
paga a dvida, porm, porque cumpre obrigao prpria, no desfruta desse
benefcio10.
Com a assuno da dvida por terceiro, extinguem-se as garantias es-
peciais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo se
expressamente assentir em sua manuteno (CC, art. 300). Se no for feita
a ressalva, a garantia hipotecria dada por terceiro deixa de existir. Do
mesmo modo, mudando o devedor, o fiador no  obrigado a garantir quem
no conhece.
Desse modo, s permanecem as garantias do dbito constitudas pelo
devedor ou por terceiro quando cada um deles houver dado expressamente
o seu consentimento. O simples fato de o devedor, ou o terceiro autor da
garantia, ter consentido na operao no pode ser interpretado como con-
cordncia tcita com a manuteno da garantia da obrigao, visto que o
art. 300 do novo Cdigo exige assentimento expresso do devedor. Conse-
guintemente, o credor deve insistir em que o fiador ou o terceiro autor da
garantia deem o seu assentimento expresso, sob pena de se considerar ex-
tintas as garantias prestadas por eles.
3.4. Assuno de dvida e estipulao em favor de terceiro
So flagrantes as afinidades entre a assuno de dvida e as estipulaes
em favor de terceiro, tendo em vista que em ambas se pode estabelecer uma
vantagem de ordem patrimonial para uma pessoa estranha  conveno
entre as partes. Todavia, um aspecto significativo distingue as mencionadas
situaes. Nas estipulaes em favor de terceiro, reguladas nos arts. 436 a
438 do Cdigo Civil, o estipulante ou promissrio cria a favor do terceiro
beneficirio o direito a uma nova prestao, mediante a obrigao contrada
10 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 358-359.
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pelo promitente.  uma nova atribuio patrimonial que nasce da estipula-
o, como se d no seguro de vida.
No caso da assuno de dvida o benefcio do antigo devedor no ,
    como na estipulao em favor de terceiro, adquirido mediante a atribuio de
    um direito novo a uma prestao.  um benefcio que resulta imediatamente
    da sua liberao ou exonerao da dvida. Dessa diversidade de estrutrura
    entre as duas espcies decorrem importantes consequncias prticas.
    Na estipulao em favor de terceiro, que cria um direito novo a uma
    prestao, reconhece-se ao estipulante, enquanto o terceiro beneficirio no
    anuir ao contrato, a faculdade de revogar a promessa (CC, art. 436, pargra-
    fo nico). Na assuno de dvida no h estipulante ou promitente, no go-
    zando o credor do direito de revogao do benefcio resultante da assuno.
    Alm disso, na estipulao em favor de terceiro o promitente no pode
    opor os meios de defesa fundados nas relaes entre o estipulante e o ter-
    ceiro beneficirio. Entretanto, na assuno de dvida, os meios de defesa
    oponveis pelo novo devedor ao credor so apenas os fundados na relao
    entre o antigo devedor e o credor11.
    4. Espcies de assuno de dvida
    A assuno de dvida pode efetivar-se por dois modos: a) mediante con-
    trato entre o terceiro e o credor, sem a participao ou anuncia do devedor;
e
   b) mediante acordo entre terceiro e o devedor, com a concordncia do
credor.
   A primeira hiptese  denominada expromisso, e a segunda, delega-
   o. A rigor, a expromisso  que constitui uma das formas tpicas da as-
   suno de dvida. Todavia, o Cdigo Civil italiano disciplina, no captulo
   da transmisso singular de dvidas, a delegao (art. 1.268), a expromisso
   (art. 1.272) e a acolao ( il accollo: art. 1.273).
   O art. 299 do novo Cdigo Civil no disps sobre as espcies de as-
   suno. A sua redao parece revelar a inteno do legislador de disciplinar
   somente a delegao, na qual o consentimento expresso do credor constitui
   requisito de eficcia do ato. "Na forma expromissria no haveria que se
   falar em consentimento do credor, uma vez que  este quem celebra o ne-
   gcio com o terceiro que vai assumir a posio do primitivo devedor. O
   artigo tambm se omitiu de mencionar os efeitos da assuno delegatria
   11 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 361.
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   antes do assentimento do credor, alm de se abster completamente de tratar
   da assuno cumulativa"12.
   Entretanto, o Projeto n. 276/2007, que pretende alterar diversos dispo-
   sitivos do referido diploma, prope nova redao ao aludido dispositivo,
   para melhor definir as situaes tpicas de expromisso e delegao, visan-
    do aproximar-se do estatuto italiano13.
    Deve-se desde logo salientar que essas duas formas no se confundem
    com as espcies de novao tambm designadas pelos nomes de
expromisso
    e delegao e que geram obrigao nova, para extinguir obrigao anterior.
    A expromisso e a delegao como formas de assuno de dvida, de
sucesso
    no dbito, no extinguem a obrigao, que conserva sua individualidade. 
    perfeitamente possvel, como j dito, ocorrer tais modalidades, sem novao.
    Segundo esclarece orlando goMes14, a expromisso  o negcio jur-
    dico pelo qual uma pessoa assume espontaneamente a dvida de outra. So
    partes desse contrato: a pessoa que se compromete a pagar, chamada expro-
    mitente , e o credor. O devedor originrio no participa dessa estipulao
    contratual.  o caso, por exemplo, do pai que assume a dvida do filho,
    independentemente da anuncia deste. Distingue-se da delegao por esse
    aspecto: dispensa a interveno do devedor originrio. O expromitente no
    assume a dvida por ordem ou autorizao do devedor, como na delegao,
    mas espontaneamente.
    Tal como a delegao, a expromisso pode ser liberatria ou cumula-
    tiva. Ser da primeira espcie se houver integral sucesso no dbito, pela
    substituio do devedor na relao obrigacional pelo expromitente, ficando
    12 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 281.
    13 A nova redao proposta para o art. 299 do Cdigo Civil no Projeto n.
276/2007  a se-
    guinte: " facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, podendo a
assuno veri-
    ficar-se: I - por contrato com o credor, independentemente do assentimento
do devedor; II
    - por contrato com o devedor, com consentimento expresso do credor.  1
Em qualquer das
    hipteses referidas neste artigo, a assuno s exonera o devedor primitivo se
houver decla-
    rao expressa do credor. Do contrrio, o novo devedor responder
solidariamente com o
    antigo.  2 Mesmo havendo declarao expressa do credor, tem-se como
insubsistente a
    exonerao do primitivo devedor sempre que o novo devedor, ao tempo da
assuno, era
    insolvente e o credor o ignorava, salvo previso em contrrio no instrumento
contratual. 
    3 Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na
assuno da dvi-
    da, interpretando-se o seu silncio como recusa.  4 Enquanto no for
ratificado pelo credor,
    podem as partes livremente distratar o contrato a que se refere o inciso II
deste artigo".
    14 Obrigaes, cit., p. 269.
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    exonerado o devedor primitivo, exceto se o terceiro que assumiu sua dvida
    era insolvente e o credor o ignorava (CC, art. 299, segunda parte).
    Com efeito, ocorrendo a insolvncia do novo devedor, fica sem efeito
    a exonerao do antigo. Nada obsta, todavia, que as partes, no exerccio da
    liberdade de contratar, aceitem correr o risco e exonerem o primitivo deve-
    dor, mesmo se o novo for insolvente  poca da celebrao do contrato15.
    A expromisso ser cumulativa quando o expromitente ingressar na
    obrigao como novo devedor, ao lado do devedor primitivo, passando a ser
    devedor solidrio, mediante declarao expressa nesse sentido (CC, art. 265),
    podendo o credor, nesse caso, reclamar o pagamento de qualquer deles16.
    Configura-se a delegao como modo de assuno de dvida quando
    o devedor transfere a terceiro, com o consentimento do credor, o dbito com
    este contrado. O devedor ( delegante ) transfere, delega o dbito a terceiro
    ( delegado), com o assentimento do credor (delegatrio).
    Como j mencionado, a delegao pode ser tambm liberatria ou
    cumulativa, conforme o devedor originrio permanea ou no vinculado. 
    considerada imperfeita quando no exclui totalmente a responsabilidade do
    primitivo devedor17.
    5. Efeitos da assuno de dvida
    O principal efeito da assuno de dvida  a substituio do devedor
    na relao obrigacional, que permanece a mesma. H modificao apenas
    no polo passivo, com liberao, em regra, do devedor originrio. Essa libe-
    rao pode no ocorrer, como visto, se houver opo pela forma cumulati-
    va. Os encargos obrigacionais transferem-se ao novo devedor, que assume
    a mesma posio do devedor originrio.
    O novo devedor no pode, porm , opor ao credor "as excees pes soais
    que competiam ao devedor primitivo", como preceitua o art. 302 do Cdigo
    Civil. Pode arguir vcios concernentes ao vnculo obrigacional exis tente
    entre credor e primitivo devedor, no podendo, todavia, alegar, por exemplo,
    o direito de compensao que este possua em face do credor.
    15 Luiz Roldo de Freitas Gomes, Da assuno, cit., p. 288.
    16 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 424.
    17 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 264; Maria Helena Diniz, Curso, cit.,
v. 2, p. 424-425; Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 362-366.
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    Outro efeito importante da assuno de dvida  a extino das garan-
    tias especiais originariamente dadas pelo devedor primitivo ao credor, salvo
    assentimento expresso daquele (CC, art. 300). As garantias especiais, pres-
    tadas em ateno  pessoa do devedor, como, por exemplo, as dadas por
    terceiros sob a modalidade de fiana, aval e hipoteca, que no so da essn-
    cia da dvida, s subsistiro se houver concordncia expressa do devedor
    primitivo e dos referidos terceiros. No entanto, as garantias reais prestadas
    pelo prprio devedor originrio no so atingidas pela assuno e conti nuam
    vlidas, a no ser que o credor abra mo delas expressamente18.
    No art. 301, o novo Cdigo trata dos efeitos da anulao da substitui-
    o do devedor, dispondo:
    "Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbi-
    to, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros,
    exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao".
    Anulada a avena que estipulou a substituio, renasce a obrigao
    para o devedor originrio, com todas as suas garantias, salvo as prestadas
    por terceiros. Como a substituio do devedor no altera a relao obriga-
    cional e seus acessrios, a sua invalidao provoca apenas o retorno do
    primitivo devedor ao polo passivo. Somente so afetadas as garantias espe-
    ciais prestadas por terceiros, e que haviam sido exonerados pela assuno.
    No podem estas ser restauradas em prejuzo do terceiro que as prestou,
    salvo se este tinha conhecimento da eiva que maculava a estipulao. Apli-
    ca aqui o novo Cdigo o princpio da boa-f19.
    18 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 283.
    Melhor a redao do art. 590 do Cdigo Civil portugus: "1 -- Com a dvida
transmitem-se
    para o novo devedor, salvo conveno em contrrio, as obrigaes acessrias
do antigo de-
    vedor que no sejam inseparveis da pessoa deste; 2 -- Mantm-se nos
mesmos termos as
    garantias do crdito, com exceo das que tiverem sido constitudas por
terceiro ou pelo
    antigo devedor, que no haja consentido na transmisso da dvida".
    Consta do Projeto n. 276/2007 apresentado  Cmara Federal proposta para
que o art. 300
    do novo Cdigo Civil passe a ter a seguinte redao: "Art. 300. Com a
assuno da dvida
    transmitem-se ao novo devedor todas as garantias e acessrios do dbito, com
exceo das
    garantias especiais originariamente dadas ao credor pelo primitivo devedor e
inseparveis
    da pessoa deste. Pargrafo nico. As garantias do crdito que tiverem sido
prestadas por
    terceiro s subsistiro com o assentimento deste".
    19 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 284; Maria Helena Diniz,
Curso, cit., v.
    2, p. 425; Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 342.
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    Prescreve, por fim, o art. 303 do Cdigo Civil:
    "O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o paga-
    mento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em trinta
    dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento".
     de se observar que, para o credor hipotecrio, a segurana de seu
    crdito reside muito mais na garantia em si do que na pessoa do devedor.
    Com efeito, se a assuno do dbito pelo terceiro adquirente do imvel
    possibilita a permanncia da garantia real, pouca ou nenhuma diferena far
    ao credor se o devedor ser este ou aquele, nos casos em que o valor da
    hipoteca for superior ao dbito. Se, no entanto, no for esta a hiptese, ou
    seja, se o referido valor for inferior  dvida, haver interesse do credor em
    impugnar a transferncia de crdito nos trinta dias de sua cincia, para
    manuteno do devedor primitivo na relao obrigacional20.
    20 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 285; Slvio Venosa, Direito
civil, cit., v.
    II, p. 343. J decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Sistema Financeiro da
Habitao.
    Transferncia de direitos sobre mtuo habitacional. Contrato de gaveta.
Resistncia da en-
    tidade financeira  formalizao da transferncia. Inadmissibilidade.
Pagamentos que foram
    efetuados pelos cessionrios e recebidos pela financeira, que permaneceu
inerte por anos em
    que tal situao perdurou" ( RT, 838/206).
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Captulo III
DA CESSO DE CONTRATO
Sumrio: 1. Conceito. Cesso de contrato e cesso de posio
contratual. 2. Natureza jurdica. 3. Caractersticas da cesso da posio
contratual. 4. Efeitos da cesso da posio contratual. 4.1. Efeitos entre
o cedente e o contraente cedido. 4.2. Efeitos entre o cedente e o cessio-
nrio. 4.3. Efeitos entre o cessionrio e o contraente cedido. 5. Cesso
da posio contratual no direito brasileiro.
1. Conceito. Cesso de contrato e cesso de posio contratual
Malgrado o Cdigo Civil de 1916 e o de 2002 no tenham regulamen-
tado, no captulo concernente  transmisso das obrigaes, a cesso de
contrato, trata-se de figura que se reveste de significativa importncia pr-
tica em certos setores do comrcio jurdico, a que fazem referncia vrias
leis especiais, bem como dispositivos esparsos do prprio diploma civil.
Tem grande aplicao, por exemplo, nos contratos de cesso de locao,
fornecimento, empreitada, financiamento e, especialmente, no mtuo hipo-
tecrio para aquisio da casa prpria.
O contrato, como bem jurdico, possui valor material e integra o pa-
trimnio dos contratantes, podendo por isso ser objeto de negcio. Esse
valor no se limita ao bem da vida sobre o qual incide a manifestao de
vontade das partes, mas abrange um conjunto de atividades representado
por estudos preliminares, tratativas, expectativas, viagens, consultas a es-
pecialistas, desgaste psicolgico, despesas etc., que no pode ser descon-
siderado. Esse complexo, que inclui os direitos e as obrigaes, os crditos
e os dbitos emergentes da avena, denomina-se posio contratual, de
valor econmico autnomo, passvel, portanto, de circular como qualquer
outro bem econmico.
Segundo sIlVIo rodrIgues, "a cesso de contrato, ou melhor, a cesso
de posies contratuais, consiste na transferncia da inteira posio ativa e
passiva do conjunto de direitos e obrigaes de que  titular uma pessoa,
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derivados de um contrato bilateral j ultimado, mas de execuo ainda no
concluda"1.
Dentre os Cdigos Civis contemporneos, o italiano de 1942 foi o
primeiro a disciplinar, de maneira sistemtica, a matria ora em estudo, com
o nome de cesso de contratos (art. 1.046). H, todavia, uma impro priedade
na aludida expresso, como reconhece a moderna doutrina, pois na verdade
no  o contrato que  cedido, mas os direitos e deveres emergentes da
posio de contratante2.
   antunes Varela3 afirma haver manifesta impropriedade na termino-
   logia usada na lei quando se refere a cesso da locao e da promessa ou
   do compromisso de venda, pois no se pretende significar que haja transfe-
   rncia de todo o contrato, mas que se transfere a posio de um dos contra-
   tantes, com os direitos e as obrigaes que simultaneamente a integram.
   Cedendo a locao a terceiro, o locatrio no transfere ao cessionrio ape-
   nas o direito de usar e fruir temporariamente o imvel, mas tambm, alm
   do mais, a obrigao de pagar o aluguel ao locador. Da mesma forma o
   compromissrio comprador cede a outrem no s o direito  futura aquisio
   do imvel, mas tambm a obrigao de pagar todas as prestaes da dvida.
   Ceder o contrato significa, por conseguinte, ceder para terceiro a posio
   jurdica de um dos contraentes no contrato bilateral.
   O Cdigo Civil portugus de 1966, de forma correta, denomina a figura
   jurdica ora em estudo cesso da posio contratual, com o propsito de
   enfatizar que o objeto da transmisso operada pelos contraentes no  um ou
   outro elemento isolado da relao, mas a posio global ou complexa do
   cedente no contrato com prestaes recprocas. Dispe o art. 424 do men-
   cionado diploma: "1. No contrato com prestaes recprocas, qualquer das
   partes tem a faculdade de transmitir a terceiro a sua posio contratual, desde
   que o outro contraente, antes ou depois da celebrao do contrato, consinta
   na transmisso. 2. Se o consentimento do outro contraente for anterior  ces-
   so, esta s produz efeitos a partir da sua notificao ou reconhecimento".
   O que distingue basicamente a cesso da posio contratual da cesso
   de crdito e da assuno de dvida  o fato de a transmisso abranger simul-
   taneamente direitos e deveres de prestar (crditos e dbitos), enquanto a
   1 Direito civil, v. 2, p. 109.
   2 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 344; Antonio da Silva Cabral, Cesso de
contrato, p. 66.
   3 Direito das obrigaes, v. II, p. 376-377.
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   cesso de crdito compreende apenas um direito de crdito e a assuno de
   dvida cobre somente um dbito. Em outras palavras, a primeira abrange a
   um tempo o lado ativo e o lado passivo da posio jurdica do cedente, ao
   passo que a cesso de crdito compreende apenas o lado ativo, e a assuno
   de dvida somente o lado passivo da relao obrigacional.
   A cesso da posio contratual consiste assim "no negcio pelo qual
   um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmtico trans-
   mite a terceiro, com o necessrio assentimento do outro contraente, o con-
   junto de direitos e obrigaes que lhe advm desse contrato"4.
    A cesso do contrato ou da posio contratual envolve trs persona-
    gens: o cedente (que transfere a sua posio contratual); o cessionrio (que
    adquire a posio transmitida ou cedida); e o cedido (o outro contraente,
    que consente na cesso feita pelo cedente). A finalidade da cesso, que tem
    natureza contratual,  pois transferir a terceiro a inteira posio de um dos
    contraentes em outro contrato, de natureza bilateral. O contrato em que fi-
    gurava a posio transferida, objeto da cesso, denomina-se contrato-base .
    2. Natureza jurdica
    Durante sculos a doutrina relutava em admitir a transmisso da obri-
    gao, tanto do lado ativo como do passivo. Essa resistncia se devia ao
    carter eminentemente pessoal do vnculo a que o devedor se encontrava
    adstrito. As exigncias do comrcio e a presso das necessidades da vida
    econmica, todavia, derrubaram o dogma da intransmissibilidade da obri-
    gao e provocaram o reconhecimento, primeiro, da figura da cesso de
    crdito e, numa fase posterior, da assuno da dvida ou transmisso a ttu-
    lo singular dos dbitos.
    A falta de disciplina do instituto da cesso do contrato, nas diversas
    legislaes, conduziu ao entendimento, que perdurou durante longo tempo,
    4 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 377-378. Slvio Venosa,
com clareza,
    assinala que a "cesso de crdito substitui uma das partes na obrigao
apenas do lado ativo
    e em um nico aspecto da relao jurdica, o mesmo ocorrendo pelo lado
passivo na assun-
    o de dvida. Todavia, ao transferir uma posio contratual, h um
complexo de relaes
    que se transfere: dbitos, crditos, acessrios, prestaes em favor de
terceiros, deveres de
    absteno etc. Na transferncia da posio contratual, portanto, h cesses de
crdito (ou
    pode haver) e assunes de dvida, no como parte fulcral do negcio, mas
como elemento
    integrante do prprio negcio" ( Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 347).
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    de que a referida cesso ou caracterizava uma cesso de crdito ou uma
    assuno de dvida. A teoria atomista ou analtica ( Zerlegunsgstheorie ,
    como lhe chamaram os alemes) fazia a decomposio do instituto em
    vrios negcios autnomos.
    Alguns seguidores da teoria atomista ou da decomposio apresentam
   variantes prprias, colocando-se alguns deles em posio intermediria,
   como na teoria da complexidade negocial, segundo a qual h uma interli-
   gao negocial entre as vrias cesses e assunes, mas sem chegar a dar
   autonomia unitria ao instituto5.
   Somente nos tempos modernos passou a doutrina a admitir a possibi-
   lidade legal da transmisso simultnea, atravs do mesmo ato, dos direitos
   e obrigaes concernentes ao mesmo contratante. Esse novo entendimento
   resultou da observao de que a decomposio da cesso do contrato em
   duas operaes jurdicas de caractersticas opostas no corresponde a ne-
   nhuma inteno real das partes, visto que tanto o cedente como o cession-
   rio, ao efetuarem a cesso, visam obter uma transmisso global, unitria,
   da posio ou situao jurdica do primeiro para o segundo.
   A cesso do contrato passou a ser considerada como a transmisso da
   posio contratual do cedente, global ou unitariamente considerada. Essa
   concepo unitria ( Einheitstheorie ) tem a sua consagrao legislativa nos
   mencionados Cdigos italiano (de 1942) e portugus (de 1966), sendo
   acolhida maciamente pela doutrina nacional6.
   sIlVIo rodrIgues assevera que, "ao encarar a sua natureza jurdica,
   deve-se considerar a cesso de contrato como negcio jurdico independen-
   te, em que se procede  transmisso ao cessionrio, a ttulo singular e por
   ato entre vivos, da inteira posio contratual do cedente"7.
   3. Caractersticas da cesso da posio contratual
   A cesso da posio contratual apresenta significativa vantagem pr-
   tica, pois permite que uma pessoa transfira a outrem seus crditos e dbitos
   5 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 348; Carlos Alberto da Mota Pinto,
Cesso da posio contratual, p. 206.
   6 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 400; Slvio Venosa,
Direito civil, cit., v. II, p. 349.
   7 Direito civil, cit., v. 2, p. 111.
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   oriundos de uma avena, sem ter de desfazer, de comum acordo com o
   contratante, o primeiro negcio, e sem ter de convenc-lo a refazer o con-
   trato com o terceiro interessado. Por intermdio do referido instituto, um
   nico ato transfere toda a posio contratual de uma pessoa a outra. Serve,
   portanto, para tornar possvel a circulao do contrato em sua integridade8.
   Como a cesso da posio contratual engloba no s a transmisso de
   crditos, mas tambm a transferncia de dvidas para uma outra pessoa, ou
   seja, como ela implica, concomitantemente, uma cesso de crdito e uma
   cesso de dbito, tem importncia para o outro contratante-cedido a pessoa
    do cessionrio, que passa a ser seu devedor. Por essa razo, ser indispen-
    svel a concordncia do cedido, para a eficcia do negcio em relao a ele.
    Essa condicionante consta expressamente do art. 1.406 do Cdigo
    Civil italiano e do art. 424 do Cdigo Civil portugus. Conseguintemente,
    no se pode ceder a posio de locatrio a terceiro sem o consentimento do
    locador, assim como no  vivel a cesso da posio do vendedor a quem
    quer que seja, sem consentimento do comprador e vice-versa9.
    O consentimento do contraente cedido pode ser dado previamente,
    antes da cesso, no prprio instrumento em que se celebra o negcio-base,
    ou posteriormente, como ratificao da cesso. Dispe o art. 424 do Cdi-
    go Civil portugus, inciso 2, que, " se o consentimento do outro contraente
    for anterior  cesso, esta s produz efeitos a partir da sua notificao ou
    reconhecimento". Em outros casos a prpria lei autoriza tal cesso, que se
    processa, ento, sem a intervenincia do cedido.  dispensvel, por exemplo,
    o consentimento do compromitente vendedor para a cesso de compromis-
    so de compra e venda de imvel loteado (Dec.-Lei n. 58/37, art. 13; Lei n.
    6.766/79, art. 31), tendo a jurisprudncia estendido essa orientao aos
    imveis no loteados. Nessa hiptese, no entanto, o instituto perde a sua
    pureza e recebe outras denominaes, como cesso imprpria do contrato 10
    e sub-rogao legal na relao contratual 11.
    8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. II, p. 110 e 114.
    9 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 380; Slvio Rodrigues,
Direito civil, cit., p. 111; Maria Helena Diniz, Curso, cit., p. 428. V. a
jurisprudncia: " Cesso do contrato. Locao. Inocorrncia. Inexistncia de
anuncia ou cincia do locador. Circunstncia que
    mantm ntegra a responsabilidade do fiador at a efetiva desocupao e
entrega das chaves
    do imvel locado. Inteligncia do art. 13 da Lei 8.245/91" ( RT, 797/313).
    10 Francesco Messineo, Il contratto in generi, p. 40; Jos Osrio de Azevedo
Jnior, Com-
    promisso de compra e venda. p. 237.
    11 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 359.
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    O contrato-base transferido h de ter natureza bilateral, isto , deve
    gerar obrigaes recprocas, pois, se for unilateral, a hiptese ser de cesso
    de crdito ou de dbito12.
    Em regra, o campo de atuao da cesso do contrato  o das obrigaes
    de execuo diferida e de trato sucessivo, em que as relaes so duradou-
    ras. As de execuo instantnea, que se exaurem no mesmo instante em que
nascem, no do ensejo  cesso da posio contratual. Todavia, se o cum-
primento foi apenas parcial, ou se h consequncias jurdicas ainda no
produzidas totalmente, poder haver, em tese, interesse de terceiro em as-
sumir a posio contratual de uma das partes.
A cesso do contrato no se confunde com o contrato derivado ou
subcontrato (sublocao, p. ex.), porque neste o contraente mantm a sua
posio contratual, limitando-se a criar um novo contrato da mesma natu-
reza com terceiro. Na primeira o cedente demite-se da sua posio contra-
tual, transmitindo-a a terceiro.
Distingue-se a cesso do contrato, tambm, da sub-rogao legal do
contrato, pois esta nasce diretamente da lei, sem necessidade do consenti-
mento do contraente cedido. Nos seus efeitos, porm, ambos os institutos se
identificam porque acarretam a substituio de uma pessoa por outra na ti-
tularidade da posio jurdica complexa resultante de um contrato bilateral13.
Igualmente difere a cesso da posio contratual da novao porque,
"enquanto nesta se d ou a transmisso dos direitos ou a transmisso das
obrigaes, conforme se trate de novao subjetiva ativa, ou de novao
subjetiva passiva, na cesso de contrato ocorre a transferncia dos direitos
e obrigaes do cedente ao cessionrio"14. Na primeira ocorre, enfim, a
cesso da posio contratual de maneira global.
4. Efeitos da cesso da posio contratual
A cesso da posio contratual acarreta uma srie de consequncias
jurdicas, envolvendo os trs personagens: cedente, cessionrio e cedido.
12 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 428.
13 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., p. 383.
14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 111.
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4.1. Efeitos entre o cedente e o contraente cedido
A cesso da posio contratual pode efetuar-se com ou sem liberao
do cedente perante o contraente cedido. A liberao do cedente  a conse-
quncia normal do negcio realizado, no se tornando necessria, para que
ela ocorra, referncia expressa nesse sentido no contrato. Basta o consenti-
mento do contraente cedido quanto  cesso do contrato, sem qualquer
ressalva concernente s obrigaes, quer tenha sido manifestado ao tempo
da cesso, quer no prprio instrumento do contrato-base.
A anuncia pode, pois, ser externada ao tempo do negcio da cesso,
quando o credor, aps conhecer a pessoa do cessionrio, concorda em que
ele assuma os direitos e deveres do cedente; ou previamente, em clusula
contratual expressa; ou, ainda, mediante a clusula  ordem. O Cdigo
    Civil italiano, no art. 1.407, contempla a hiptese do consentimento prvio
    do cedido e, ainda, o caso de o contrato conter a clusula  ordem, por meio
    da qual o giro do contrato produz efeito desde logo, liberando o cedente15.
    Embora o fato no seja comum, pode o contraente cedido dar o seu
    consentimento  cesso, mas sem liberao do cedente . Neste caso, embo-
    ra o cessionrio assuma a responsabilidade pelas obrigaes resultantes do
    contrato, o cedente continua vinculado ao negcio no apenas como garan-
    te de seu cumprimento, mas, em regra, como principal pagador.
    Todavia, somente a interpretao da clusula imposta pelo contraente
    cedido poder esclarecer a exata dimenso e extenso da nova responsabi-
    lidade atribuda ao cedente. No se pode presumir a solidariedade, porque
    esta resulta da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265).  tambm uma
    responsabilidade distinta da fiana, porque o cedente responde pelo cum-
    primento, logo que o cessionrio se recuse a cumprir a obrigao. Dentro
    do regime do Cdigo italiano, mesmo que o contraente cedido haja decla-
    rado seu propsito de no liberar o cedente, s pode agir contra este se o
    cessionrio no cumprir a obrigao (art. 1.408, 2 alnea). No direito bra-
    sileiro, entretanto, na falta de texto expresso, o credor poder exigir o
    cumprimento da obrigao do prprio cedente, sem que a este seja lcito
    pleitear que a cobrana se dirija, primeiramente, ao cessionrio16.
    15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 112; Dimas de Oliveira Csar,
Estudo sobre a cesso do contrato, n. 39 e 40.
    16 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. 2, p. 392-393; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 114.
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    Entende slVIo Venosa17, contudo, de forma diversa, afirmando haver,
    in casu, responsabilidade subsidiria do cedente, pois solidariedade no se
    presume. Por essa razo, no seu modo de ver, devem ser aplicados  hip-
    tese os princpios da fiana. antunes Varela18, por sua vez, fala em respon-
    sabilidade prpria do cedente como um garante especial das obrigaes do
    cessionrio.
    Parece, no entanto, que o contraente-cedido visa, em regra, com a
    imposio de nova responsabilidade ao cedente, estabelecer um vnculo de
    solidariedade entre este e o cessionrio. Como a solidariedade pode resultar
    da vontade das partes, ser a interpretao da aludida clusula, imposta pelo
    cedido, que ir determinar, como foi dito, o contedo preciso da nova obri-
    gao atribuda ao cedente. Mesmo que dela no conste a palavra solida-
    riedade, o consentimento do cedido  efetivao da cesso, mas sem a libe-
    rao do cedente, com a tambm anuncia deste e do cessionrio demons-
tram, por si, a criao de um vnculo de solidariedade pela vontade das
partes.
4.2. Efeitos entre o cedente e o cessionrio
A transferncia da posio contratual acarreta para o cedente a perda
dos crditos e das expectativas integrados na posio contratual cedida e,
por outro lado, a exonerao dos deveres e obrigaes em geral compreen-
didos na mesma posio contratual.
Dispe o art. 426 do Cdigo Civil portugus que "o cedente garante
ao cessionrio, no momento da cesso, a existncia da posio contratual
transmitida, nos termos aplicveis ao negcio, gratuito ou oneroso, em que
a cesso se integra".
No direito brasileiro, em que a matria no est disciplinada em lei,
no h razo para que no se apliquem  cesso do contrato, por analogia,
as disposies relativas  cesso de crdito, especialmente os arts. 295 e
296 do novo Cdigo Civil. Desse modo, o cedente responde, na cesso por
ttulo oneroso, pela existncia da relao contratual cedida, e, na realizada
por ttulo gratuito, se tiver procedido de m-f, mas no pela solvncia do
contraente cedido, salvo, neste caso, estipulao em contrrio, expressa ou
tcita, das partes.
17 Direito civil, cit., p. 357.
18 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 393.
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4.3. Efeitos entre o cessionrio e o contraente cedido
Preceitua o art. 427 do Cdigo Civil portugus que "a outra parte no
contrato tem o direito de opor ao cessionrio os meios de defesa provenien-
tes desse contrato, mas no os que provenham de outras relaes com o
cedente, a no ser que os tenha reservado ao consentir na cesso".
Na cesso do contrato, diferentemente do que ocorre na cesso de
crdito, que prescinde do consentimento do devedor (CC, art. 294), no
pode o contraente cedido invocar contra o cessionrio meios de defesa que
no se fundem na relao contratual cedida. Do mesmo modo, o cessionrio
no pode alegar contra o contraente cedido meios de defesa estranhos 
relao contratual objeto da cesso, incluindo as fundadas no contrato que
serviu de instrumento  cesso19.
A transmisso da posio contratual acarreta a substituio do cedente
pelo cessionrio na relao contratual com o cedido. Assim, quando o loca-
trio, por exemplo, cede a locao a um terceiro, quem passa a ser locatrio
perante o proprietrio  este ltimo.  dele que o locador passar a exigir os
aluguis que se vencerem e contra quem poder promover a resoluo ou a
denncia do contrato. Por outro lado,  o cessionrio quem passa a ter todos
os direitos que resultam da locao, podendo op-los ao locador. Todavia, a
aludida transmisso s se produz a partir da data da cesso, no responden-
do o novo locatrio pelos aluguis vencidos anteriormente.
No se transmitem, porm, ao cessionrio os direitos potestativos de
que o cedente seja titular. Se o originrio contraente foi vtima de erro, dolo
ou coao, por exemplo, e o vcio s for descoberto depois da cesso do
contrato, mas dentro do prazo decadencial da ao anulatria, o direito
potestativo de anulao no se transmitir ao cessionrio, mas continuar
competindo ao cedente20.
5. Cesso da posio contratual no direito brasileiro
Malgrado no tenha sido objeto de regulamentao especfica, o ins-
tituto da cesso da posio contratual pode ser utilizado no direito ptrio
como negcio jurdico atpico. Se a lei admite, expressamente, a cesso da
19 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 394-395.
20 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 393-394.
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posio jurdica do locatrio e do compromissrio comprador, no h razo
para que no se reconhea, de igual modo, a validade da cesso da posio
jurdica do fornecedor, ou do adquirente, no contrato de fornecimento, ou
do vendedor ou do comprador na venda a prazo ou na venda a prestaes.
Situa-se a mencionada figura jurdica no direito dispositivo das partes,
pois advm do princpio da liberdade negocial:  vlido todo acordo de
vontades celebrado entre partes capazes e que tenha objeto lcito, possvel,
determinado ou determinvel, bem como forma no defesa em lei (CC, art.
104). Tambm a assuno de dvida no era disciplinada no Cdigo Civil
de 1916 e sempre se admitiu a sua aplicao no nosso direito,  falta de
expressa proibio.
Os casos mais comuns de cesso de posio contratual destacados pela
doutrina, em que o contrato-base  transferido, transmitindo-se ao cessio-
nrio todos os direitos e deveres dele decorrentes, embora nem todos con-
figurem cesso pura, so os seguintes: a) os contratos de cesso de locao
residencial e no residencial, em que o locatrio transfere a sua integral
posio no contrato-base a terceiro, com anuncia do cedido; b) os contra-
tos de compromisso de compra e venda; c) os contratos de empreitada; d)
os contratos de lavra e fornecimento de minrios; e) o contrato de mandato,
com substabelecimento sem reserva de poderes; f) o contrato de mtuo com
garantia hipotecria, para aquisio da casa prpria; g) o contrato de trans-
ferncia de estabelecimento comercial, em que h contratos em curso que
    obrigam a anuncia do cedido21.
    Embora no contenha dispositivo semelhante ao art. 1.078 do Cdigo
    Civil de 1916, que mandava aplicar  cesso de outros direitos no expres-
    samente regulamentados as disposies do ttulo concernente  cesso de
    crdito, o novo Cdigo dispe, no art. 425, que "  lcito s partes estipular
    contratos atpicos, observadas as normas gerais fixadas neste Cdigo".
    21 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 116; Antunes Varela, Direito das
obrigaes, cit., v. II, p. 378-379; Dimas de Oliveira Csar, Estudo, cit., n. 8;
Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 359; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2,
p. 428.
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    ttulo III
    DO ADIMPLEMENTO E EXTINO
    DAS OBRIGAES
    Sumrio: 1. Introduo. 2. Liberao pelo adimplemento.
    1. Introduo
    O principal efeito das obrigaes  gerar para o credor o direito de exi-
    gir do devedor o cumprimento da prestao, e para este o dever de prestar. A
    obrigao nasce para ser cumprida. Desde que se constitui, tende para o
    cumprimento; nele encontra o credor a legtima satisfao do seu interesse1.
    2. Liberao pelo adimplemento
    O presente ttulo trata dos efeitos do adimplemento das obrigaes,
    dispondo sobre os meios necessrios e idneos para que o credor possa
    obter o que lhe  devido, compelindo o devedor a cumprir a obrigao.
    Cumprida, esta se extingue. A extino da obrigao , portanto, o fim
    colimado pelo legislador. O estudo dos efeitos das obrigaes no abrange,
    todavia, somente as hipteses de cumprimento da obrigao e o modo pelo
    qual se faz, mas tambm as de falta de cumprimento e as consequncias que
    ela produz, bem como os meios e remdios que so concedidos ao credor
    para tutela do seu direito (Ttulo IV). A trplice teoria do cumprimento, dos
    efeitos da inexecuo e da tutela jurdica do credor engloba os efeitos que
    a relao obrigacional produz2.
    O devedor se libera pelo cumprimento da obrigao quando efetua a
    prestao tal como devida, ou seja, no tempo e no lugar convencionados,
    1 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, p. 155.
    2 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 75.
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de modo completo e pela forma adequada. No entanto, se a prestao, em-
bora atrasada, se realiza em tempo de se mostrar proveitosa para o credor,
pode ser considerada igualmente como cumprimento, conservando o credor,
neste caso, uma pretenso de indenizao dos danos causados pela mora3.
3 Karl Larenz, Derecho de obligaciones, t. I, p. 409.
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Captulo I
DO PAGAMENTO
Sumrio: 1. Noo e espcies de pagamento. 2. Natureza jurdica
e requisitos de validade do pagamento. 3. De quem deve pagar. 3.1.
Pagamento efetuado por pessoa interessada. 3.2. Pagamento efetuado
por terceiro no interessado. 3.3. Pagamento efetuado mediante trans-
misso da propriedade. 4. Daqueles a quem se deve pagar. 4.1. Paga-
mento efetuado diretamente ao credor. 4.2. Pagamento efetuado ao re-
presentante do credor. 4.3. Validade do pagamento efetuado a terceiro
que no o credor. 4.4. Pagamento efetuado ao credor putativo. 4.5. Pa-
gamento ao credor incapaz. 4.6. Pagamento efetuado ao credor cujo
crdito foi penhorado. 5. Do objeto do pagamento. 5.1. Pagamento em
dinheiro e o princpio do nominalismo. 5.2. A clusula de escala mvel.
6. Da prova do pagamento. 6.1. A quitao. 6.2. As presunes de pa-
gamento. 7. Do lugar do pagamento. 8. Do tempo do pagamento.
1. Noo e espcies de pagamento
As obrigaes tm, tambm, um ciclo vital: nascem de diversas fontes,
como a lei, o contrato, as declaraes unilaterais e os atos ilcitos; vivem e
desenvolvem-se por meio de suas vrias modalidades (dar, fazer, no fazer);
e, finalmente, extinguem-se.
A extino d-se, em regra, pelo seu cumprimento, que o Cdigo Civil
denomina pagamento e os romanos chamavam de solutio ( solutio est pra-
estatio eius quod est in obligatione ), palavra derivada de solvere . O cum-
primento ou solutio (soluo) corresponde  anttese da palavra obligatio e
constitui o meio mais tpico e perfeito de extino das obrigaes1.
Embora a palavra pagamento seja usada, comumente, para indicar a
soluo em dinheiro de alguma dvida, o legislador a empregou no sentido
tcnico-jurdico de execuo de qualquer espcie de obrigao. Assim, paga
1 Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, v. II, p. 48.
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a obrigao o escultor que entrega a esttua que lhe havia sido encomenda-
   da, bem como o pintor que realiza o trabalho solicitado pelo cliente. Ou,
   segundo exemplifica antunes Varela, o "vendedor do livro cumpre a obri-
   gao que contraiu, quando, entregando o livro ao comprador, lhe transmi-
   te a propriedade dele, tal como o comprador paga a sua dvida ou cumpre
   a sua obrigao, quando entrega ao livreiro o respectivo preo. O mandat-
   rio cumpre, quando realiza o ato jurdico de que se incumbiu, assim como
   o padre cumpre a obrigao de sigilo, enquanto no revela os fatos ouvidos
   do confitente"2.
   Pagamento significa, pois, cumprimento ou adimplemento da obriga-
   o. O Cdigo Civil d o nome de pagamento  realizao voluntria da
   prestao debitria, tanto quando procede do devedor como quando provm
   de terceiro, interessado ou no na extino do vnculo obrigacional, pois
   " qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la" (CC, art. 304)
   e " igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome e 
   conta do devedor" (pargrafo nico).
   So aplicveis ao cumprimento da obrigao dois princpios: o da boa-
   -f ou diligncia normal e o da pontualidade. O primeiro exige que as partes
   se comportem de forma correta no s durante as tratativas, como tambm
   durante a formao e o cumprimento do contrato. Agir de boa-f significa
   comportar-se como homem correto na execuo da obrigao. O fazendeiro,
   por exemplo, que vendeu cinquenta vacas, mas s se obrigou a abrir mo
   delas dentro de dois meses, no pode limitar-se a entregar os animais em
   qualquer estado. Tem de continuar a aliment-los, a cuidar da sua sade,
   higiene e limpeza, nos termos em que o far um proprietrio diligente3.
   O princpio da boa-f guarda relao com o princpio de direito segun-
   do o qual ningum pode beneficiar-se da prpria torpeza. Entende-se ainda
   que o devedor obriga-se no somente pelo que est expresso no contrato,
   mas, tambm, por todas as consequncias que, segundo os usos, a lei e a
   equidade, derivam dele. Preceitua, com efeito, o art. 422 do Cdigo Civil:
   "Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
   contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f".
   O princpio da pontualidade exige no s que a prestao seja cum-
   prida em tempo, no momento aprazado, mas de forma integral, no lugar e
   2 Direito das obrigaes, v. II, p. 2.
   3 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 7-8; Orlando Gomes,
Obrigaes, p. 108.
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   modo devidos. S a prestao devida, cumprida integralmente, desonera o
   obrigado, salvo no caso de onerosidade excessiva reconhecida em sentena
    (CC, arts. 478 a 480). O credor no pode ser forado a receber por partes,
    se assim no foi convencionado, ainda que a prestao seja divisvel.
    O pagamento  o principal modo de extino das obrigaes e pode
    ser direto ou indireto. Entre os diversos meios indiretos encontram-se, por
    exemplo, o pagamento por consignao e a dao em pagamento.
    Alm do modo normal, que  o pagamento, direto ou indireto, a obri-
    gao pode extinguir-se tambm por meios anormais, isto , sem pagamen-
    to, como no caso de impossibilidade de execuo sem culpa do devedor, do
    advento do termo, da prescrio, da nulidade ou anulao, da novao, da
    compensao etc. O pagamento, por sua vez, pode ser efetuado voluntaria-
    mente ou por meio de execuo forada, em razo de sentena judicial.
    O Cdigo Civil italiano trata, em captulo prprio (arts. 1.176 e s.), do
    adimplemento das obrigaes, remetendo para um outro captulo "os modos
    de extino das obrigaes, diferentes do adimplemento" (arts. 1.230 e s.),
    como a novao, a compensao etc. O Cdigo Civil portugus, por sua
    vez, disciplina o cumprimento e o no cumprimento das obrigaes em um
    mesmo captulo (arts. 762 e s.) e agrupou, no captulo subsequente (arts.
    837 e s.), as causas de extino das obrigaes alm do cumprimento.
    O novo Cdigo Civil brasileiro manteve o critrio do diploma de 1916,
    disciplinando o pagamento e os outros modos de extino das obrigaes
    em um mesmo ttulo, porm sob outra denominao, substituindo, de modo
    feliz, a empregada por este ltimo, "Dos efeitos das obrigaes", por "Do
    adimplemento e extino das obrigaes", tratando do inadimplemento das
    obrigaes e de suas consequncias no ttulo subsequente.
    Pode-se dizer que houve cumprimento da obrigao tanto quando o
    devedor realiza espontaneamente a prestao devida como quando volun-
    tariamente a efetua depois de interpelado, notificado ou condenado em
    processo de conhecimento, ou at mesmo no decurso do processo de exe-
    cuo. Prescreve, com efeito, o art. 794, I, do Cdigo de Processo Civil que
    a execuo se extingue "quando o devedor satisfaz a obrigao"4. Todavia,
    j no h cumprimento se a prestao, ou o seu equivalente,  realizada
    4 "No se extingue a execuo se o devedor no satisfez o dbito na sua
integralidade" ( RSTJ,
    100/103). "Para extino do processo pelo pagamento, impe-se ao
executado efe tuar o
    depsito integral do dbito, regularmente atualizado. A recusa e o
consequente depsito
    parcial importam no prosseguimento do feito executrio" ( RSTJ, 98/177).
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pelos meios coercitivos prprios do processo de execuo (venda forada
em hasta pblica dos bens penhorados, p. ex.)5.
2. Natureza jurdica e requisitos de validade do pagamento
A natureza jurdica do pagamento  matria altamente controvertida,
a ponto de sIlVIo rodrIgues afirmar que no  dentro de sua obra Direito
civil que esse assunto deve ser analisado. Mesmo reconhecendo que a ma-
tria  objeto de larga controvrsia na doutrina, no se furtou o festejado
mestre paulista de dizer que o ponto de vista que mais o seduz " o que
encara o pagamento como um ato jurdico"6.
Essa dificuldade reside principalmente no fato de o pagamento poder
ser efetuado de diversas formas, visto consistir no modo de cumprimento
ou execuo de qualquer espcie de obrigao. Pode ocorrer nas obrigaes
de dar, na modalidade de tradio da coisa; de fazer, sob a forma de pres-
tao do fato; e de no fazer, na forma de absteno. Pode, assim, consistir,
por exemplo, na entrega de um bem, na transferncia de dinheiro, na ela-
borao de uma obra, na prestao de servios e, inclusive, numa absteno.
Para alguns autores, o pagamento no passa de um fato jurdico, ou
seja, de um acontecimento da vida relevante para o direito, meramente
extintivo de uma obrigao. Todavia, essa designao  por demais ampla
e seria necessrio indicar a espcie em que se enquadra, pois os fatos jur-
dicos em sentido amplo podem ser classificados em fatos naturais (nasci-
mento, morte, raio, tempestade) e fatos humanos. Estes constituem os atos
jurdicos em sentido amplo: aes humanas que criam, modificam, transfe-
rem ou extinguem direitos, e dividem-se em lcitos e ilcitos.
Parece evidente que o pagamento se subsume na ltima espcie men-
cionada: ato jurdico em sentido amplo, da categoria dos atos lcitos. Este
divide-se, porm, em ato jurdico em sentido estrito (ou meramente lcito),
negcio jurdico e ato-fato jurdico. Entre os que consideram o pagamento
negcio jurdico, sustentam alguns que  bilateral e outros unilateral. Mui-
tos, no entanto, o veem como ato jurdico em sentido estrito, havendo
ainda quem entenda que ora  negcio jurdico, ora  ato jurdico. Sem maior
relevncia as correntes que definem o pagamento como ato no livre e ato
5 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 4.
6 Direito civil, v. 2, p. 124, nota n. 123.
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devido (um ato vinculado, que precisa ser praticado para extinguir a relao
obrigacional, segundo CarneluttI).
orlando goMes argumenta, com razo, que "no  possvel qualificar
uniformemente o pagamento. Sua natureza depende da qualidade da pres-
tao e de quem o efetua. Feito por terceiro  um negcio jurdico e, igual-
mente, se, alm de extinguir a obrigao, importa transferncia de proprie-
dade da coisa dada pelo solvens ao accipiens, admitida em algumas legis-
laes. Em outras modalidades,  ato jurdico ` stricto sensu'. Trata-se, em
suma, de um ato de natureza varivel"7.
A questo tem interesse prtico, pois se se considerar que o pagamento
tem natureza contratual, correspondendo a um contrato ou negcio jurdico
bilateral por resultar de um acordo de vontades, estar ele sujeito a todas as
suas normas. Ser nulo, por exemplo, se efetuado por pessoa incapaz. Toda-
via, entende-se que no se anula pagamento defeituoso por erro, dolo ou
coao, sendo cabvel, nessas hipteses, a ao de repetio de indbito.
Essa circunstncia, aliada ao fato de que a viabilidade de certos meios
de prova depende, conforme regras limitativas de alguns Cdigos, de no
ser negcio jurdico, levou orlando goMes a considerar que a categoria a
que melhor se adaptam as disposies legais que disciplinam o pagamento
 a do ato jurdico stricto sensu, "ressalvadas as particularidades que impe-
dem soluo nica do problema"8.
Dentre os que sustentam a natureza negocial do pagamento coloca-se
roBerto de ruggIero, para quem "a solutio pode ser ora um negcio jur-
dico unilateral, ora um negcio bilateral, conforme a natureza especfica da
prestao: quando ela consiste numa omisso e mesmo quando consiste
numa ao, no  necessria a interveno do credor; , pelo contrrio,
necessrio o seu concurso, se a prestao consiste num dare , pois neste caso
h a aceitao do credor"9.
A grande dificuldade encontrada para se dar uma soluo nica para o
problema ou qualificar o pagamento como negcio jurdico, bilateral ou uni-
lateral,  que muitas vezes ele consiste numa absteno, em um non facere .
CaIo MrIo, em face de todas essas circunstncias, assinala que, "ge-
nericamente considerado, o pagamento pode ser ou no um negcio jurdi-
7 Obrigaes, cit., p. 111.
8 Obrigaes, cit., p. 111-112.
9 Instituies, cit., v. III, p. 77.
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co; e ser unilateral ou bilateral, dependendo essa classificao da natureza
da prestao, conforme para a solutio contente-se o direito com a emisso
volitiva to somente do devedor, ou que para ela tenha de concorrer a par-
ticipao do accipiens"10. Tambm afirma o consagrado mestre, com supor-
te em lio de Von tuhr, que na verdade nem sempre se torna necessria,
para eficcia do pagamento, a vontade direta de extinguir a obrigao.
    Em concluso, o pagamento tem a natureza de um ato jurdico em
    sentido amplo, da categoria dos atos lcitos, podendo ser ato jurdico stric-
    to sensu ou negcio jurdico, bilateral ou unilateral, conforme a natureza
    especfica da prestao.
    Para que o pagamento produza seu principal efeito, que  o de extinguir
    a obrigao, devem estar presentes seus requisitos essenciais de validade ,
    que so: a) a existncia de um vnculo obrigacional; b) a inteno de solv-lo
    ( animus solvendi); c) o cumprimento da prestao; d) a pessoa que efetua
    o pagamento ( solvens); e) a pessoa que o recebe ( accipiens).
    A existncia de um vnculo obrigacional, ou seja, de um dbito,  in-
    dispensvel, pois sem ele a solutio, como ato desprovido de causa, daria
    lugar  restituio (CC, art. 876). Por outro lado, a inteno, daquele que
    paga, de extinguir a obrigao ( animus solvendi) apresenta-se como outro
    requisito essencial ao conceito de cumprimento, visto que, sem ela, poderia
    haver ou uma doao, se a prestao fosse feita com animus donandi, ou
    mesmo um ato sem causa, se outra no existir. No se exige, todavia, uma
    vontade qualificada, nem mesmo uma vontade dirigida  extino da relao
    obrigacional, bastando a mera inteno. Os demais requisitos, de natureza
    subjetiva e objetiva, que completam o quadro dos requisitos em questo,
    sero estudados na sequncia11.
    3. De quem deve pagar
    Iniciamos agora o estudo das condies subjetivas do pagamento, que
    versa sobre quem deve pagar (CC, arts. 304 a 307) e a quem se deve pagar
    (arts. 308 a 312).
    10 Instituies de direito civil, v. 2, p. 107.
    11 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. III, p. 76; Washington de Barros
Monteiro, Cur-so de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 252; Alberto Trabucchi,
Instituciones, cit., v. II, p. 48-49.
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    3.1. Pagamento efetuado por pessoa interessada
    Preceitua o art. 304 do Cdigo Civil:
    "Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando,
    se o credor se opuser, dos meios conducentes  exonerao do devedor".
    S se considera interessado quem tem interesse jurdico na extino
    da dvida, isto , quem est vinculado ao contrato, como o fiador, o avalis-
    ta, o solidariamente obrigado, o herdeiro, o adquirente do imvel hipoteca-
    do, o sublocatrio etc., que podem ter seu patrimnio afetado caso no
    ocorra o pagamento.
    O principal interessado na soluo da dvida, a quem compete o dever
     de pag-la,  o devedor. Mas os que se encontram em alguma das situaes
     supramencionadas (fiador, sublocatrio etc.) a ele so equiparados, pois tm
     legtimo interesse no cumprimento da obrigao. Assiste-lhes, pois, o direi-
     to de efetuar o pagamento, sub-rogando-se, pleno jure , nos do credor (CC,
     art. 346, III). A sub-rogao transfere-lhes todos os direitos, aes, privil-
     gios e garantias do primitivo credor, em relao  dvida, contra o devedor
     principal e os fiadores (art. 349). A recusa do credor em receber o pagamen-
     to oferecido pelo devedor ou por qualquer outro interessado lhes d o direi-
     to de promover a consignao (CC, arts. 334 e s.)12.
     Quando, no entanto, a obrigao  contrada intuitu personae, ou seja,
     em razo das condies ou qualidades pessoais do devedor, somente a este
     incumbe a soluo. O credor no  obrigado a receber de outrem a prestao
     imposta somente ao devedor, ou s por ele exequvel (CC, art. 247). Inexis-
     tindo tal restrio, no entanto, prevalece a regra j mencionada de que
     qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la.
     12 "Qualquer interessado pode pagar a dvida. Pode tambm o terceiro
requerer a consigna-
     o (CPC, art. 890). Em caso de compromisso de compra e venda, verificada
a morte de um
     dos contratantes,  lcito ao descendente-sucessor valer-se da ao de
consignao em pa-
     gamento. , portanto, parte legtima" (STJ, REsp 85.551-PB, 3 T., rel. Min.
Nilson Naves,
     DJU, 8-3-1999, v. 118, p. 227). "Nomeao  penhora de bem de terceiro,
feita pelo prprio
     proprietrio. Validade" ( JTJ , Lex, 241/206). "O autor, como adquirente, com
ttulo registra-
     do, com respeito  hipoteca lavrada,  interessado que se legitima ao direito
de pagar, estan-
     do o credor hipotecrio na obrigao de receber" ( RT, 718/146). "Despejo.
Falta de paga-
     mento de aluguel. Purgao da mora efetuada pelo fiador. Admissibilidade.
Terceiro inte-
     ressado. Direito no pagamento da dvida e encargos que lhe  assegurado
segundo o art. 985,
     III, do CC ( de 1916, e 346, III, do CC/2002), eis que os efeitos do
inadimplemento poderiam
     atingi-lo" ( RT, 647/149).
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    Segundo oportunamente assinalado a propsito da natureza jurdica
    do pagamento (n. 2, retro), pode ele consistir em negcio jurdico ou em
    ato jurdico stricto sensu, ou seja, numa manifestao de vontade, neste
    ltimo caso, que produz efeitos jurdicos predeterminados na lei, no se
    exigindo que essa vontade seja qualificada, bastando a mera inteno. Aos
    atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se somen-
    te no que couber as disposies concernentes  invalidade (CC, art. 185).
    Desse modo, quando o cumprimento no tem por contedo um neg-
    cio jurdico ou no envolve um ato de disposio, pode ser efetuado mesmo
    por um incapaz, tendo a obrigao sido validamente constituda. No pode
    este celebrar, por exemplo, um contrato de arrendamento. Mas, se o seu
    representante legal contraiu tal obrigao, nada obsta a que o incapaz faa
    pessoalmente a entrega do prdio em cumprimento do contrato13.
    O art. 764 do Cdigo Civil portugus prev que, sendo o cumprimen-
    to oferecido por um incapaz, quando a lei exige capacidade, mesmo assim
    o pedido de anulao s proceder quando este houver sido prejudicado
    com o cumprimento que efetuou, podendo o credor opor-se ao pedido de
    anulao na hiptese de inexistncia do aludido prejuzo.
    3.2. Pagamento efetuado por terceiro no interessado
    Dispe o pargrafo nico do art. 304 do Cdigo Civil, retrotranscrito:
    "Art. 304. (...)
    Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o
    fizer em nome e  conta do devedor, salvo oposio deste".
    No  somente o devedor, ou terceiro interessado, portanto, quem pode
    efetuar o pagamento. Podem faz-lo, tambm, terceiros no interessados,
    que no tm interesse jurdico na soluo da dvida, mas outra espcie de
    interesse, como o moral, por exemplo (caso do pai, que paga a dvida do
    filho, pela qual no podia ser responsabilizado), o decorrente de amizade
    ou de relacionamento amoroso etc.
    Os terceiros no interessados podem at mesmo consignar 14 o paga-
    mento, em caso de recusa do credor em receber, desde que, porm, o faam
    13 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, p. 169.
    14 "Recusando-se o credor a receber as prestaes referentes  venda de
imvel, pode o
    terceiro, ainda que no interessado, ofertar o pagamento" (TJPR, Ap. 71.895,
rel. Des. Nvio
    Gonalves, j. 13-9-2000). "No  legtima a recusa do agente financeiro em
receber as
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    " em nome e  conta do devedor" , agindo assim como seu representante ou
    gestor de negcios, " salvo oposio deste" . Esta ressalva final constitui
    inovao em relao ao art. 930, pargrafo nico, do Cdigo de 1916, "pri-
    vilegiando as hipteses em que, por razes de ordem moral, religiosa ou
    jurdica, no seja conveniente ao devedor que determinada pessoa realize o
    pagamento"15.
    Em regra, o credor no rejeita o pagamento efetuado por terceiros no
    interessados porque  de seu interesse receber, sendo-lhe indiferente que a
    prestao seja realizada por uma ou outra pessoa. H, alm do aspecto do
    interesse individual do credor no resgate da prestao por terceiros, o pris-
    ma do interesse social que tal fato representa, pois  sociedade apraz ver as
    obrigaes se cumprirem. O adimplemento normal dos negcios jurdicos,
    alm de satisfazer as partes, representa elemento de harmonia e paz, que se
    confunde com o escopo da comunidade16.
    Se rejeitar o pagamento feito por terceiro em nome e  conta do deve-
    dor, o credor corre o risco de sofrer uma ao de consignao em pagamen-
    to ajuizada por este, como foi dito. Todavia, dizendo a parte final do par-
    grafo nico do art. 304 retrotranscrito, como inovao, que o devedor pode
    opor-se ao pagamento de sua dvida por terceiro no interessado, mesmo
    que seja feito em seu nome e  sua conta, poder o credor, cientificado da
    oposio, alegar justo motivo para no receber. A oposio do devedor no
    vale como proibio, mas retira a legitimidade do terceiro para consignar.
    Apesar dela, pode o credor aceitar validamente o pagamento porque  isso
    da sua convenincia e no h motivo para que a oposio do devedor o
    iniba de ver o seu crdito satisfeito, aplicando-se ao terceiro a restrio
    prestaes vincendas de mtuo hipotecrio celebrado no mbito do Sistema
Financeiro da
    Habitao, na hiptese de pagamento por cessionrio do contrato. A
invocao de clusula
    proibitiva de cesso, sem prvia anuncia do agente financeiro, no impede a
faculdade de
    efetuar os pagamentos das prestaes pelo cessionrio, sendo adequada a
ao de consigna-
    o em pagamento proposta por este, com a finalidade de obter provimento
declaratrio da
    extino dos crditos objeto de pagamento" ( RT, 786/461). "O proprietrio
de veculo que
    efetua, na condio de terceiro no interessado, o pagamento das despesas
hospitalares de
    todas as vtimas do acidente de trnsito em que seu preposto conduzia o
automvel envol-
    vido no evento, tem o direito ao ressarcimento, nos termos do art. 931 do CC (
de 1916; art.
    305 do CC/2002), se verdica sua verso de que o sinistro foi ocasionado por
culpa do outro
    motorista, eis que a ningum  lcito se locupletar indevidamente em
detrimento de outrem"
    ( RT, 786/297).
    15 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo Civil comentado, p. 287.
    16 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 126.
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    imposta no art. 306 do Cdigo Civil. Mas  fundamento para que o credor,
    se assim quiser, recuse a prestao oferecida, desde que o terceiro no seja
    nela diretamente interessado17.
    Quando no h essa oposio e o credor rejeita o pagamento, efetuado
    por terceiro no interessado em nome e  conta do devedor, sendo necess-
    rio fazer a consignao, configura-se a hiptese de legitimao extraordi-
    nria, prevista na parte final do art. 6 do Cdigo de Processo Civil. No
    pode consignar em seu prprio nome, por falta de legtimo interesse.
    Preceitua o aludido art. 306 do Cdigo Civil:
    "O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio
    do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha
    meios para ilidir a ao".
    O credor no pode recusar o pagamento de terceiro, por implicar a
    satisfao de seu crdito, salvo se houver, no contrato, expressa declarao
    proibitiva, ou se a obrigao, por sua natureza, tiver de ser cumprida pelo
    devedor ( intuitu personae ou personalssima). Foi dito, porm, que o par-
    grafo nico do art. 304 do Cdigo de 2002, como inovao, permite que
    devedor se oponha a que terceiro no interessado pague a sua dvida. A
    oposio retira a legitimidade do terceiro no interessado para efetuar a
    consignao " em nome e  conta do devedor". E d fundamento ao credor
    para, se quiser, rejeitar o pagamento.
    Por outro lado,  inoperante a oposio do devedor ao pagamento de sua
    dvida por terceiro no interessado, se o credor desejar receber. S h um
meio
    de evitar tal pagamento:  o prprio devedor antecipar-se. Mas se credor e
    devedor acordaram em no admitir pagamento por terceiro no interessado,
    no poder este pretender fazer desaparecer a dvida, por sua iniciativa.
    No havendo tal acordo, admite-se o pagamento por terceiro, apesar
    da oposio ou desconhecimento do devedor. Se este tiver meios para ilidir
    a ao do credor na cobrana do dbito, totalmente , como a arguio de
    prescrio ou decadncia, compensao, novao etc., no ficar obrigado
    a reembolsar aquele que pagou (CC, art. 306).
    Entende lVaro VIllaa azeVedo que o art. 306 do novo diploma
    alterou o entendimento do art. 932 do Cdigo Civil de 1916, "afastando a
    ideia do benefcio que possa ter sido auferido pelo devedor, para enfatizar
    17 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 166; Alberto
Trabucchi, Instituciones, cit., p. 50.
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    que s se eximir do reembolso o devedor, quando tiver `meios para ilidir
    a ao'"18.
    Parece-nos, no entanto, que o art. 306 desobriga o devedor de efetu-
    ar o reembolso do pagamento efetuado por terceiro apenas se tinha meios
    para ilidir totalmente a ao de cobrana. No se pode entender que haver
    exonerao integral se o devedor tinha meios de ilidir apenas parcialmente
    a ao de cobrana, porque corresponderia a admitir que o nosso ordena-
    mento teria prestigiado o enriquecimento sem causa do devedor -- o que
    se mostra desarrazoado, em face do art. 884 do novo Cdigo, que o repele
    expressamente.
    Mais aceitvel se nos afigura o pensamento de sIlVIo rodrIgues em
    relao ao citado art. 306 do Cdigo Civil, no sentido de que, se a oposio
    do devedor ao pagamento efetuado por terceiro advier de bons motivos, tais
    como excees pessoais oponveis ao credor, capazes de ilidir a cobrana
    ou o total da dvida, a lei, dando validade ao fato, para efeito de extinguir
    a relao jurdica original, "no confere ao solvens outro direito que no o
    de se reembolsar da importncia que aproveita ao devedor"19.
    Desse modo, o terceiro s ter direito a reembolso at a importncia
    que realmente aproveite ao devedor. Assim, se a dvida era de R$ 100.000,00,
    por exemplo, mas o devedor, por outro negcio entre as mesmas partes,
    tornou-se credor de R$ 50.000,00, a dvida reduziu-se  metade, em virtude
    da compensao parcial operada. Se o terceiro no interessado pagar os R$
    100.000,00, contra a vontade do devedor, s ter direito a reembolsar-se de
    R$ 50.000,00, correspondentes ao benefcio auferido por este.
    Dispe o art. 305 do Cdigo Civil que " o terceiro no interessado, que
    paga a dvida em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do que
    pagar; mas no se sub-roga nos direitos do credor". Acrescenta o pargra-
    18 Teoria geral das obrigaes, p. 119. Comunga desse entendimento Mrio
Luiz Delgado
    Rgis, nestes termos: "Na antiga redao do art. 932 do Cdigo Civil de 1916,
o devedor,
     mesmo opondo-se ao pagamento pelo terceiro no interessado, estava
obrigado a reembols-lo,
     ao menos at a importncia em que o pagamento lhe foi til. O art. 306 do
novo Cdigo
     promove importante modificao na regra de reembolso, passando a dispor
que o devedor,
     mesmo aproveitando-se, aparentemente, do pagamento feito pelo terceiro,
no estar mais
     obrigado a reembols-lo, desde que dispusesse,  poca, dos meios legais de
ilidir a ao do
     credor, vale dizer, de evitar que o credor viesse a exercer o seu direito de
cobrana" ( Novo
     Cdigo, cit., p. 289).
     19 Direito civil, cit., v. 2, p. 128-129.
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     fo nico que, " se pagar antes de vencida a dvida, s ter direito ao reem-
     bolso no vencimento".
     O pagamento de dvida que no  sua, efetuado em seu prprio nome,
     apesar de revelar o propsito de ajudar o devedor, demonstra tambm a
     inteno de obter o reembolso, por meio da ao de in rem verso, especfi-
     ca para os casos de enriquecimento sem causa. Entretanto, por no fazer
     parte da relao jurdica, e tambm para evitar que um terceiro mal-inten-
     cionado pretenda formular contra o devedor, seu concorrente ou desafeto,
     exign cias mais rigorosas que as do credor primitivo, ou recusar qualquer
     proposta de acordo para prorrogao ou parcelamento da dvida que venha
     a ser formulada por quem notoriamente passa por dificuldades financeiras,
     no pode substituir o credor por ele pago. Somente, pois, o terceiro interes-
     sado que efetua o pagamento sub-roga-se nos direitos do credor.
     Como o referido art. 305 s d direito a reembolso ao terceiro no
     interessado que paga a dvida em seu prprio nome, conclui-se, interpretan-
     do-se o dispositivo a contrario sensu, que no desfruta desse direito o que
     a paga " em nome e  conta do devedor" . Entende-se que, neste caso, quis
     fazer uma liberalidade , uma doao, sem qualquer direito a reembolso.
     3.3. Pagamento efetuado mediante transmisso da propriedade
     Dispe o art. 307 do Cdigo Civil que " s ter eficcia o pagamento
     que importar transmisso da propriedade, quando feito por quem possa
     alienar o objeto, em que ele consistiu". Aduz o pargrafo nico: " Se se der
     em pagamento coisa fungvel, no se poder mais reclamar do credor que,
     de boa-f, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente no tivesse o direito
     de alien-la".
Nem sempre o pagamento consiste na entrega de dinheiro ao credor.
Como tal locuo tem o significado de "cumprimento ou adimplemento de
obrigao", pode consistir na entrega de algum objeto, seja porque assim
foi estipulado, seja porque o credor concordou com a dao em pagamento
proposta pelo devedor.
Segundo preceitua o mencionado art. 307 do Cdigo Civil, o paga-
mento s ter eficcia, nesses casos, quando feito por quem tinha capaci-
dade para alienar. No basta, pois, a capacidade genrica para a prtica de
qualquer ato jurdico, sendo necessria a capacidade especfica para o ato
de alienao colimado. Faz-se mister, em certos casos, tambm a legitima-
o. Assim, o tutor no pode dar, em pagamento, imvel do pupilo sem
autorizao judicial (CC, art. 1.748, IV).
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A entrega do bem, mvel ou imvel, em pagamento de dvida que
importar transmisso da propriedade de bem mvel ou imvel, s ter efei-
tos se realizada pelo titular do direito real. Todavia, se o pagamento foi
efetuado por pessoa que no ostenta essa qualidade, convalidar-se- essa
transferncia, se o adquirente estiver de boa-f e o alienante vier a adquirir,
posteriormente, o domnio. Segundo prescreve o art. 1.268,  1, do Cdigo
Civil, considera-se nesse caso " realizada a transferncia desde o momento
em que ocorreu a tradio".
O pargrafo nico do art. 307, porm, abre uma exceo: se a coisa
entregue ao credor for fungvel, e este a tiver recebido de boa-f e a consu-
mido, o pagamento ter eficcia, extinguindo-se a relao jurdica, ainda
que o devedor no fosse dono. S resta ao verdadeiro proprietrio voltar-se
contra quem a entregou indevidamente. Portanto, para que a exceo opere
so necessrias as seguintes condies: a) tratar-se de pagamento efetuado
mediante coisa fungvel; b) boa-f por parte do accipiens; c) consumo da
coisa fungvel pelo mesmo accipiens 20.
4. Daqueles a quem se deve pagar
4.1. Pagamento efetuado diretamente ao credor
Dispe o art. 308 do Cdigo Civil:
"O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o repre-
sente, sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto
reverter em seu proveito".
Tendo em vista que cumprir significa satisfazer o direito do credor, 
natural que a prestao deva ser feita a ele ou a quem o represente. Todavia,
credor no  somente aquele em cujo favor se constitui originariamente o
crdito. Tambm o  o herdeiro, na proporo de sua quota hereditria, o
  legatrio, o cessionrio e o sub-rogado nos direitos creditrios.
  Portanto, ostenta a qualidade de destinatrio do pagamento, legiti-
  mado a receber, no s o credor originrio como quem o substituir na
  titularidade do direito de crdito. Essencial  que a prestao seja efetu-
  ada a quem for credor na data do cumprimento. Se a dvida for solidria
  20 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 130.
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  ou indivisvel, qualquer dos cocredores est autorizado a receb-la (CC,
  arts. 260 e 267). Se a obrigao for ao portador, quem apresentar o ttulo
   credor21.
  4.2. Pagamento efetuado ao representante do credor
  A lei equipara ao pagamento realizado na pessoa do credor o efetuado
  " a quem de direito o represente" , considerando-o tambm vlido .
  H trs espcies de representantes do credor: legal, judicial e conven-
  cional. Legal  o que decorre da lei, como os pais, tutores e curadores,
  respectivamente representantes legais dos filhos menores, dos tutelados e
  dos curatelados. Judicial  o nomeado pelo juiz, como o inventariante, o
  sndico da falncia, o administrador da empresa penhorada etc. Convencio-
  nal  o que recebe mandato outorgado pelo credor, com poderes especiais
  para receber e dar quitao.
  H um aspecto importante a ser frisado, no tocante s trs espcies
  mencionadas. No caso de representao legal ou judicial, a prestao s
  pode ser efetuada, em princpio, ao representante, ao passo que, no de re-
  presentao convencional, " vlida e liberatria tanto a prestao efetuada
  ao representante como a diretamente entregue ao credor, no exclusivo inte-
  resse de quem foi avenada a representao"22.
  Costuma ser mencionada pela doutrina, entre os representantes con-
  vencionais, a figura do adjectus solutionis causa, pessoa nominalmente
  designada no prprio ttulo para receber a prestao. Esse terceiro pode no
  ter nenhuma relao material com a dvida e estar apenas autorizado a re-
  ceb-la. A autorizao tem por fim, em regra, beneficiar o devedor, facili-
  tando-lhe o pagamento. Outras vezes, o denominado adjectus solutionis
  causa  um simples cobrador de conta alheia designado pelo credor.
  Nas duas hipteses a autorizao  concedida para favorecer as par-
  tes e pode ser revogada a qualquer tempo, desde que de acordo credor e
  devedor. Todavia, quando a clusula  estabelecida em favor do prprio
  adjectus o negcio mais se aproxima da cesso constituda ab initio, ou de
  21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 255; Orlando
Gomes, Obri-
    gaes, cit., p. 117; Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 32;
Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 131.
    22 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 33.
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    estipulao em favor de terceiro, como no seguro de vida, do que do man-
    dato, sendo ento irrevogvel e no se extinguindo com a morte do credor23.
    O art. 311 do Cdigo Civil considera " autorizado a receber o paga-
    mento o portador da quitao, salvo se as circunstncias contrariarem a
    presuno da resultante". Trata-se de caso de mandato tcito ou presumi-
    do pela lei. A presuno , no entanto, relativa ou juris tantum, pois admite
    prova em contrrio. No se descarta a hiptese de ter sido extraviado ou
    furtado o recibo ou haver outra circunstncia relevante.
    As circunstncias a que se refere o dispositivo sero apreciadas pelo
    juiz, em cada caso concreto, com base no critrio do homo medius. Em
    princpio, quem se apresenta com um recibo firmado por terceiro goza da
    presuno de possuir autorizao para receber. Essa presuno ser refor-
    ada se o portador da quitao for empregado da empresa credora. Mas se,
    ao contrrio, como exemplifica sIlVIo rodrIgues24, trata-se de desconheci-
    do que por seu aspecto e modos mais parece um ladro, ou um vadio, no
    deve o devedor efetuar desde logo o pagamento, pois as circunstncias o
    aconselham a, pelo menos, verificar a autenticidade do mandato presumido.
    Se pagar sem tomar aquelas providncias de comezinha cautela, paga mal.
    E quem paga mal paga duas vezes.
    4.3. Validade do pagamento efetuado a terceiro que no o credor
    O pagamento deve ser feito, como foi dito, ao verdadeiro credor ou ao
    seu sucessor inter vivos ou causa mortis, ou a quem de direito os represen-
    te, sob pena de no valer. O pagamento a quem no ostenta essas qualidades
    na data em que foi efetuado no tem efeito liberatrio, no exonerando o
    devedor.
    WashIngton de Barros MonteIro25 cita, a propsito, velho adgio
    extrado da sabedoria popular: quem deve a Pedro e paga a Gaspar, que
    torne a pagar. Tambm se costuma dizer que quem paga mal paga duas
    vezes. Isto porque, se o pagamento foi efetuado a quem no tem qualifica-
    o para receber, o verdadeiro credor continua com direito a ele e poder
    fazer a cobrana.
    23 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 135-136; Washington de Barros
Monteiro,
    Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 256; Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p.
50; Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 33; Orlando Gomes,
Obrigaes, cit., p. 118.
   24 Direito civil, cit., v. 2, p. 135.
   25 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 256.
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   Nem sempre, contudo, quem paga mal paga duas vezes, pois o retro-
   transcrito art. 308 do Cdigo Civil, na segunda parte, considera vlido o
   pagamento feito a terceiro se for ratificado pelo credor, ou seja, se este
   confirmar o recebimento por via do referido terceiro ou fornecer recibo, ou,
   ainda, se o pagamento reverter em seu proveito. O que pretende o legislador,
   nos dois casos,  evitar o locupletamento ilcito do credor, com o qual no
   compadece o nosso ordenamento.
   A ratificao do credor retroage ao dia do pagamento e produz todos os
   efeitos do mandato. O nus de provar que o pagamento reverteu integralmen-
   te em benefcio do credor, mesmo tendo sido efetuado a terceiro no quali-
   ficado,  do solvens. O proveito do credor pode ser direto (quando, p. ex.,
   o terceiro que recebeu a prestao a tiver depositado em sua conta) e indi-
   reto. Exemplo do proveito indireto  ministrado por sIlVIo rodrIgues: "Se
   a prestao devida pelo marido  mulher separada foi paga ao filho menor
   e se este, com referidos recursos, liquidou a anuidade de seu colgio (des-
   pesa que de outro modo deveria ser efetuada por sua me), esta beneficiou-
se
   com o pagamento. Calcula-se, portanto, o proveito indireto experimentado
   pela credora, e reduz-se o montante da prestao a lhe ser oferecida"26.
   Mesmo havendo proveito indireto para o credor, poder no ser con-
   siderado vlido o pagamento no ratificado por ele, se tolher a sua liberda-
   de de deciso sobre o pagamento das suas dvidas ou a aquisio dos bens
   que lhe interessam27.
   4.4. Pagamento efetuado ao credor putativo
   Proclama o art. 309 do Cdigo Civil:
   "O pagamento feito de boa-f ao credor putativo  vlido, ainda pro-
   vado depois que no era credor".
   Credor putativo  aquele que se apresenta aos olhos de todos como o
   verdadeiro credor. Recebe tal denominao, portanto, quem aparenta ser
   credor, como  o caso do herdeiro aparente . Se, por exemplo, o nico her-
   deiro conhecido de uma pessoa abonada, e que veio a falecer,  o seu sobri-
   nho, o pagamento a ele feito de boa-f  vlido, mesmo que se apure, pos-
   teriormente, ter o de cujus, em disposio de ltima vontade, nomeado
   outra pessoa como seu herdeiro testamentrio.
   26 Direito civil, cit., v. 2, p. 137.
   27 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 35.
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   Pode ainda ser lembrada, como exemplo de credor putativo, a situ-
   ao do locador aparente , que se intitula proprietrio de um apartamento e
   o aluga a outrem. Provada a boa-f deste, os pagamentos de aluguis por
   ele efetuados sero considerados vlidos, ainda que aquele no seja o leg-
   timo dono. Como credor putativo, porm, no pode ser considerado o falso
   procurador.
   A boa-f tem, assim, o condo de validar atos que, em princpio, seriam
   nulos. Ao verdadeiro credor, que no recebeu o pagamento, resta somente
   voltar-se contra o accipiens, isto , contra o credor putativo, que recebeu
   indevidamente, embora tambm de boa-f, pois o solvens nada mais deve.
   Alm da boa-f, exige-se a escusabilidade do erro que provocou o
   pagamento, para a exonerao do devedor. A boa-f, no entanto, pode ser
   elidida demonstrando-se que o solvens tinha cincia de que o accipiens no
   era o credor. Se, por outro lado, o erro que provocou o pagamento incorre-
   to  grosseiro, no se justifica proteo a quem agiu com desdia, neglign-
   cia ou imprudncia28.
   4.5. Pagamento ao credor incapaz
   O pagamento h de ser efetuado a pessoa capaz de fornecer a devida
   quitao, sob pena de no valer. Dispe o art. 310 do Cdigo Civil:
   "No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar,
   se o devedor no provar que em benefcio dele efetivamente reverteu".
   Em princpio, o pagamento efetivado a pessoa absolutamente incapaz
    nulo e o realizado em mos de relativamente incapaz pode ser confirmado
   pelo representante legal ou pelo prprio credor se, relativamente incapaz,
   cessada a incapacidade (CC, art. 172). A quitao reclama capacidade e sem
   ela o pagamento no vale. Assim, se o locatrio pagar diretamente a pessoa
   privada do necessrio discernimento o aluguel a ela devido, e no ao seu
   curador, no  apenas a quitao fornecida pelo incapaz que se mostra ina-
   dequada para acarretar a extino da obrigao, mas  o prprio pagamen-
   to que se considera irrealizado29.
   28 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 140.
   29 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 50; Inocncio Galvo Telles,
Direito, cit., p.
   174; Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 257; Silvio Rodrigues,
Direito
   civil, cit., v. 2, p. 132.
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       necessrio, todavia, distinguir duas situaes. Se o solvens tinha
      cincia da incapacidade, o cumprimento  invlido, tendo o devedor que
      pagar segunda vez ou provar que o pagamento efetuado reverteu, em parte
      ou no todo, em proveito do incapaz. Se, no entanto, o solvens desconhecia,
      sem culpa, a incapacidade do credor, o cumprimento ser vlido, ainda que
      o accipiens tenha dissipado ou malbaratado a prestao, ou seja, ser vlido
      independentemente de comprovao de que trouxe proveito ao incapaz. O
      ato ter validade, conseguintemente, se se provar erro escusvel do devedor,
      por supor estar tratando com pessoa capaz, ou dolo do credor, por ocultar
      maliciosamente sua idade30.
      H quem entenda que a soluo da lei, de considerar cessada a razo
      da invalidade do pagamento se provado que reverteu em proveito do incapaz,
      somente se aplica ao relativamente incapaz, sendo sempre nulo o pagamen-
      to feito ao absolutamente incapaz. No entanto, o dispositivo legal mencio-
      nado no faz tal distino. E tambm no se justifica a exigncia de novo
      pagamento a este, se o primeiro reverteu em seu proveito. Alm do empo-
      brecimento do solvens, acarretaria o enriquecimento indevido do accipiens
31.
     Considera-se revertido em proveito do incapaz o pagamento quando,
     por exemplo, chega, no todo ou em parte, ao poder do seu representante;
     ou tal no sucede mas a prestao enriquece o patrimnio do incapaz, que
     a conserva ou tirou dela proveito econmico. Em qualquer desses casos,
     como prev o art. 764, n. 2, do Cdigo Civil portugus, o devedor s ter
     de realizar novamente a prestao na parte em que ela no chegou ao poder
     do representante do accipiens ou no valorizou efetivamente o patrimnio
     deste32.
     30 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 32; Maria Helena
Diniz, Curso de
     direito civil brasileiro, v. 2, p. 219; Manoel Igncio Carvalho de Mendona,
Doutrina e
     prtica das obrigaes, t. I, p. 442; Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo,
cit., p. 293.
     Reforam a ideia os arts. 180 e 181 do Cdigo Civil. Dispe o primeiro: " O
menor, entre 16
     e 18 anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade se
dolosamen-
     te a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se
     maior". Proclama o segundo: " Ningum pode reclamar o que, por uma
obrigao anulada,
   pagou a um incapaz, se no provar que reverteu em proveito dele a
importncia paga".
   31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 113; Serpa Lopes,
Curso de direito civil, v. II, p. 195; Manoel Igncio Carvalho de Mendona,
Doutrina, cit., p. 441; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
comentado, v. IV, obs. ao art. 934 do
   CC/1916.
   32 Inocncio Galvo Telles, Direito, cit., p. 175.
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   Tambm se mostra proveitoso o pagamento, verbi gratia, quando apli-
   cado na compra de imveis, no resgate de dvidas vencidas e em outros ne-
   gcios que acarretem consolidao ou aumento do patrimnio do incapaz33.
   4.6. Pagamento efetuado ao credor cujo crdito foi penhorado
   Dispe, finalmente, o art. 312 do Cdigo Civil:
   "Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita
   sobre o crdito, ou da impugnao a ele oposta por terceiros, o pagamento
   no valer contra estes, que podero constranger o devedor a pagar de
   novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor".
   Cuida-se de hipteses em que, mesmo sendo feito ao verdadeiro credor,
   o pagamento no valer.
   Com efeito, quando a penhora recai sobre um crdito, o devedor 
   notificado a no pagar ao credor, mas a depositar em juzo o valor devido.
   Se mesmo assim pagar ao credor, o pagamento no valer contra o terceiro
   exequente ou embargante, " que podero constranger o devedor a pagar de
   novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor". Confessando o
   dbito, ser o devedor havido por depositrio e s se exonerar da obrigao
   depositando em juzo a quantia devida (CPC, art. 672,  2). A soluo legal
   evita burla s garantias dos credores34.
   O dispositivo supratranscrito prev um segundo modo de oposio ao
   pagamento e de ressalva dos direitos dos credores: a impugnao feita por
   terceiro. A lei a equipara, para os efeitos legais,  cincia da penhora. O
   modo previsto em lei para a manifestao da oposio  o protesto ou no-
   tificao, na forma dos arts. 867 e seguintes do Cdigo de Processo Civil,
   que  concedido pelo juiz sem oitiva do devedor, desde que o requerente
   demonstre legtimo interesse. O devedor  notificado para sobrestar o pa-
   gamento direto ao credor, devendo efetuar em juzo o depsito da impor-
   tncia devida. Se a oposio for abusiva, responder o opoente pelas perdas
   e danos acarretados ao devedor.
   Nas duas hipteses mencionadas no vale o pagamento efetuado dire-
   tamente ao credor. Se, a despeito da notificao, esse pagamento se efetuar,
    poder o solvens ser constrangido a pagar de novo35.
    33 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 257.
    34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 133.
    35 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 134; Slvio Venosa, Direito civil,
v. II, p. 188.
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   5. Do objeto do pagamento
   No tocante s condies objetivas do pagamento, pode-se dizer que
   este no poder existir se no houver uma dvida. A preexistncia de um
   dbito correspondente  prestao qualifica o ato como verdadeiro paga-
   mento e como fato extintivo da obrigao. Conseguintemente, se no exis-
   tir um dbito o pagamento no poder ser fato extintivo e ser fonte da
   obrigao de restituir o indevidamente pago.
   O objeto do pagamento dever ser o contedo da prestao obrigatria
   ( solutio est praestatio eius quod est in obligatione ). O objeto do pagamen-
   to , pois, a prestao. O devedor no estar obrigado a dar qualquer coisa
   distinta da que constitui o contedo da prestao. E no poder liberar-se
   cumprindo uma prestao de contedo diverso36.
   Dispe, com efeito, o art. 313 do Cdigo Civil que "o credor no 
   obrigado a receber prestao diversa da que lhe  devida, ainda que mais
   valiosa". O devedor s se libera entregando ao credor exatamente o objeto
   que prometeu dar ( obligatio dandi), ou realizando o ato a que se obrigou
   ( obligatio faciendi) ou, ainda, abstendo-se do fato nas obrigaes negativas
   ( obligatio non faciendi), sob pena de a obrigao converter-se em perdas e
   danos, como foi comentado quando do estudo do Ttulo I concernente s
   modalidades das obrigaes, Captulos I a III. Mas essa converso ou sub-
   -rogao no traduz, a rigor, pagamento, na acepo tcnica do vocbulo,
   que significa extino de obrigao 37.
   A substituio, com efeito extintivo, de uma coisa por outra, s  pos-
   svel com o consentimento do credor ( aliud pro alio invite creditori solvi
   non potest). Quando, porm, este a aceita, configura-se a dao em paga-
   mento, que vale como cumprimento e tem o poder de extinguir o crdito
   (CC, art. 356)38.
   Quando o objeto da obrigao  complexo, abrangendo diversas pres-
   taes (principais e acessrias, plrimas ou mistas de dar e de fazer, p. ex.),
   o devedor no se exonera enquanto no cumpre a integralidade do dbito,
   na sua inteira complexidade. Deve a prestao ser cumprida por inteiro, no
   36 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 51; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 114.
   37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 114; Mrio Luiz
Delgado Rgis,
   Novo Cdigo, cit., p. 295.
   38 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. III, p. 83.
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    sendo o credor obrigado a receber pagamentos parciais, ainda quando a
    soma deles represente a integral satisfao do crdito.
    Nessa linha, proclama o art. 314 do Cdigo Civil:
    "Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode
    o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se
    assim no se ajustou".
    A regra  uma consequncia do princpio que a prestao deve ser inte-
    gral e que o credor no  obrigado a qualquer encargo para a receber,
estando
    a cargo do devedor todas as despesas do cumprimento. Desse modo, o deve-
    dor  obrigado s despesas da entrega, da quitao e a qualquer outra produ-
    zida pelo fato do pagamento, mas, " se ocorrer aumento por fato do credor,
    suportar este a despesa acrescida" (CC, art. 325). As prestaes s podem
    ser realizadas por partes se houver conveno expressa nesse sentido.
    Pondera alBerto traBuCChI que essa regra admite, todavia, algumas
    excees fundadas em certas leis especiais e usos eventuais, que permitem
    o pagamento por partes ou por quinhes. Em todos esses casos, as garantias
    estabelecidas subsistem at que se realize a totalidade do pagamento39. CaIo
    MrIo cita como uma dessas excees o "fracionamento da obrigao por
    vrios credores (quer j existam desde a origem do vnculo, quer surjam
    subsequentemente por via de sucesso), e o objeto seja divisvel, pois que,
    nestas condies, cabe ao devedor pagar pro rata a todos e a cada um dos
    titulares do crdito"40.
    5.1. Pagamento em dinheiro e o princpio do nominalismo
    Na Seo III do captulo concernente ao pagamento, que trata especi-
    ficamente do objeto do pagamento, o Cdigo Civil disciplina o pagamento
    em dinheiro, que  a forma mais importante e na qual todas as demais podem
    transformar-se. Prescreve o art. 315 do Cdigo Civil que "as dvidas em
    dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
    nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes".
    Nos artigos subsequentes o novo diploma considera "lcito convencionar
    o aumento progressivo das prestaes sucessivas" (art. 316) e admite a in-
    terveno judicial para a correo do valor do pagamento do preo quando,
    39 Instituciones, cit., v. II, p. 51.
    40 Instituies, cit., v. II, p. 115.
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    "por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor
    da prestao devida e o do momento de sua execuo" (art. 317).
    Dvida em dinheiro  a que se representa pela moeda considerada em
    seu valor nominal, ou seja, pelo importe econmico nela consignado. O
   objeto da prestao  o prprio dinheiro, como ocorre, por exemplo, no
   contrato de mtuo, em que o tomador do emprstimo obriga-se a devolver,
   dentro de determinado prazo, a importncia levantada. Quando, no entanto,
   o dinheiro no constitui o objeto da prestao, mas apenas representa seu
   valor, diz-se que a dvida  de valor. Na primeira, esse objeto  o prprio
   dinheiro; na segunda, o dinheiro valora o objeto41.
   A obrigao de indenizar, decorrente da prtica de um ato ilcito, por
   exemplo, constitui dvida de valor. Se o prejuzo consiste na danificao da
   porta do veculo da vtima, verbi gratia, o quantum orado  a medida do
   valor da referida porta. Sempre se entendeu que, nas dvidas de valor, a
   correo monetria incide desde a data do fato, porque seu montante deve
   corresponder ao do bem lesado. Ademais, correo monetria no  pena,
   e no constitui nenhum plus. Apenas atualiza o valor do dbito, evitando o
   enriquecimento sem causa do devedor. Outros exemplos dessa espcie de
   dvida podem ser mencionados, como a decorrente da desapropriao (o
   montante da indenizao corresponde ao valor da coisa desapropriada) e a
   resultante da obrigao alimentar (cujo valor representa a medida da neces-
   sidade do alimentando).
   Toda moeda, admitida pela lei como meio de pagamento, tem curso
   legal no Pas, no podendo ser recusada. Quando o Cdigo Civil de 1916
   entrou em vigor, o dinheiro brasileiro tinha curso legal, mas no forado,
   porque o devedor podia liberar-se pagando em qualquer moeda estrangeira.
   A partir do Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1933, instaurou-se o
   curso forado, no podendo o pagamento ser efetuado em outro padro
   monetrio, salvo algumas poucas excees, como consignado no Decreto-
   -Lei n. 857/69. Moeda de curso forado, portanto,  a nica admitida pela
   lei como meio de pagamento no Pas42.
   Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-
   -se-, no silncio das partes, que " aceitaram os do lugar da execuo" (CC,
   art. 326).
   41 lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 131-132.
   42 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 86; lvaro Villaa
Azevedo, Teoria, cit., p. 138-139.
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   O art. 315 do Cdigo Civil retrotranscrito adotou o princpio do nomi-
   nalismo, pelo qual se considera como valor da moeda o valor nominal que
   lhe atribui o Estado, no ato da emisso ou cunhagem. De acordo com o
   referido princpio, o devedor de uma quantia em dinheiro libera-se entre-
   gando a quantidade de moeda mencionada no contrato ou ttulo da dvida,
    e em curso no lugar do pagamento, ainda que desvalorizada pela inflao,
    ou seja, mesmo que a referida quantidade no seja suficiente para a compra
    dos mesmos bens que podiam ser adquiridos, quando contrada a obrigao.
    Para contornar os efeitos malficos decorrentes da desvalorizao
    monetria, o Cdigo Civil de 1916 permitiu o pagamento em moeda estran-
    geira, mais forte que a nacional (art. 947,  1), e em ouro e prata (art. 1.258),
    mas somente at 27 de novembro de 1933, quando passou a ser vedado pelo
    Decreto n. 23.501, posteriormente substitudo pelo Decreto-
    -Lei n. 857, de 11 de setembro de 1969. Com o passar do tempo, buscaram
    os credores outros meios para fugir dos efeitos ruinosos da inflao, dentre
    eles a adoo da clusula de escala mvel 43.
    5.2. A clusula de escala mvel
    A clusula de escala mvel prescreve que o valor da prestao deve
    variar segundo os ndices de custo de vida. arnoldo Wald a define como
    sendo aquela "que estabelece uma reviso, preconvencionada pelas partes,
    dos pagamentos que devero ser feitos de acordo com as variaes do pre-
    o de determinadas mercadorias ou servios ou do ndice geral do custo de
    vida ou dos salrios"44.
    43 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 87-89; Arnoldo
Wald, A clusula de escala mvel, p. 99.
    44 A clusula, cit., p. 99-100. Caio Mrio da Silva Pereira, defensor da
clusula mvel, em-
    bora com moderao, assinala que "o grande obstculo  instituio dessa
clusula  o
    preconceito nominalista. Ns vivemos sob o regime desta doutrina, e no
temos facilidade
    de compreender como o devedor da soma de Cr$ 100.000,00 ( em moeda da
poca), em
    virtude de um contrato, tenha a sua dvida elevada, nominalmente, para Cr$
110.000,00, em
    razo do custo de vida ter-se elevado para 10% (dez por cento) entre a data
da obrigao e
    a do pagamento. Se atentarmos, porm, em que esta clusula  moralizadora,
de vez que no
    traz enriquecimento para ningum, sentiremos que importa em restabelecer a
justia ferida
    pela inflao. Sob o domnio da teoria nominalista em que vivemos  que
surgem as injus-
    tias: o devedor de Cr$ 100.000,00 libera-se da obrigao mediante o
pagamento de uma
    soma que tem apenas o nome de Cr$ 100.000,00, embora na data do
pagamento no valha
   mais do que Cr$ 90.000,00, por ter a moeda, entre um e outro momento,
perdido 10% (dez
   por cento) de seu valor aquisitivo" ( RT, 234/13).
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   Em reao aos males trazidos pela inflao surgiram os diversos ndi-
   ces de correo monetria, que podiam ser aplicados sem limite temporal,
   at a edio da Medida Provisria n. 1.106, de 29 de agosto de 1995, pos-
   teriormente convertida na Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que,
   pretendendo desindexar a economia, declarou "nula de pleno direito qualquer
   estipulao de reajuste ou correo monetria de periodicidade infe rior a
   um ano" (art. 2,  1).
   O art. 316 do Cdigo Civil, ao dispor que "  lcito convencionar o
   aumento progressivo de prestaes sucessivas" , permite a atualizao mo-
   netria das dvidas em dinheiro e daquelas de valor, mediante ndice pre-
   viamente escolhido, utilizando-se as partes, para tanto, da aludida clusula
   de escala mvel. No se confunde esta, que  critrio de atualizao mone-
   tria proveniente de prvia estipulao contratual, com a teoria da impre-
   viso, que poder ser aplicada pelo juiz quando fatos extraordinrios e
   imprevi sveis tornarem excessivamente oneroso para um dos contratantes
   o cumprimento do contrato, e recomendarem sua reviso. A esse propsito,
   preceitua o art. 317 do Cdigo Civil:
   "Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo mani-
   festa entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo,
   poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto
   possvel, o valor real da prestao".
   O dispositivo adota a mencionada teoria da impreviso, permitindo
   que o valor da prestao seja corrigido pelo juiz sempre que houver despro-
   poro entre o que foi ajustado por ocasio da celebrao do contrato e o
   valor da prestao na poca da execuo. A condio exigida  que a causa
   da desproporo seja imprevisvel e que tenha havido pedido expresso de
   uma das partes, sendo defeso ao juiz determinar a correo de ofcio45.
   A teoria da impreviso resultou da antiga clusula rebus sic stantibus
   que, na Idade Mdia, era admitida tacitamente nos contratos de trato suces-
   sivo e equivalia a estarem as convenes dessa natureza dependentes da
   permanncia da situao ftica existente na data de sua celebrao. A sua
   adoo relaciona-se com a preocupao moral e jurdica de evitar injustias
   nos casos em que, ao tempo de cumprimento de avena de execuo dife-
   rida, as obrigaes assumidas tornaram-se excessivamente onerosas pela
   supervenincia de fatos extraordinrios e imprevisveis  poca do ajuste.
   45 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 298.
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   O equilbrio contratual  restabelecido mediante reviso ou resoluo do
   contrato, por meio de interveno judicial46.
   Enfatiza o Enunciado 17, aprovado na I Jornada de Direito Civil rea-
   lizada em Braslia pelo Conselho da Justia Federal: "A interpretao da
   expresso `motivos imprevisveis' constante do art. 317 do novo Cdigo
   Civil deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis como tam-
   bm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis".
   Prescreve tambm o novel diploma que " so nulas as convenes de
   pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar
   a diferena entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos
   previstos na legislao especial" (art. 318). A proibio da chamada clu-
   sula-ouro  antiga em nossa legislao. O dispositivo citado reproduz regras
   constantes no Decreto n. 23.501, de 27 de novembro de 1933, e no Decreto-
   -Lei n. 857, de 11 de setembro de 1969, que j declaravam nulas quaisquer
   estipulaes de pagamento em ouro ou em outra espcie de moeda que no
   fosse a nacional, salvo previso em legislao especfica, estabelecendo
   assim o denominado curso forado da moeda nacional.
   A Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, que dispe sobre o Plano Real,
   recepcionou o aludido Decreto-Lei n. 857/69, que veda o pagamento em
   moeda estrangeira, mas estabelece algumas excees, das quais se destacam
   a permisso de tal estipulao nos contratos referentes a importao e ex-
   portao de mercadorias e naqueles em que o credor ou devedor seja pessoa
   residente e domiciliada no exterior. Mesmo antes da referida lei formara-se
   jurisprudncia no sentido de permitir estipulaes contratuais em moeda
   estrangeira, devendo, entretanto, ser efetuada a converso de seu valor para
   a moeda nacional por ocasio do pagamento ou de sua cobrana.
   A Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, estabelece expressamente,
   em seu art. 1: " As estipulaes de pagamento de obrigaes pecunirias
   exequveis no territrio nacional devero ser feitas em Real, pelo seu valor
   nominal. Pargrafo nico. So vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer
   estipulaes de: I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou mo-
   eda estrangeira, ressalvado o disposto nos arts. 2 e 3 do Decreto-Lei n.
   857, de 11 de setembro de 1969, e na parte final do art. 6 da Lei n. 8.880,
   de 27 de maio de 1994; II - reajuste ou correo monetria expressas em,
   ou vinculadas a unidade monetria de conta de qualquer natureza".
   46 Regina Beatriz Tavares da Silva, Clusula "rebus sic stantibus" ou teoria da
impreviso,
   p. 9.
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   As excees previstas em lei especial, portanto, so as seguintes: a)
   contratos de exportao e importao em geral, bem como os acordos re-
   sultantes de sua resciso; b) contratos de compra e venda de cmbio; c)
   contratos celebrados com pessoa residente e domiciliada no exterior, exce-
   tuados os contratos de locaes de imveis situados no territrio nacional,
   bem como a sua transferncia ou modificao a qualquer ttulo, anda que
   ambas as partes j estejam nessa oportunidade residindo no Pas47.
   6. Da prova do pagamento
   O devedor que no cumpre a obrigao no vencimento sujeita-se s
   consequncias do inadimplemento, respondendo por perdas e danos, mais
   juros, atualizao monetria e honorrios de advogado (CC, art. 389). O
   pagamento, no entanto, exonera o devedor pontual, ou que purga a sua mora,
   liberando-o do vnculo obrigacional.  importante, pois, que possa compro-
   var, de modo cabal, o adimplemento, evidenciando a solutio. Por essa razo,
   realizando a prestao devida, o devedor tem o direito de exigir do credor
   a quitao da dvida. Esta  a prova do pagamento.
   6.1. A quitao
   A regra dominante em matria de pagamento  a de que ele no se
   presume, salvo nos casos expressos em lei. Dispe o art. 319 do Cdigo
   Civil que " o devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter
   o pagamento, enquanto no lhe seja dada". A quitao  a declarao uni-
   lateral escrita, emitida pelo credor, de que a prestao foi efetuada e o de-
   vedor fica liberado.  a declarao escrita a que vulgarmente se d o nome
   de recibo 48.
   Se o credor se recusar, pois, a fornecer recibo, o devedor pode legiti-
   mamente reter o objeto da prestao e consign-lo. Prev, com efeito, o art.
   335, I, do Cdigo Civil, que a consignao tem lugar se o credor no puder,
   ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, " ou dar quitao na
   devida forma".
   47 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 299.
   48 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., p. 45; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 121-122.
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   Os requisitos que a quitao deve conter encontram-se especificados
   no art. 320 do Cdigo Civil: "... o valor e a espcie da dvida quitada, o
   nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamen-
   to, com a assinatura do credor, ou do seu representante ". Dever ser dada,
   portanto, por escrito, pblico ou particular.
   Ainda sem os referidos requisitos, " valer a quitao, se de seus termos
   ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida", como preceitua
   o pargrafo nico do mencionado art. 320 do Cdigo Civil, inovando nesse
   ponto, de forma louvvel, por permitir que o juiz possa, analisando as cir-
   cunstncias do caso concreto e a boa-f do devedor ao no exigir o recibo,
   concluir ter havido pagamento e declarar extinta a obrigao.
   O pargrafo nico em apreo revela o acolhimento, de forma indireta,
   pelo novel diploma, do princpio da relativizao do recibo de quitao,
   pois, "se de seus termos ou das circunstncias resultar" no haver sido paga
   integralmente a dvida, o recibo vale pelo que dele consta como pagamento,
   ficando facultado ao credor cobrar a diferena de que se julgue com direito,
   independentemente da anulao do recibo dado. Destarte, "o devedor no
   fica exonerado do cumprimento integral da obrigao a que est vinculado,
   especialmente se decorrer de lei. Decorrendo de contrato,  possvel, de-
   pendendo das circunstncias, aceitar-se transao, com renncia do credor
   relativamente s verbas no pagas"49.
   O Superior Tribunal de Justia, considerando o disposto no  2 do art. 477
   da Consolidao das Leis do Trabalho, que relativizou o alcance das quitaes
   passadas pelos empregados, j se posicionara nesse sentido, passando a rela-
   tivizar as quitaes referentes a valores fixos estabelecidos em leis de cunho
   social, como ocorre com indenizaes securitrias, entendendo de forma
   pacfica que eventual valor pago a menor no traduz renncia  diferena
   devida, "sendo admissvel postular em Juzo a sua comple mentao"50.
   Desse modo, prevalecendo o princpio da relativizao da quitao, o
   devedor fica liberado apenas e to somente em relao s verbas nela ex-
   pressamente mencionadas. De nada vale constar do recibo que, por ele, o
   devedor est dando plena, rasa e irrevogvel quitao para nada mais recla-
   mar em relao ao fato que o ensejou, se as verbas nele contidas no cor-
   responderem ao montante efetivo do seu crdito51.
   49 TJSP, Ap. 854.403-0/0, 29 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Lus Camargo P. de
Carvalho.
   50 REsp 296.669-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 16 mar. 2001.
   51 TJSP, Ap. 854.403-0/0, 29 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Lus Camargo P. de
Carvalho.
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   Em face do novo diploma, esse entendimento encontra respaldo no
   s no princpio que veda o enriquecimento sem causa do devedor que paga
    valor inferior ao devido e obtm quitao ampla, seno tambm nos da
    probidade e da boa-f objetiva, consagrados no art. 422.
    Na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia
    Federal em Braslia foi aprovado o Enunciado 18, de seguinte teor: "A
    `quitao regular' referida no art. 319 do Cdigo Civil engloba a quitao
    dada por meios eletrnicos ou por quaisquer formas de `comunicao a
    distncia', assim entendida aquela que permite ajustar negcios jurdicos e
    praticar atos jurdicos sem a presena corprea simultnea das partes ou de
    seus representantes".
    O Cdigo de Processo Civil no admite subsdio exclusivamente tes-
    temunhal para comprovar o pagamento, se o valor exceder ao teto legal (arts.
    401 e 403). Todavia, o aludido diploma aceita prova testemunhal, quando
    houver comeo de prova por escrito ou o credor no puder obter a quitao
    regular em casos como o de parentesco, depsito necessrio ou hospedagem
    em hotel (arts. 402 e 403). O citado pargrafo nico do art. 320 do novel
    diploma amplia essa possibilidade, deixando a anlise das circunstncias,
    em cada caso, a critrio do juiz.
    Segundo dispe a primeira parte do mencionado art. 320 do Cdigo
    Civil, a quitao " sempre poder ser dada por instrumento particular".
    Desse modo, ainda que o contrato de que se originou tenha sido celebrado
    por instrumento pblico, valer a quitao dada por instrumento particular.
    6.2. As presunes de pagamento
    A exibio do recibo de quitao  o meio normal de comprovao do
    pagamento. Essa comprovao pode fazer-se, no entanto, em alguns casos,
    por meios diversos da quitao. Quando a dvida se acha incorporada numa
    nota promissria ou letra de cmbio, por exemplo, o meio probatrio normal
    consiste na devoluo do ttulo. O Cdigo Civil estabelece, com efeito, trs
    presunes, que facilitam essa prova, dispensando a quitao: a) quando a
    dvida  representada por ttulo de crdito, que se encontra na posse do
    devedor; b) quando o pagamento  feito em quotas sucessivas, existindo
    quitao da ltima; c) e quando h quitao do capital, sem reserva dos
    juros, que se presumem pagos.
    Dispe o art. 324 do mencionado diploma que a "entrega do ttulo ao de-
    vedor firma a presuno do pagamento". Aduz o pargrafo nico que, porm,
    " ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em sessenta
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    dias, a falta de pagamento". Extinta a dvida pelo pagamento, o ttulo que a
    representava deve ser restitudo ao devedor, que pode exigir sua entrega,
salvo
      se nele existirem codevedores cujas obrigaes ainda no se extinguiram.
      Adverte FBIo ulhoa Coelho que "o pagamento de uma cambial deve
      cercar-se de cautelas prprias. Em virtude do princpio da cartularidade, o
      devedor que paga a letra de cmbio (leia-se tambm nota promissria) deve
      exigir que lhe seja entregue o ttulo. Em decorrncia do princpio da litera-
      lidade, dever exigir que se lhe d quitao no prprio ttulo". No caso de
      pagamento parcial, aduz, "o ttulo permanece em posse do credor, que nele
      deve lanar a quitao parcial"52.
      A presuno de pagamento decorrente da posse do ttulo pelo devedor
      , todavia, relativa ( juris tantum) , pois o credor pode provar, no prazo legal,
      que o ttulo se encontra indevidamente em mos do devedor (casos de fur-
      to, extravio, conluio com o encarregado da cobrana etc.).
      Se o ttulo foi perdido, " poder o devedor exigir, retendo o pagamen-
      to, declarao do credor que inutilize o ttulo desaparecido" (CC, art. 321).
      Como tal declarao, entretanto, no  oponvel ao terceiro detentor de boa-
f,
     melhor se mostra a observncia do procedimento do art. 907 do Cdigo de
     Processo Civil, concernente  ao de anulao e substituio de ttulos ao
     portador, citando-se o credor e eventual detentor, e, por edital, os terceiros
     interessados, julgando-se, a final, ineficaz o ttulo reclamado, ordenando o
     juiz que outro seja lavrado, em substituio.
     Preceitua o art. 322 do Cdigo Civil:
     "Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima
     estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as
     anteriores".
     Assenta-se a regra na ideia de que no  natural o credor concordar em
     receber a ltima prestao sem haver recebido as anteriores. A presuno 
     estabelecida em benefcio do devedor, mas no  absoluta, pois admite
     prova em contrrio.
     52 Manual de direito comercial, p. 237-8. V. a jurisprudncia: "O pagamento
de ttulo extrajudicial, negado pelo exequente, s pode ser provado por
documento inequvoco, isto , por
     recibo no prprio ttulo ou em separado pela tradio do devedor. Para que os
avalistas
     possam se favorecer de abatimentos do dbito decorrentes de entregas de
mercadorias, deve
     o devedor principal exigir a quitao parcial regular ou fazer com que o
credor lance na nota
     promissria os respectivos recibos; caso contrrio, presume-se a validade do
ttulo cambi-
     rio e da quantia nele consignada" ( RT, 767/386).
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    Consigna, com efeito, CarValho santos: "A quitao da ltima pres-
    tao estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas
    as anteriores. Pressupe-se a a quitao feita sem ressalva, isto , se no
    houver protesto ou declarao, em contrrio, do credor. Porque s assim 
    justo se presumir o pagamento das prestaes anteriores, por no ser natu-
    ral que o credor receba a ltima, ficando as anteriores sem soluo. Trata-se
    de uma presuno juris tantum, que, como qualquer outra, admite prova em
    contrrio, que fica a cargo do credor faz-la, demonstrando que no houve
    o pagamento das prestaes atrasadas"53.
    Algumas vezes, por exemplo, condminos de edifcios pagam as des-
    pesas condominiais do ltimo ms e deixam de solver as do ms anterior,
    porque pretendem discutir em juzo a validade de sua cobrana. Neste caso,
    a administrao recebe a ltima, ressalvando no recibo o no pagamento da
    prestao anterior. Por essa razo, costuma constar, nas contas de forneci-
    mento de energia eltrica, declarao de que a quitao da ltima no faz
    presumir a quitao de dbitos anteriores. No feita a ressalva, a presuno
    poder ser elidida pelos meios de prova em geral54.
    Outra presuno juris tantum  a estabelecida no art. 323 do Cdigo
    Civil: " Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-
    -se pagos". Como os juros no produzem rendimento,  de supor que o
    credor imputaria neles o pagamento parcial da dvida, e no no capital, que
    continuaria a render.
    Determina a lgica, portanto, que os juros devem ser pagos em primei-
    ro lugar. Em regra, quando o recibo est redigido em termos gerais, sem
    qualquer ressalva, presume-se ser plena a quitao.
    7. Do lugar do pagamento
    Para se efetuar o pagamento importa saber o local de cumprimento da
    obrigao.  nesse lugar que se tm de reunir, na data aprazada, as duas
    partes ou seus representantes: o devedor para efetuar a prestao, e o credor
    53 Cdigo Civil brasileiro interpretado, 7. ed., art. 943 ( CC/1916), n. 2, v. 12,
p. 152.
    54 "Despesas condominiais. Prova. Presuno relativa em favor do devedor
da solvncia das
    parcelas anteriores, quando o pagamento for em quotas peridicas, e houver
quitao da
    ltima, sem ressalva. Incumbncia do credor em produzir provas que
desconstituam tal
    presuno" ( RT, 782:204).
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   para a receber. Nem o devedor poder oferecer nem o credor exigir o cum-
   primento em lugar diverso.
   Dispe o art. 327 do Cdigo Civil:
   "Efetuar-se  o pagamento no domiclio do devedor, salvo se as partes
   convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da nature-
   za da obrigao ou das circunstncias".
   Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor
   escolher entre eles".
   As partes podem, ao celebrar o contrato, escolher livremente o local em
   que a obrigao dever ser cumprida. Se no o fizerem, nem a lei, ou se o
con-
   trrio no dispuserem as circunstncias, nem a natureza da obrigao, efe-
   tuar-se- o pagamento no domiclio do devedor. Trata-se de aplicao do
   princpio do favor debitoris. Neste caso, diz-se que a dvida  qurable , ex-
   presso traduzida como quesvel, devendo o credor buscar, procurar o paga-
   mento no domiclio daquele. Sendo o benefcio institudo em seu favor, pode
   o devedor a ele renunciar, efetuando o pagamento no domiclio do credor.
   O supratranscrito art. 327 constitui, pois, norma supletiva da vontade
   das partes, caso no concorram os outros fatores mencionados.  um dos
   corolrios do princpio da liberdade negocial que a obrigao seja cumpri-
   da no lugar em que as partes tiverem estipulado para esse fim. No havendo
   essa estipulao, aplica-se supletivamente a referida norma55.
   Quando se estipula, como local do cumprimento da obrigao, o do-
   miclio do credor, diz-se que a dvida  portable (portvel), pois o devedor
   deve levar e oferecer o pagamento nesse local. A regra geral  a de que as
   dvidas so quesveis, devem ser pagas no domiclio do devedor. Para serem
   portveis,  necessrio que o contrato expressamente consigne o domiclio
   do credor como o local do pagamento No silncio do contrato, aplica-se o
   princpio geral.
   Preceitua, todavia, o art. 329 do Cdigo Civil que, " ocorrendo motivo
   grave para que se no efetue o pagamento no lugar determinado, poder
   o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor". O dispositivo, que
   no tem correspondente no Cdigo de 1916, no esclarece o que se deve
   entender por "motivo grave", que pode ser doena, greve, acidente, calami-
   dade pblica que isole o local, por exemplo. A soluo, todavia, foi deixada
   a critrio do juiz, em cada caso, atendendo ao esprito do novo diploma, que
   55 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 36-37.
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   procurou manter os seus comandos suficientemente abertos, afastando o
   positivismo exagerado do Cdigo Civil de 1916 e permitindo que o texto
   possa amoldar-se s circunstncias de tempo e local56.
   No tocante  parte final do dispositivo (" sem prejuzo para o credor" ),
   deve-se assinalar que, se o fato constituir caso fortuito ou fora maior, no
   se poder falar em qualquer espcie de indenizao ao credor (CC, art. 393).
   Fatos posteriores podem transformar em portvel uma dvida quesvel,
   ou vice-versa.  muito comum, em contratos de locao, estabelecer-se o
   domiclio de um dos contratantes como local de pagamento, e ocorrer taci-
   tamente a posterior mudana em razo dos reiterados pagamentos efetuados
   no domiclio do outro. Essa prtica consagrada na doutrina e na jurispru-
   dncia levou o novel legislador a transform-la em dispositivo de lei, como
   inovao, nos seguintes termos: " O pagamento reiteradamente feito em
   outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no
   contrato" (CC, art. 330).
   A lei tambm pode contrariar a presuno estabelecida em favor do
   domiclio do devedor. Lei municipal que crie determinado tributo, por exem-
   plo, pode determinar que o pagamento seja efetuado nos guichs da
repartio
   competente ou nos bancos com ela conveniados. A legislao sobre ttulos de
   crdito tambm contm regras sobre o lugar do pagamento. Se a obrigao
   tiver por objeto a entrega de um imvel ou prestaes relativas a imvel, a
   prestao efetuar-se-, por fora da lei, no lugar onde o imvel se situa.
   Dispe o art. 328 do Cdigo Civil, com efeito, que, " se o pagamento
   consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel,
   far-se- no lugar onde situado o bem" . Prestaes relativas a imvel devem
   ser entendidas como execuo de servios, reparaes, construes etc., s
   realizveis no imvel, visto que pagamento  adimplemento de qualquer
   espcie de obrigao, no abrangendo, porm, a remunerao desses servi-
   os, que pode ser realizada em bancos, por exemplo, nem os aluguis, que
   podem ser pagos em outro local convencionado.
   Outra exceo  regra geral decorre da natureza da obrigao, como
   acontece por exemplo nos despachos de mercadoria por via frrea, com
   frete a pagar, em que este deve ser solvido na estao de destino, pelo des-
   tinatrio, por ocasio de sua retirada. Ainda: se a obrigao visa proporcio-
   nar ao credor uma viagem de cruzeiro, um espetculo de teatro ou de fute-
   56 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 307.
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bol, a prestao ter de ser efetuada no barco fretado ou no recinto escolhi-
do para o espetculo57.
Algumas vezes, circunstncias especiais determinam o pagamento,
tornando inaplicvel a regra que privilegia o domiclio do devedor.  o que
ocorre, verbi gratia, nos contratos de empreitada, em que a prestao pro-
metida s poder ser cumprida no local em que se realiza a obra, ou nos
contratos de trabalho a serem prestados em determinada indstria.
Se o contrato estabelecer mais de um lugar para o pagamento, caber ao
credor, e no ao devedor, escolher o que mais lhe aprouver. Compete ao cre-
dor cientificar o devedor, em tempo hbil, sob pena de o pagamento vir a ser
validamente efetuado pelo devedor em qualquer dos lugares,  sua escolha58.
O Cdigo Civil no cogita da hiptese de haver mudana de domiclio
do devedor. Malgrado a referida omisso,  razovel entender-se que pode
o credor optar por manter o local originalmente fixado. Se isso, todavia, no
for possvel, e o pagamento tiver que ser efetuado no novo domiclio do
devedor, arcar este com as despesas acarretadas ao credor, tais como taxas
de remessa bancria, correspondncias etc.59.
8. Do tempo do pagamento
No basta saber onde a obrigao deve ser cumprida. Importa saber,
tambm, o momento em que deve ser adimplida. Interessa tanto ao credor
como ao devedor conhecer o instante exato do pagamento, porque no pode
este ser exigido antes, salvo nos casos em que a lei determina o vencimen-
to antecipado da dvida, como, por exemplo, nas hipteses previstas no art.
333 do Cdigo Civil.
Afirma WashIngton de Barros MonteIro60, com supedneo em Van
Wetter e laurent, que no pode o credor reclamar pagamento no ltimo dia
do prazo, pois o devedor dispe desse dia por inteiro. Todavia, convenciona-
da determinada data para o cumprimento da obrigao, chegado esse dia o
pagamento tem de ser feito. O que se pode dizer  que o dia tem 24 horas e,
por isso, o pagamento pode ser efetuado at o ltimo minuto desse dia.
57 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 37.
58 Mrio Luiz Delgado Rgis, Novo Cdigo, cit., p. 306.
59 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 194.
60 Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 263-264.
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Pondera, a propsito, CaIo MrIo61 que o nosso direito positivo no
esclarece essa dvida, sendo prestimosa a invocao do direito comparado.
Lembra o notvel civilista que o art. 358 do Cdigo Civil alemo manda que
se faa o pagamento nas horas habitualmente consagradas aos neg cios. Os
      bancos, por exemplo, acrescenta, tm horrio de expediente, e irreal seria
que
      se estendesse o tempo do pagamento a perodo ulterior ao seu encerramento.
      Tambm slVIo Venosa62 menciona que no se prolonga o tempo do
      pagamento quando a sua efetivao depende de horrio de atividade do
      comrcio, horrio bancrio ou forense. Terminado o expediente, cujo hor-
      rio  fixado por norma administrativa, frustra-se a possibilidade de se efe-
      tuar o pagamento naquela data.
      O Cdigo Civil regulamenta o tempo de pagamento nas obrigaes
      puras, distinguindo-as das condicionais. Trata, tambm, separadamente,
      das dvidas cujo vencimento foi fixado no contrato ( a termo) e das que no
      contm tal ajuste.
      As obrigaes puras, com estipulao de data para o pagamento, devem
      ser solvidas nessa ocasio, sob pena de inadimplemento. A falta de paga-
      mento constitui em mora o devedor de pleno direito, segundo a mxima dies
      interpellat pro homine ("o dia do vencimento interpela pelo homem"), re-
      produzida no art. 397 do Cdigo Civil. Dispe, com efeito, este dispositivo:
      "Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu
      termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
      Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante
      interpelao judicial ou extrajudicial".
      No h necessidade de notificao ou interpelao do devedor nas
      obrigaes a termo, pois a chegada do dia do vencimento corresponde a
      uma interpelao. Desse modo, o inadimplemento o constitui em mora, de
      pleno direito. A referida interpelao s ser necessria, como diz o par-
      grafo nico supratranscrito, se no houver prazo assinado.
      A regra de que a obrigao deve ser cumprida no vencimento sofre,
      entretanto, duas excees: uma, relativa  antecipao do vencimento, nos
      casos expressos em lei; outra, referente ao pagamento antecipado, quando
      o prazo houver sido estabelecido em favor do devedor.
      61 Instituies, cit., v. II, p. 120-121.
      62 Direito civil, cit., v. II, p. 197.
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      Preceitua o Cdigo Civil:
      "Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de
      vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo:
      I - no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores;
      II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em
      execuo por outro credor;
      III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do
dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las.
Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solida-
riedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores
solventes".
Nas hipteses mencionadas, a situao de insolvncia ou de pr-insol-
vncia do devedor faz presumir uma diminuio na possibilidade de rece-
bimento, se o credor tiver de aguardar at o termo final, ou at mesmo o no
cumprimento da obrigao.
Na hiptese de abertura de concurso creditrio, que pode ocorrer em
caso de falncia ou de insolvncia civil, encontra-se caracterizada a impon-
tualidade do devedor. O vencimento antecipado da dvida permite ao credor
habilitar o seu crdito e, assim, participar do rateio instaurado. Se tiver que
aguardar o vencimento estipulado no contrato ou previsto na lei, poder no
encontrar mais nenhum bem no acervo do devedor, que possa satisfazer o
seu crdito.
No segundo caso, o dispositivo retrotranscrito autoriza o credor a cobrar
antecipadamente a dvida se os bens hipotecados, empenhados ou dados em
anticrese forem penhorados em execuo por outro credor. A penhora por
terceiro, antes de vencida a dvida, do bem dado em garantia, constitui
ameaa ao credor com garantia real, que corre o risco de perd-la pelo de-
saparecimento do objeto, arrematado em hasta pblica. Por essa razo, a lei
antecipa o vencimento da obrigao, concedendo a este a possibilidade de
concorrer com os demais credores, fazendo prevalecer sua preferncia63.
Finalmente, tambm haver vencimento antecipado da dvida se hou-
ver diminuio ou mesmo extino da garantia pessoal, como no caso de
morte do fiador, ou da garantia real, como na hiptese de desvalorizao,
deteriorao ou perecimento da coisa, por exemplo, e o devedor, intimado,
63 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 162-163.
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se negar a refor-las. Este deve ser intimado a providenciar o reforo em
prazo razovel e, se no o fizer, sujeitar-se-  cobrana da dvida antes
mesmo de seu vencimento.
Outros dispositivos legais consignam hipteses de vencimento anteci-
pado da dvida, como o art. 1.425 do Cdigo Civil, que trata das disposies
gerais sobre penhor, hipoteca e anticrese; o art. 77 da Lei de Recuperao
de Empresa e de Falncias; o art. 751, n. I, do Cdigo de Processo Civil etc.
Nos contratos, o prazo se presume estabelecido em favor do devedor
(CC, art. 133). Desse modo, se o desejar, poder abrir mo do favor conce-
dido pela lei, antecipando o pagamento. Mas, se o prazo for estipulado em
favor do credor, pode este no aceitar o pagamento antecipado, por preferir,
   por exemplo, continuar recebendo os juros fixados a uma taxa conveniente,
   at o dia do vencimento da obrigao. Ser obrigado a aceit-lo, porm, e
   com reduo proporcional dos juros, se o contrato for regido pelo Cdigo
   de Defesa do Consumidor (art. 52,  2). Do mesmo modo, no pode, por
   exemplo, o comprador de uma mercadoria, que fixa o prazo de noventa dias
   para receb-la porque nesse perodo estar construindo um armazm para
   guard-la, ser obrigado a aceitar entrega antecipada, pois o prazo foi institu-
   do em seu favor e o recebimento antecipado lhe seria sumamente
gravoso64.
   Se no se ajustou poca para o pagamento, o credor pode exigi-lo
   imediatamente. Em outras palavras, faltando o termo, vigora o princpio da
   satisfao imediata 65. Estatui, efetivamente, o art. 331 do Cdigo Civil:
   "Salvo disposio legal em contrrio, no tendo sido ajustada poca
   para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente".
   O Cdigo Civil estabelece, realmente, alguns prazos especiais, como,
   por exemplo, para o comodato, que se presumir " o necessrio para o uso
   concedido" , se outro no se houver fixado (art. 581).
   O rigor do princpio da satisfao imediata pode ser abrandado pelo
   bom-senso, se este exige um tempo razovel que permita ao devedor satis-
   fazer sua prestao. Como observa orlando goMes, "a ningum adiantar
   tomar um emprstimo para restituir in continenti a coisa emprestada"66.
   Deve ser relembrado que, no havendo prazo avenado,  necessrio
   que o devedor seja informado do propsito do credor de receber, pois, nas
   64 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 196.
   65 Orlando Gomes, Obrigaes, cit., p. 120.
   66 Obrigaes, cit., p. 120.
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   obrigaes sem estipulao de prazo para o seu cumprimento, a mora do
   devedor s comea depois da interpelao judicial ou extrajudicial, confor-
   me consta do pargrafo nico do art. 397 do Cdigo Civil retrotranscrito.
   Inmeros julgados, no entanto, proclamam que a citao para a causa (na
   espcie, para a ao de cobrana)  a mais enrgica das interpelaes, po-
   dendo o pagamento ser efetuado no prazo da contestao.
   O art. 134 do Cdigo Civil demonstra que os atos sem prazo so exe-
   quveis desde logo, ou desde que feita a interpelao, salvo se a execuo
   tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. Se algum, por
   exemplo, obriga-se a entregar a outrem determinado objeto que se encontra
   em local distante, no se pode exigir o cumprimento imediato da prestao,
   pois o devedor necessitar de tempo suficiente para busc-lo. Se a obrigao,
em outro exemplo, for a de entregar os frutos de determinada plantao,
deve-se aguardar a poca certa para a colheita.
" As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da
condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor"
(CC, art. 332). Refere-se o dispositivo  condio suspensiva, pois a reso-
lutiva no impede a aquisio do direito desde logo (CC, art. 127). Porm,
este se extingue ocorrendo evento futuro e incerto.
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Captulo II
DO PAGAMENTO EM CONSIGNAO
Sumrio: 1. Pagamentos especiais. 2. Conceito de pagamento em
consignao. 3. Objeto da consignao. 4. Fatos que autorizam a con-
signao. 5. Requisitos de validade da consignao. 6. Levantamento
do depsito. 7. Disposies processuais.
1. Pagamentos especiais
Pagamento, como j foi dito, significa cumprimento ou adimplemento
da obrigao e pode ser direto ou indireto. O pagamento  o principal modo
de extino das obrigaes. Ao lado do pagamento direto h, porm, outras
formas, que podem ser chamadas de pagamentos especiais. Alguns deles
so tachados de pagamento indireto, como, por exemplo, o pagamento em
consignao, por ser efetuado mediante depsito judicial ou bancrio, e no
diretamente ao credor.
Podemos chamar de pagamentos especiais, alm do pagamento em
consignao, que  modo indireto de pagamento, o pagamento com sub-
-rogao, a imputao do pagamento e a dao em pagamento.
2. Conceito de pagamento em consignao
O que caracteriza o pagamento, como modo extintivo da obrigao, 
a realizao voluntria da prestao devida e a satisfao do interesse do
credor. No entanto, tambm ao devedor interessa o cumprimento, para se
liberar do vnculo a que se encontra adstrito. Se no efetuar o pagamento
no tempo, local e forma devidos, sujeitar-se- aos efeitos da mora. Consis-
tindo a obrigao na entrega de coisa, enquanto no houver a tradio,
permanece o devedor responsvel pela guarda, respondendo por sua perda
ou deteriorao. Igual interesse podem ter tambm terceiros, como o dono
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da coisa dada em garantia de dvida alheia, o adquirente da coisa hipoteca-
da, o fiador, o avalista etc.1.
    Todavia, o pagamento depende ainda da concordncia do credor, que
    por diversas razes pode negar-se a receber a prestao ou a fornecer a
    quitao. Algumas vezes a discordncia diz respeito ao quantum devido e
    ao ofertado pelo devedor; outras, a quem deve receber a prestao; outras,
    ainda, ao fato de o credor ser incapaz e no ter representante legal, ou en-
    contrar-se em local ignorado.
    No se realizando o pagamento pela falta de cooperao e anuncia
    do credor, o devedor no se exonera da obrigao. Em algumas ocasies
    realiza ele o pagamento, mas, por no receber a devida quitao, no tem
    como prov-lo. Contudo, o sujeito passivo da obrigao tem no apenas o
    dever de pagar, mas tambm o direito de pagar2. O locatrio, por exemplo,
    a quem o credor recusou o recebimento do aluguel por discordar do valor
    ofertado, tem interesse em no incorrer em mora e em no deixar acumular
    as prestaes, para no correr o risco de sofrer uma ao de despejo.
    E  precisamente para atender a situaes dessa natureza, como assi-
    nala antunes Varela, "satisfazendo o legtimo interesse do devedor em se
    liberar do vnculo obrigacional, apesar da falta de cooperao do credor,
    que a lei permite o pagamento por consignao, como lhe chama o Cdigo
    Civil ( de 1916), ou a consignao em pagamento, como diz o Cdigo de
    Processo Civil (arts. 890 e segs.)"3.
    O pagamento em consignao consiste no depsito, pelo devedor, da
    coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigao.  meio indireto de
    pagamento, ou pagamento especial, incluindo-se nesta ltima categoria,
    tambm, o pagamento com sub-rogao, a imputao do pagamento e a
    dao em pagamento, como mencionado no item anterior.
    Dispe o art. 334 do Cdigo Civil:
    "Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial
    ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais".
    A consignao  instituto de direito material e de direito processual.
    O Cdigo Civil menciona os fatos que autorizam a consignao. O modo
    de faz-lo  previsto no diploma processual. Este, durante anos, s previa
    1 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. II, p. 181; Slvio Venosa, Direito
civil, v. II, p. 263.
    2 STF, RF, 132/433.
    3 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 182.
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    o depsito judicial da coisa devida, efetivado por meio da ao de consig-
    nao em pagamento. Mas a minirreforma por que passou em 1994 acres-
    centou quatro pargrafos ao art. 890, facultando o depsito extrajudicial,
em estabelecimento bancrio oficial, onde houver, quando se tratar de pa-
gamento em dinheiro, faculdade essa tambm mencionada no dispositivo
do novo Cdigo Civil supratranscrito.
Portanto, se o credor, sem justa causa, recusa-se a receber o pagamen-
to em dinheiro, poder o devedor optar pelo depsito extrajudicial ou pelo
ajuizamento da ao de consignao em pagamento. Esta constitui modo
de caracterizao ou comprovao da mora accipiendi. Todavia, pode ela
ser reconhecida tambm quando o devedor  cobrado judicialmente e argui
a exceptio non adimpleti contractus, alegando que s estaria obrigado a
pagar se o credor, antes, cumprisse a sua parte na avena. Provada essa si-
tuao, configurada estar a mora do credor4.
Embora a lei assegure ao devedor o direito de consignar a coisa devi-
da, tal fato s pode ocorrer na forma e nos casos legais. Se no houve recu-
sa do credor em receber, ou outra causa legal, no pode aquele, sem motivo
justificvel, efetuar o depsito da prestao em vez de pagar diretamente ao
credor. O depsito, nesse caso, ser considerado insubsistente e a ao
julgada improcedente5.
3. Objeto da consignao
O art. 334 do Cdigo Civil, ao falar em depsito judicial da "coisa
devida", permite a consignao no s de dinheiro como tambm de bens
mveis ou imveis. O credor, por exemplo, que se recusar a receber a mo-
blia encomendada s porque no est preparado para efetuar o pagamento
convencionado d ensejo ao marceneiro de consign-la judicialmente. Do
mesmo modo possibilita a efetivao do depsito o adquirente dos animais,
que se recusa a receb-los quando o alienante deseja entreg-los para se
libertar do encargo de guard-los e aliment-los.
Tambm o imvel pode ser consignado, depositando-se simbolicamen-
te as chaves, como ocorre frequentemente nas rescises de contratos de
4 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 264.
5 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 166.
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lo cao6. At mesmo os lotes compromissados  venda podem ser deposi-
tados em juzo pelo compromitente que recebeu todas as prestaes, caso
o compromissrio, intimado para receber a escritura em 30 dias, no a as-
sinar no referido prazo (Dec.-Lei n. 58, de 1937, art. 17, pargrafo nico).
Por isso, proclama a jurisprudncia: "O direito material permite a consig-
nao, tanto ao devedor de imveis quanto de dinheiro, de quantidade de
mveis, de coisa certa ou de coisa incerta"7.
O fato de a consignao realizar-se por meio de um depsito limita a
    sua aplicao s obrigaes de dar, podendo tomar a forma de entrega ou
    restituio. Constitui ela modo de extino das obrigaes inaplicvel s
    prestaes de fato. Como acentua sIlVIo rodrIgues, "somente as obrigaes
    de dar podem ser objeto de consignao, sendo mesmo absurdo imaginar
    o depsito de uma obrigao de fazer ou de no fazer"8.
    O Cdigo Civil distingue, dentre as obrigaes de dar, as que concer-
    nem a objeto certo e individualizado das obrigaes de dar coisa incerta ou
    genrica, em que a coisa  determinada apenas pelo gnero e quantidade,
    faltando, porm, definir a qualidade. Diz o art. 341 do referido diploma:
    "Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deve ser entregue no
    mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor para vir ou mandar
    receb-la, sob pena de ser depositada".
    Em se tratando de coisa indeterminada, incerta, faltando a escolha da
    qualidade e se esta competir ao credor, o devedor no ser obrigado a per-
    manecer aguardando indefinidamente que ela se realize. Preceitua, com
    efeito, o art. 342 do Cdigo Civil:
    "Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ser ele
    citado para esse fim, sob cominao de perder o direito e de ser depositada
    a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-
    como no artigo antecedente".
    6 "Consignao. Chaves. Estando o contrato de locao vigendo por prazo
indeterminado e,
    recusando-se o locador a receber as chaves do imvel, caber ao locatrio
ajuizar a compe-
    tente ao consignatria, para alforriar-se da obrigao de restituir a coisa
locada" ( JTACSP,
    Lex, 171/509 e 388). "A entrega das chaves mediante ao de consignao 
direito do lo-
    catrio, no caso de resistncia do locador em receb-las" (STJ, REsp
130.002-SP, 6 T., rel.
    Min. Fernando Gonalves, DJU, 1-9-1997, p. 40920).
    7 RF, 310/144.
    8 Direito civil, cit., v. 2, p. 171.
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    4. Fatos que autorizam a consignao
    O art. 335 do Cdigo Civil apresenta um rol, no taxativo, dos casos que
    autorizam a consignao. Outros so mencionados em artigos esparsos, como
    nos arts. 341 e 342, bem como em leis avulsas (Dec.-Lei n. 58, de 10-12-
1937,
    art. 17, pargrafo nico; Lei n. 492, de 30-8-1937, arts. 19 e 21, n. III; Dec.-
    -Lei n. 3.365, de 21-6-1941, arts. 33 e 34, pargrafo nico; Dec.-Lei n. 1.344,
    de 13-6-1939, art. 47) e no Cdigo de Processo Civil (art. 672,  2)9.
    Os fatos que autorizam a consignao, previstos no mencionado art.
    335 do Cdigo Civil, tm por fundamento: a) a mora do credor (incisos I e
    II); b) circunstncias inerentes  pessoa do credor que impedem o devedor
    de satisfazer a sua inteno de exonerar-se da obrigao (incisos III a V)10.
    O primeiro fato que d lugar  consignao (CC, art. 335, I)  " se o
    credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou
    dar quitao na devida forma".
    Trata-se de hiptese de mora do credor. Embora o dispositivo cuide de
    trs situaes diferentes, equipara ele a recusa do credor em receber o pa-
    gamento ou dar quitao  impossibilidade subjetiva de receber. O Cdigo
    Civil de 1916 mencionava apenas as duas primeiras hipteses, sem se refe-
    rir  de impossibilidade (art. 973, I). Esta pode ocorrer, por exemplo, se
    houver perda do ttulo representativo da dvida e o credor no se prestar a
    fazer a ressalva a que alude o art. 321 do Cdigo Civil11.
    S a recusa injusta, no fundada em motivo legtimo, a autoriza. Se o
    locador, por exemplo, no quiser receber o aluguel porque o inquilino no
    incluiu aumento autorizado por lei, no haver lugar para a consignao. O
    motivo apresentado para a recusa  justo, pois ningum  obrigado a receber
    menos do que lhe  devido. Se, no entanto, no houver base legal para o
    acrscimo pretendido, a consignao ser procedente12.
    9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 280.
    10 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 185.
    11 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 275.
    12 "Incabvel o ajuizamento de ao de consignao em pagamento de
aluguis se anterior
    ao de despejo por falta de pagamento foi julgada procedente,
caracterizando a inadimpln-
    cia da locatria" ( JTACSP, Lex, 168/388). "Consignao em pagamento.
Aluguel. Justa recu-
    sa do locador. Rescindida judicialmente a locao e no restitudo o imvel, 
mera faculdade
    e no obrigao legal do locador o recebimento dos aluguis durante a
ocupao" ( JTACSP,
    Lex, 169/401). "Estando o mandatrio obrigado a entregar de pronto aos
mandantes aquilo
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    Observe-se que a consignao ainda ter lugar se o credor concordar
    em receber o pagamento, mas recusar-se a fornecer o recibo de quitao,
    ou se no puder receb-lo nem fornec-lo, porque se trata de meio libera-
    trio do devedor.
    O caso em estudo contempla a hiptese de dvida portable , em que o
    pagamento deve ser efetuado no domiclio do credor.  necessrio que tenha
    havido oferta real, efetiva, incumbindo ao autor prov-la, bem como a re-
    cusa injustificada do credor. A este incumbe, ao contrrio, o nus de provar
    a existncia de justa causa para a recusa.
    Com efeito, "sustentando o ru, em sua contestao, a inocorrncia de
    recusa ou de mora em receber a quantia devida -- e sendo a dvida de na-
    tureza portvel --,  do autor o nus da prova do fato constitutivo de seu
    direito (CPC, artigo 333, I), vale dizer, dever ele demonstrar que diligenciou
    (infrutiferamente, no entanto) o pagamento junto ao credor... Poder o ru
    reconhecer a recusa, reputando-a justa, porm (inciso II), para tanto alegan-
    do, por exemplo, que se mostrava ausente  poca da oferta da prestao,
    qualquer dos requisitos do pagamento ( v. g., a incapacidade do devedor ou
    do credor, o no cumprimento integral da obrigao, o no vencimento da
    dvida, a sua iliquidez -- CC ( de 1916), artigos 930 a 938, impossibilitando
    fosse ele validamente efetuado. Dvida no h, porm, de que o nus da
    prova ser dele, ru (CPC, artigo 333, I)"13.
    O segundo fato, mencionado no aludido art. 335 (inciso II),  " se o
    credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio de-
    vidos". Trata-se de dvida qurable (quesvel), em que o pagamento deve
    efetuar-se fora do domiclio do credor, cabendo a este a iniciativa. Permane-
    cendo inerte, faculta-se ao devedor consignar judicialmente a coisa devida,
    ou extrajudicialmente a importncia em dinheiro, para liberar-se da
obrigao.
    Cuidando-se, na hiptese, "de dvida quesvel, bastar ao autor alegar
    que o ru no foi, nem mandou buscar a prestao devida, no tempo, lugar
    e modo convencionados, caso em que competir ao segundo o nus de
    provar que diligenciou o recebimento"14.
    que recebeu em nome destes, se tivesse dvida quanto ao montante a
entregar ou quanto a
    quem faz-lo, dever-se-ia ter socorrido da consignao em pagamento para
fugir  configu-
    rao de sua mora. No o fazendo, esta resta caracterizada" ( RT, 774/297).
    13 Antonio Carlos Marcato, Da consignao em pagamento -- Os
procedimentos do Cdigo
    de Processo Civil e da Lei n. 8.245, de 1991, Revista do Advogado, 63/65,
junho/2001.
    14 Antonio Carlos Marcato, Da consignao... Revista, cit., p. 65.
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   Em terceiro lugar prev o art. 335 (inciso III) do Cdigo Civil a hip-
   tese de o credor ser " incapaz de receber" ou " desconhecido", ter sido " de-
   clarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil".
   O incapaz, em razo de sua condio, no deve receber o pagamento. A
   exigncia da lei  que o devedor pague ao seu representante legal. Para que
   se configure a hiptese de consignao  necessrio, pois, que, alm de ser
   incapaz, o credor no tenha representante legal 15, ou que, por algum motivo,
   o pagamento no possa ser efetuado a este (por inexistncia momentnea ou
   por ser desconhecido, ou se recusar a receb-lo sem justa causa, p. ex.). Nes-
   tes casos, a soluo ser consign-lo. Em geral, as obrigaes so contradas
   com pessoas conhecidas. Mas pode o accipiens, por fato posterior, tornar-se
   desconhecido, como, por exemplo, na hiptese de sucesso decorrente da
   morte do credor originrio ou da transferncia de ttulo ao portador.
   Ausente  a pessoa que desaparece de seu domiclio, sem dar notcia
   de seu paradeiro nem deixar um representante ou procurador para adminis-
   trar-lhe os bens (CC, art. 22). Como a ausncia h de ser declarada por
   sentena, caso em que se lhe nomear curador, dificilmente se caracteriza-
   r a hiptese descrita na lei, pois o pagamento pode ser feito ao referido
   representante legal do ausente. E dificilmente ser este desconhecido, po-
   dendo seu nome ser apurado no processo de declarao de ausncia.
   A residncia em lugar incerto, ou de acesso perigoso ou difcil, cons-
   titui tambm circunstncia que enseja a consignao, pois no se pode
   exigir que o devedor arrisque a vida para efetuar o pagamento.
   A quarta hiptese (CC, art. 335, IV) apresenta-se quando ocorre " d-
   vida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento". Se
   dois credores mostram-se interessados em receber o pagamento, e havendo
   dvida sobre quem tem direito a ele, deve o devedor valer-se da consignao
   para no correr o risco de pagar mal, requerendo a citao de ambos.  o
   caso, por exemplo, de dois municpios que se julgam credores dos impostos
   devidos por determinada empresa, que tem estabelecimento em ambos.
   Somente se justifica a consignao se houver dvida quanto a quem seja
   o credor legtimo. Inexistindo, ser decretada a carncia da consignatria, por
   falta de interesse para agir16. Comparecendo mais de um pretendente ao
cr-
   dito, o devedor  excludo do processo, declarando-se extinta a obrigao. O
   15 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 187.
   16 RT, 570/166, 575/258.
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    processo prossegue entre os credores, para se apurar qual deles tem direito ao
    levantamento, descabendo reabrir-se a discusso sobre ser devido, ou no, o
    valor depositado17. Se aparecer apenas um pretendente, ter o direito de le-
    vantar a quantia depositada. No comparecendo nenhum, converter-se- o
    depsito em arrecadao de bens de ausentes (CPC, art. 898).
    Tambm pode ser consignado o pagamento " se pender litgio sobre o
    objeto do pagamento" (CC, art. 335, V). Estando o credor e terceiro dispu-
    tando em juzo o objeto do pagamento, no deve o devedor antecipar-se ao
    pronunciamento judicial e entreg-lo a um deles, assumindo o risco (CC,
    art. 344), mas sim consign-lo judicialmente, para ser levantado pelo que
    vencer a demanda.
    5. Requisitos de validade da consignao
    Para que a consignao tenha fora de pagamento, preceitua o art. 336
    do Cdigo Civil, " ser mister concorram, em relao s pessoas, ao objeto,
    modo e tempo, todos os requisitos sem os quais no  vlido o pagamento".
    Em relao s pessoas ou requisitos subjetivos, deve o pagamento ser
    feito pelo devedor capaz e ao verdadeiro credor, tambm capaz, ou seu re-
    presentante, sob pena de no valer, salvo se ratificado por este ou se rever-
    ter em seu proveito (arts. 304 e s., 308 e 876). A legitimidade ativa para a
    ao consignatria  conferida ao devedor, ao terceiro interessado no paga-
    mento da dvida e tambm ao terceiro no interessado, se o fizer em nome
    e  conta do devedor (CC, art. 304 e pargrafo nico)18.
    17 STF, RE 199.274-3, 2 T., rel. Min. Marco Aurlio, DJU, 17-4-1998, Se.
1e, p. 18.
    18 Preleciona Adroaldo Furtado Fabrcio que "o terceiro desinteressado
admitido no s ao
    pagamento, mas tambm ao emprego daqueles meios (um dos quais  a
consignao), 
    apenas aquele que oferece pagamento em nome e por conta do devedor. A
se compreendem
    situaes como a do procurador, gestor de negcios, preposto ou quem quer
que pague em
    lugar do devedor, como se este mesmo fosse" ( Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil,
    v. VIII, t. III, n. 43, p. 70). Clvis do Couto e Silva, por sua vez, assevera que a
consignao
    pode ser feita no s pelo devedor, como tambm naqueles casos "em que o
terceiro, inte-
    ressado ou no, resolveu adimplir e o credor recusou-se a receber a
prestao" ( Comentrios
    ao Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1977, v. XI, t.
I, p. 26).
    Tambm Antonio Carlos Marcato afirma que a legitimidade para a referida
ao  conferida
    ao devedor a ao terceiro interessado no pagamento da dvida, "pouco
importando, a nosso
    ver, se este ostenta, ou no, a condio de terceiro juridicamente interessado
na liberao do
    primeiro" ( Da consignao, cit., n. 8, p. 63).
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    sIlVIo rodrIgues menciona, a propsito, dois arestos extrados dos
    anais da jurisprudncia, um reconhecendo a validade do depsito efetuado
    pelo sublocatrio adquirente da farmcia montada no prdio, por ter inte-
    resse no prosseguimento da locao; e outro admitindo a consignao,
    "rea lizada pelo genro, de aluguis devidos pelo sogro, pois, embora seja
    terceiro no interessado, paga em nome do devedor"19. O cessionrio tem o
    direito, como terceiro interessado, de continuar efetuando o pagamento das
    prestaes do financiamento contratado pelo cedente20.
    Se a consignatria tiver por objeto o depsito de aluguis ou encargos
    da locao, estaro legitimados para prop-la os prprios locatrios (qualquer
    deles, havendo mais de um, segundo o art. 2 da Lei n. 8.245, de 18-10-
    1991), seu cnjuge ou companheiro (art. 12), o ocupante de habitao co-
    letiva multifamiliar (art. 2, pargrafo nico), o sublocatrio, o fiador e
    ainda o terceiro no interessado que se disponha a efetuar o depsito em
    nome e  conta do inquilino.
    Quanto  legitimidade passiva, ru da ao consignatria ser o credor
    capaz de exigir o pagamento ou quem alegue possuir tal qualidade, ou seu
    representante, uma vez que tem ela finalidade liberatria do dbito e decla-
    ratria do crdito. Deve ser proposta, por essa razo, contra quem tiver
    obrigao de receber e poder para exonerar o devedor21. Se essa pessoa for
    desconhecida, ser citada por edital (CPC, art. 231, I), com a interveno,
    em seu favor, de curador especial (CPC, art. 9, II).
    Na ao para consignao de aluguis e encargos da locao podero
    figurar no polo passivo o locador (qualquer deles, havendo mais de um), o
    sublocador, o esplio (no caso de morte do locador), a massa (no caso de
    falncia ou insolvncia civil). Em caso de morte do locador, desconhecendo
    o inquilino quem seja seu herdeiro, a ao ser ajuizada em face de seus
    eventuais herdeiros ou sucessores, a serem citados por edital. Se o autor da
  ao tiver fundada dvida quanto  titularidade do crdito, todos os supos-
  tos credores devero figurar como litisconsortes passivos22.
  Quanto ao objeto ou requisitos objetivos, exige-se a integralidade do
  depsito, porque o credor no  obrigado a aceitar pagamento parcial.
  19 Direito civil, cit., v. 2, p. 170.
  20 STJ, REsp 96.640-SE, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 23-9-1996,
DJU, 11-11-
  1996, p. 43722.
  21 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 245.
  22 Antonio Carlos Marcato, Da consignao, cit., p. 63.
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  Orienta-se a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de
  que "impe-se ao devedor, na consignatria, ao efetuar o depsito, faz-lo
  com incluso da correo monetria do perodo compreendido entre a data
  do vencimento da obrigao e a do efetivo depsito, sob pena de ser julga-
  do improcedente o pedido"23. Da mesma forma, ao principal devem ser
  acrescidos os juros de mora devidos at a data do depsito (CC, art. 337).
  Se a hiptese consistir na entrega de coisa, dever ela realizar-se junta-
  mente com os respectivos acessrios, como os frutos ou produtos a que o
  credor tenha direito. Assim, na entrega de aes, com dividendos j vencidos
  e pagos ou com bonificaes j concedidas, por exemplo, no ser suficiente
  para a procedncia da ao a consignao somente dos ttulos. Se tal ocorrer,
  poder o credor alegar que o depsito no  integral (CPC, art. 896, IV)24.
  Em princpio, para haver consignao  necessrio que o dbito seja
  lquido e certo. Todavia, tem a jurisprudncia proclamado que a ao con-
  signatria no  uma ao executiva "s avessas", e nela a cognio no
  sofre limitaes outras que as pertinentes  prpria finalidade de demanda25.
  Destarte,  cabvel, na consignatria, a discusso em torno do dbito e do
  seu valor, como condio para julgamento da causa26.
  O modo ser o convencionado, no se admitindo, por exemplo, paga-
  mento em prestaes quando estipulado que deve ser  vista.
  Quanto ao tempo, deve ser, tambm, o fixado no contrato, no poden-
  do o pagamento efetuar-se antes de vencida a dvida, se assim foi conven-
  cionado. Poder ser efetuado pelo devedor, contudo, a qualquer tempo, se
  o prazo se estipulou em seu favor (CC, art. 133), ou assim que se verificar
  a condio a que o dbito estava subordinado (CC, art. 332).
  A mora do devedor, por si s, no impede a propositura da ao con-
  signatria, se ainda no provocou consequncias irreversveis e o pagamen-
  23 AgRg 48.450-5-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 9-5-1994, DJU,
30-5-1994, v.
    u., p. 13490.
    24 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 190.
    25 STJ, REsp 15.391-RJ, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 28-9-1992, p.
16432.
    26 RT, 625/112; 626/129, 651/190, 717/158; RSTJ , 11/319, 46/282. V., a
propsito: "Sistema Financeiro da Habitao. Financiamento da casa prpria.
Discusso do valor das prestaes.
    Admissibilidade, mormente se o fundamento da demanda reside justamente
no critrio de
    reajuste das referidas prestaes. Financiamento habitacional datado de
muitos anos. Irra-
    zoabilidade de exigir-se do muturio que deposite o quantum exato das
parcelas. Hiptese
    em que o valor referente ao depsito deve ser apurado posteriormente, no
momento do
    julgamento do mrito" ( RT, 783/353).
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    to ainda  til ao credor, pois tal ao pode ser utilizada tanto para prevenir
    como para emendar a mora. Assim, se, "apesar do protesto de cambial re-
    presentativa de prestao, a credora no rescindiu o pacto e nem executou
    o dbito, nada obsta que a alegada recusa das prestaes seguintes permita
    a utilizao da consignatria"27.
    Se, no entanto, o credor j houver demandado o devedor, no caber
    mais a purgao da mora, salvo se na ao proposta houver previso dessa
    possibilidade, como ocorre no despejo por falta de pagamento. Conclui-se,
    portanto, que o simples atraso do devedor no o impede de valer-se da
    consignao em pagamento28.
    O " depsito requerer-se- no lugar do pagamento", assinala o art. 337
    do Cdigo Civil, tendo em vista que no se pode obrigar o credor a receber
    ou o devedor a pagar em lugar diverso do convencionado. Sendo quesvel
    a dvida, o pagamento efetua-se no domiclio do devedor; sendo portvel,
    no do credor (CC, art. 327), podendo haver, ainda, foro especial, do contra-
    to (CC, art. 78) e de eleio (CPC, art. 111).
    A consignao deve preencher todos esses requisitos e ainda os espe-
    cificados nos arts. 341 a 343 do Cdigo Civil. No poder valer-se do de-
    psito judicial ou extrajudicial quem pretender consignar contra credor
    incapaz ou antes do vencimento da dvida; ou oferecer objeto que no seja
    o devido; ou ainda descumprir clusulas contratuais, tendo o credor, por
    contrato, direito de recusar o pagamento antecipado29.
    6. Levantamento do depsito
    A lei faculta ao devedor, que preenche todos os requisitos subjetivos
    e objetivos mencionados no item anterior, exonerar-se da obrigao median-
    te a consignao judicial ou extrajudicial do pagamento, quando no puder
    27 RT, 685/92; RJTJSP, 125/86.
    28 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Procedimentos especiais, p. 4 (Col.
Sinopses Jurdicas,
    13). Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Tempo para
consignar. Enquan-
    to ao devedor  permitido pagar, admite-se requerer o depsito em
consignao. A consig-
    nao pode abranger inclusive os casos de mora debitoris, pois servir a
purg-la. Ocorrida
    a mora do credor, irrelevante a questo do tempo, pela permanncia na
recusa" ( RSTJ, 11/319).
    29 lvaro Villaa Azevedo, Consignao em pagamento, in Enciclopdia
Saraiva do Direito,
    v. 18, p. 272; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 247.
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    efetu-lo diretamente ao credor. Permite-lhe tambm, mesmo depois de
    rea lizado o depsito, mas enquanto o credor no declarar que o aceita, re-
    tratar-se da oferta, requerendo o seu levantamento.
    Dispe, com efeito, o art. 338 do Cdigo Civil que, " enquanto o credor
    no declarar que aceita o depsito, ou no o impugnar, poder o devedor
    requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a
    obrigao para todas as consequncias do direito".
    Desse modo, se o credor ainda no foi citado, ou se, citado, no impug-
    nou a oferta, deixando de oferecer resistncia ao pedido, pode o devedor le-
    vantar a prestao consignada, tornando ineficaz a oblao feita. Segundo
    prescreve o dispositivo supratranscrito, arcar ele, nesse caso, com as conse-
    quncias jurdicas de sua retratao, pois permanecer respondendo pelos
    juros da dvida e pelos riscos da coisa, at que ocorra a tradio, bem como
    pelas despesas do depsito, pois a obrigao subsiste integralmente.
    Por sua vez, prescreve o art. 340 do Cdigo Civil que, se o credor,
    " depois de contestar a lide ou aceitar o depsito, aquiescer no levantamen-
    to, perder a preferncia e a garantia que lhe competiam com respeito 
    coisa consignada, ficando para logo desobrigados os codevedores e fiado-
    res que no tenham anudo".
    Se o credor recusar o depsito e contestar a ao, o levantamento no
poder mais ocorrer sem a sua anuncia. Se, no entanto, vier a concordar
com a sua efetivao, perder a preferncia e garantia que lhe competiam
com respeito  coisa consignada. Alm disso, tendo a anuncia ocorrido
depois de assegurado o resgate de seu crdito pelo depsito, reputa-se ter
ele concedido novo crdito ao devedor, em substituio ao anterior. Em
consequncia, ficam desde logo desobrigados os codevedores e fiadores,
cujo risco desaparecera com o depsito judicial da prestao, no sendo
justo que se vejam compelidos a reassumir tal risco em virtude de uma li-
beralidade do credor.
Se, em vez de contestar a ao, o credor aceita o depsito, a dvida se
extingue, visto que a consignao produz o mesmo efeito do pagamento.
Se, depois disso, vem ele a anuir no levantamento do depsito efetuado pelo
devedor, surge uma nova dvida, em substituio  anterior, configurando-
-se a hiptese de novao, que tem como consequncia a liberao dos
fiadores e codevedores do dbito anterior, que no tenham anudo.
Se a ao foi julgada procedente e subsistente o depsito, " o devedor
j no poder levant-lo, embora o credor consinta, seno de acordo com
os outros devedores e fiadores" (CC, art. 339). A declarao de procedncia
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do depsito acarreta a extino da obrigao a que estava adstrito o devedor,
com eficcia de pagamento, e, em consequncia, a exonerao dos fiadores
e codevedores.
O dispositivo trata da impossibilidade de levantamento do objeto de-
positado, depois de julgado procedente o pedido, mesmo havendo anuncia
do credor, quando existirem outros devedores e fiadores. Procura-se, dessa
forma, resguardar os direitos destes, pois a procedncia da ao extingue a
obrigao, acarretando a exonerao dos devedores solidrios. Se estes, no
entanto, concordarem com o levantamento, deixar de existir o impedimen-
to legal. O consentimento posterior do credor com a pretenso do devedor
de levantar o depsito no tem fora para restaurar a dvida extinta, mas faz
surgir uma outra obrigao, que pode ser uma doao ou outro negcio.
A esta nova obrigao no esto jungidos os que, vinculados  ante rior,
no assentiram em se comprometer novamente30.
7. Disposies processuais
As mltiplas hipteses em que a consignao do pagamento  admiti-
da permitem distinguir duas espcies de procedimento: o extrajudicial e o
judicial. O primeiro pode ocorrer na consignao de prestao devida em
virtude de compromisso de compra e venda de lote urbano e de depsito
em estabelecimento bancrio aceito pelo credor.
    Diferenciam-se os procedimentos judiciais quando h recusa ou obs-
    tculo para a efetivao do pagamento e quando existe dvida sobre quem
    deva, legitimamente, receber. Dessas hipteses distingue-se o procedimen-
    to da consignao de aluguis e acessrios da locao, regido pela Lei do
    Inquilinato (Lei n. 8.245, de 18-10-1991).
    O Cdigo de Processo Civil disciplina o procedimento para as duas
    primeiras hipteses nos arts. 890 e s. Este diploma, durante anos, s previa
    o depsito judicial da coisa devida, efetivado por meio da ao de consig-
    nao em pagamento. Mas a minirreforma por que passou, determinada pela
    Lei n. 8.951, de 13 de dezembro de 1994, alm de extinguir a audincia de
    oblao, acrescentou quatro pargrafos ao mencionado art. 890, facultando
    o depsito extrajudicial, em estabelecimento bancrio oficial, onde houver,
    30 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 172-3; Renan Lotufo, Cdigo
Civil, cit., v. 2, p. 283-285.
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    quando se tratar de pagamento em dinheiro, faculdade essa tambm men-
    cionada no art. 334 do novo Cdigo Civil.
    Portanto, se o credor, sem justa causa, recusa-se a receber o pagamen-
    to em dinheiro, poder o devedor optar pelo depsito extrajudicial ou pelo
    ajuizamento da ao de consignao em pagamento. Esta no  mais con-
    siderada, como outrora, ao executiva inversa, somente admissvel quando
    a dvida fosse de valor lquido e certo, mas sim ao de natureza declara-
    tria, podendo ser ajuizada tambm quando houver dvida sobre o exato
    valor da obrigao.  o que ocorre, com frequncia, com muturios do
    Sistema Financeiro da Habitao, que consignam judicialmente o valor da
    prestao, que consideram devido, diverso do pretendido pelo agente finan-
    ceiro. A ao  proposta para que se declare o valor correto das
prestaes31.
    A ao de consignao em pagamento, sendo a dvida de natureza portvel,
    deve ser proposta no foro do lugar do pagamento (CC, art. 337; CPC, art. 891,
    caput), que  o do domiclio do credor-ru, ou no foro de eleio (CC, art.
    327; CPC, art. 111). Se a dvida for quesvel, o foro competente  o do domi-
    clio do autor-devedor. Por fim, competente ser o foro onde se encontra a
    coisa certa objeto da prestao devida (CPC, art. 891, pargrafo nico).
    Tratando-se de ao consignatria de aluguis e encargos,  compe-
    tente para o seu processamento o foro de eleio e, na sua falta, o do lugar
    da situao do imvel (Lei n. 8.245/91, art. 58, II).
    Na ao regida pelo diploma processual civil, o autor requerer o de-
    psito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias.
   Se tiver havido depsito extrajudicial, o devedor ou terceiro limitar-se-o a
   comprov-lo ao juiz, demonstrando tambm a recusa do credor. A falta de
   depsito implicar a extino do processo, sem julgamento de mrito. No
   h mais, na sistemtica atual, a audincia de oblao (oferta), porque o
   valor ter sido depositado em instituio bancria antes do ajuizamento da
   ao, ou em juzo, nos cinco dias que se seguiram  data em que o juiz
   determinou o processamento da ao de consignao32.
   Dispe o art. 892 do Cdigo de Processo Civil que, "tratando-se de
   prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor
   continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que
   31 "Sistema Financeiro da Habitao. Financiamento da casa prpria.
Discusso do valor das
   prestaes. Admissibilidade" ( RT, 783/392).
   32 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Procedimentos, cit., p. 11; Antonio Carlos
Marcato, Da
   consignao, cit., p. 63; Renan Lotufo, Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 288.
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   se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at cinco dias,
   contados da data do vencimento". Essa possibilidade, porm, estende-se at
    prolao da sentena, que no pode atribuir eficcia liberatria a depsitos
   que ainda no foram feitos33. A Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/91) nesse
   ponto  expressa, permitindo a liberao das obrigaes que se venceram
   durante a tramitao do feito, at ser prolatada a sentena de primeira ins-
   tncia (art. 67, III). Aps, se a recusa persistir quanto s prestaes poste-
   riores, o devedor ter de ajuizar nova demanda.
   O prazo para a resposta do ru era de dez dias. Todavia, a mencionada
   Lei n. 8.951/94, modificando a redao do art. 896 do estatuto processual,
   suprimiu a meno ao aludido prazo. Em face dessa omisso, passaram a
   ser aplicadas, supletivamente, as regras do procedimento ordinrio. Desse
   modo, o prazo de resposta na ao de consignao em pagamento passou a
   ser de quinze dias34.
   Na contestao poder o ru apresentar qualquer modalidade de res-
   posta admitida no procedimento ordinrio. Faculta-se-lhe, no mesmo prazo,
   opor as excees rituais, para arguir a incompetncia relativa do juzo, a
   suspeio e o impedimento do juiz, bem como aforar reconveno ou arguir
   as matrias processuais enumeradas no art. 301 do Cdigo de Processo
   Civil, que configuram verdadeiras objees. No mrito, poder o ru alegar
   que: "I - no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
   II - foi justa a recusa; III - o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar
    do pagamento; IV - o depsito no  integral" (CPC, art. 896, caput).
    Apresentada a resposta, a ao de consignao em pagamento segue
    o procedimento ordinrio. Se o ru alegar que o depsito no  integral e
    indicar o montante que entende devido (CPC, art. 896, pargrafo nico),
    poder o autor consignante, no prazo de dez dias, complet-lo, salvo se
    corresponder a prestao cujo inadimplemento implique a resciso do con-
    trato. A alegao de insuficincia do depsito no impede o ru de, desde
    logo, levant-lo, liberando-se, parcialmente, o devedor. O processo prosse-
    guir, ento, apenas quanto  parcela controvertida (art. 899, caput e  1).
    Ao julgar procedente a ao, o juiz declarar efetivado o depsito e extintas
    as obrigaes a ele correspondentes35.
    33 Nesse sentido: STJ, REsp 126.610-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito,
DJU, 18-5-1998,
    p. 84; RJTJSP, 141/70; RT, 714/187, 796/252.
    34 Antonio Carlos Marcato, Da consignao, cit., p. 72.
    35 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Procedimentos, cit., p. 13-14. V. a
jurisprudncia: "No ser admitida a alegao de insuficincia do depsito se o
ru no especificar, na contesta-303
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    Prescreve o art. 895 do Cdigo de Processo Civil que, "se ocorrer
    dvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, o autor reque-
    rer o depsito e a citao dos que o disputam para provarem o seu direito".
    Como j foi dito no item n. 4, retro, ao qual nos reportamos, comparecendo
    mais de um pretendente ao crdito, o devedor  excludo do processo, de-
    clarando-se extinta a obrigao. O processo prossegue entre os credores. Se
    comparecer apenas um pretendente, ter o direito de levantar a quantia
    depositada. No comparecendo nenhum, converter-se- o depsito em ar-
    recadao de bens de ausentes (CPC, art. 898).
    Somente se justifica a consignao se houver dvida razovel quanto
    a quem seja o credor legtimo. Inexistindo, o juiz deve indeferir a petio
    inicial, por falta de interesse de agir do autor.
    A procedncia da ao de consignao em pagamento, como dito,
    torna subsistente o depsito, reputa efetuado o pagamento e faz cessar a
    incidn cia dos juros moratrios, no mais respondendo o devedor pelos
    riscos que recaem sobre a coisa. Se  o inquilino que deposita as chaves
    que o senhorio se recusa a receber, a procedncia da ao extingue a rela-
    o ex locato a partir do momento em que o depsito foi efetuado. Quando
    a ao de consignao em pagamento, ao contrrio,  julgada improceden-
    te, o devedor permanece na mesma posio em que se encontrava anterior-
    mente, caracterizando-se o seu retardamento culposo. No caso do inquili-
    no, a locao no ser extinta e os aluguis sero devidos durante todo o
    curso da lide36.
    o, qual a importncia que entende devida (art. 896,  n.), possibilitando
assim que o
    autor complemente o depsito (art. 899). Em compensao, o ru pode
levantar desde logo
    a parte da quantia depositada sobre a qual no houver controvrsia (art. 899 
1) (Theotonio
    Negro, Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 30. ed.,
So Paulo,
    Saraiva, nota n. 6 ao art. 896). No mesmo sentido: RT, 783/392.
    36 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 174.
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    Captulo III
    DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAO
    Sumrio: 1. Conceito. 2. Natureza jurdica. 3. Espcies. 3.1. Sub-
    -rogao legal. 3.2. Sub-rogao convencional. 4. Efeitos da sub-roga-
    o. 5. Sub-rogao parcial.
    1. Conceito
    Na linguagem jurdica fala-se de sub-rogao, em geral, para designar
    determinadas situaes em que uma coisa se substitui a outra coisa ou uma
    pessoa a outra pessoa. H um objeto ou um sujeito jurdico que toma o
    lugar de outro diverso1.
    Embora a prestao devida seja normalmente realizada pelo devedor,
    pode ocorrer, todavia, o seu cumprimento por terceiro, que tenha interesse
    na extino da obrigao, como sucede, por exemplo, com o fiador. Neste
    caso, diz o art. 831, primeira parte, do Cdigo Civil que " o fiador que pagar
    integralmente a dvida fica sub-rogado nos direitos do credor".
    Quando a obrigao  indivisvel e h pluralidade de devedores, " cada
    um ser obrigado pela dvida toda", preceitua o art. 259 do Cdigo Civil.
    Por isso, o que paga sozinho a dvida (a entrega de um animal ou de uma
    coleo de livros, p. ex.), " sub-roga-se no direito do credor em relao aos
    outros coobrigados" (pargrafo nico), dispondo de ao regressiva para
    cobrar a quota-parte de cada um destes.
     tambm comum o fato de o adquirente de imvel hipotecado pre-
    tender pagar ao credor o saldo devedor, para liberar o imvel do gravame
    que o onera. Neste caso, a sub-rogao opera-se, de pleno direito, em seu
    favor, como proclama o art. 346, II, primeira parte, do Cdigo Civil.
    Em todos os exemplos mencionados temos caracterizada a sub-rogao
    pessoal, que consiste exatamente, segundo antunes Varela, "na substituio
    1 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, p. 209.
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    do credor, como titular do crdito, pelo terceiro que paga (cumpre) a presta-
    o em lugar do devedor ou que financia, em certos termos, o pagamento"2.
    Mas a sub-rogao pode ser, tambm, real. Sub-rogao , portanto,
    a substituio de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra
    coisa, em uma relao jurdica. No primeiro caso, a sub-rogao  pessoal;
    no segundo, real. Nesta, a coisa que toma o lugar da outra fica com os
    mesmos nus e atributos da primeira.  o que ocorre, por exemplo, na sub-
    -rogao do vnculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada pelo tes-
    tador ou doador  substituda por outra, ficando esta sujeita quela restrio
    ( v . CC, art. 1.911, pargrafo nico; CPC, art. 1.112, II).
    A sub-rogao real "supe a ocorrncia de um fato por virtude do qual
    um valor sai de um patrimnio e entra outro, que nele fica ocupando posio
    igual  do primeiro. O valor que se adquire  tratado como se fora o que se
    perde: passa a estar sujeito  mesma condio ou regime jurdico"3. Assim,
    por exemplo, no regime da comunho parcial de bens entram na comunho
    os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso (CC, art.
    1.660, I). Todavia, se a aquisio foi feita  custa de bens particulares de um
    dos cnjuges, os bens adquiridos tornam-se tambm prprios desse cnjuge,
    porque ficam sub-rogados no lugar dos alienados (CC, art. 1.659, II).
    Na sub-rogao pessoal, segundo ClVIs BeVIlqua, ocorre a transfe-
    rncia dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigao, ou empres-
    tou o necessrio para solv-la. Aduz o emrito jurista nacional: "Em
princpio,
    diz laurent, `o pagamento extingue a obrigao de um modo absoluto, isto
    , em relao a todas as pessoas interessadas, e com todos os seus acessrios,
    fianas, privilgios, hipotecas' ( Cours lmentaire , vol. III, n. 32). Um tercei-
    ro efetuando o pagamento, o resultado  o mesmo, a dvida extingue-se; mas
    o terceiro ter, em relao ao devedor, a ao de in rem verso, com que se
    possa ressarcir at a concorrncia da utilidade, que o devedor fruiu"4.
    Desse modo, o avalista, que paga a dvida pela qual se obrigou solida-
    riamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar deste na
    relao jurdica5. No captulo concernente ao pagamento com sub-rogao,
     desta espcie que trata o Cdigo Civil.
    2 Direito das obrigaes, v. II, p. 335-336.
    3 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 209-210.
    4 Direito das obrigaes, p. 105.
    5 "Execuo. Nota promissria. Ao proposta contra avalista. Pagamento
total do dbito
    cambial e de honorrios advocatcios e custas processuais. Sub-rogao legal
que lhe per-
    mite cobrar do emitente do ttulo todo o montante desembolsado" ( RT,
642/197).
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    O instituto em estudo constitui uma exceo  regra de que o paga-
    mento extingue a obrigao. A sub-rogao  uma figura jurdica anma-
    la, pois o pagamento promove apenas uma alterao subjetiva da obrigao,
    mudando o credor. A extino obrigacional ocorre somente em relao ao
    credor, que nada mais poder reclamar depois de haver recebido do tercei-
    ro interessado (avalista, fiador, coobrigado etc.) o seu crdito. Nada se
    altera, porm, para o devedor, visto que o terceiro, que paga, toma o lugar
    do credor satisfeito e passa a ter o direito de cobrar a dvida com todos os
    seus acessrios.
    Esses acessrios podem consistir em garantias reais ou fidejussrias,
    em uma elevada taxa de juros ou em outras vantagens. Como o pagamento
    extingue a dvida e, em consequncia, seus acessrios, a sub-rogao repre-
    senta considervel vantagem, "pois transfere ao sub-rogado esses mesmos
    acessrios, sem haver mister de constitu-los de novo, pois  a prpria rela-
    o jurdica original, em sua integralidade, que lhe  transmitida"6.
    A sub-rogao tambm se mostra vantajosa para o credor, pelo fato
    de um terceiro pagar a dvida que o obrigado no tem condies de solver,
    ou conceder-lhe um emprstimo destinado a esse fim. Vantagem pode exis-
    tir tambm para o devedor, que muitas vezes, em razo dela, livra-se de
    aes ou execues pendentes ou iminentes. Pode-se afirmar outrossim que
    a "sub-rogao no prejudica terceiros, visto que no faz alterar verdadei-
    ramente a situao. Nem o montante nem as garantias do crdito se modi-
    ficam. Apenas muda a pessoa do credor"7.
    A origem do instituto remonta ao direito romano, donde surgiu inspi-
    rado na ideia de conferir proteo a terceiro que salda dbito alheio e, com
    isso, evitar enriquecimento ilcito do devedor8.
    2. Natureza jurdica
    O pagamento com sub-rogao tem acentuada afinidade com a cesso
    de crdito, como formas de transmisso do direito de crdito, a ponto de o
    art. 348 do Cdigo Civil mandar aplicar a uma das hipteses de sub-rogao
    6 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 176.
    7 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 212.
    8 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 117.
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    convencional (art. 347, I) o disposto quanto quela (art. 348). Alguns auto-
    res chegam a denominar o instituto ora em estudo cesso ficta 9.
    Todavia, os dois institutos no se confundem. O esprito da cesso de
    crdito  completamente distinto do que anima a sub-rogao. Aquela
    "destina-se a servir ao interesse da circulao do crdito, assegurando a sua
    disponibili dade como um elemento negocivel do patrimnio do credor. A
    sub-rogao, por outro lado, visa proteger a situao do terceiro que, no seu
    interesse e forado as mais das vezes pelas circunstncias, paga uma dvida
    que no  sua"10.
    O aspecto especulativo, o fim de lucro,  elementar na cesso de cr-
    dito, mas no o  na sub-rogao. A cesso de crdito  feita, em geral, por
    valor diverso deste, enquanto a sub-rogao legal ocorre na exata proporo
    do pagamento efetuado. Na sub-rogao, ocorre pagamento, enquanto a
    cesso de crdito  feita antes da satisfao do dbito11.
    O pagamento com sub-rogao tambm no se confunde com novao
    subjetiva por substituio de credor, por lhe faltar o animus novandi. Outros-
    sim, enquanto na novao so as partes na relao original que convencio-
    nam a substituio, com a aquiescncia do novo titular, na sub-rogao o
    vnculo prescinde dessa anuncia, decorrendo precipuamente da lei. Mesmo
    quando  convencionada, inexiste a integrao prvia de todas as vontades12.
    Trata-se, na realidade, de instituto autnomo e anmalo, em que o
    pagamento promove apenas uma alterao subjetiva, mudando o credor. A
    extino obrigacional ocorre somente em relao ao credor, que fica satis-
    feito. Nada se altera para o devedor, que dever pagar ao terceiro, sub-ro-
    gado no crdito.
    3. Espcies
    A sub-rogao pode ser, ainda, legal ou convencional, conforme a
    fonte donde promane.
    9 Gianturco, Istituzioni di diritto civile italiano, p. 17; Delvincourt, Cours de
droit civil, n.
    559; Toullier, Droit civil franais suivant l'ordre du Code, VII, n. 119, apud
Manoel Igncio
    Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 543.
    10 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 339.
    11 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 177; Orlando Gomes,
Obrigaes, p. 140; Manoel Igncio Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p.
543.
   12 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, cit., p. 118.
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   A sub-rogao legal  a que decorre da lei, independentemente de
   declarao do credor ou do devedor. Em regra o motivo determinante da
   sub-rogao, quando nem credor nem devedor se manifestam favoravel-
   mente a ela,  o fato de o terceiro ter interesse direto na satisfao do cr-
   dito. Cite-se, como exemplo, o caso do codevedor solidrio, como o fiador
   ou avalista, que pode ter o seu patrimnio penhorado se o devedor principal
   no realizar a prestao. Em situaes como estas e outras semelhantes, o
   terceiro tem legtimo interesse no cumprimento, a que se encontra direta-
   mente obrigado como codevedor e pelo qual responde com todo o seu pa-
   trimnio. Cumprindo, fica sub-rogado de pleno direito nos direitos do
   credor13.
   O legislador, compreendendo que a sub-rogao em favor de terceiros
   que saldam dbitos de outrem se mostra justa, contempla as vrias hipteses,
   determinando a substituio e incorporao do crdito no patrimnio destes,
   de pleno direito, independente de qualquer conveno entre os interessados.
   A sub-rogao convencional  a que deriva da vontade das partes. A
   manifestao volitiva deve ser expressa, para evitar qualquer dvida que
   possa existir sobre um efeito to importante como a transferncia dos direi-
   tos do credor para a pessoa que lhe paga. Pode decorrer de avena entre
   credor e sub-rogado ou de ajuste entre o mesmo sub-rogado e o devedor14.
   3.1. Sub-rogao legal
   A sub-rogao legal encontra-se regulamentada no art. 346 do Cdigo
   Civil e se opera, de pleno direito, automaticamente, em trs casos. Primei-
   ro, em favor " do credor que paga a dvida do devedor comum" (inciso I).
   Cogita o dispositivo da hiptese de o devedor ter mais de um credor.
   Se um deles promover a execuo judicial de seu crdito, preferencial ou
   no, poder o devedor ficar sem meios para atender aos compromissos com
   os demais credores. Qualquer destes pode, ento, pagar ao credor exequen-
   te, sub-rogando-se em seus direitos, e aguardar a melhor oportunidade para
   a cobrana de seu crdito.
   Pode o credor, com segunda hipoteca sobre determinado imvel do
   devedor, por exemplo, preferir pagar ao titular do crdito garantido por
   primeira hipoteca sobre o mesmo bem, sub-rogando-se nos direitos deste,
   13 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 215-216.
   14 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 179; Inocncio Galvo Telles,
Direito, cit., p. 213.
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  para posteriormente executar os dois crditos hipotecrios e no ter de
  aguardar a execuo do primeiro, e apenas contentar-se com o que restar.
  O credor, que efetua o pagamento, procura defender os seus prprios
  interesses. Tem interesse em pagar dvida do devedor comum aquele credor
  que no possui nenhuma garantia, diante de outro que tenha direito de pre-
  ferncia, ou seja tambm credor quirografrio mas promove execuo, com
  penhora j efetivada, capaz de desfalcar substancialmente o patrimnio do
  primeiro. Igualmente tem interesse o credor que possui garantia mais fraca,
  diante de outro credor preferencial.
  O Cdigo Civil de 1916, no art. 985, I, limitava a sub-rogao  hip-
  tese de pagamento a credor a quem competia direito de preferncia. Enten-
  dia-se, por essa razo, que a sub-rogao pressupunha sempre dois requisi-
  tos: a) que aquele que paga fosse tambm credor do devedor; b) que o
  crdito pago tivesse preferncia sobre o do solvens 15. O novo diploma, to-
  davia, suprimiu a expresso a quem competia o direito de preferncia,
  ampliando destarte os casos de sub-rogao legal, visto que a enumerao
  constante do art. 346 reveste-se de natureza taxativa.
  Desse modo, incluem-se no aludido dispositivo no somente as hip-
  teses em que o terceiro, que paga, tem em mira assegurar a consistncia
  prtica do seu direito, em face de um competidor mais forte, como tambm
  quando visa prevenir a sua perda. Abrange, portanto, a do credor quirogra-
  frio que, sabendo ter o devedor comum patrimnio suficiente para respon-
  der por apenas uma das dvidas, paga a do outro credor, tambm quirogra-
  frio, de menor valor mas que poderia impedir a satisfao de seu crdito.
  Pode convir ao primeiro tornar-se titular dos dois crditos para adiar a exe-
  cuo para momento oportuno, ou conduzi-la de modo a que possibilite a
  arrecadao, na hasta pblica, de quantia suficiente para sald-los.
  Segundo antunes Varela, no podem deixar de ser includos no dis-
  positivo em estudo, por interpretao extensiva, o caso do sublocatrio que
  paga os aluguis devidos pelo locatrio, a fim de evitar a caducidade da
  sublocao; o do credor pignoratcio que paga a prestao em dvida do
  preo da coisa empenhada, para impedir a resoluo da venda etc.16.
  A sub-rogao legal opera-se tambm, em segundo lugar, em favor " do
  adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como
  15 Clvis Bevilqua, Direito das obrigaes, cit., p. 105; Washington de Barros
Monteiro,
  Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 287.
  16 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 341.
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do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre
imvel" (CC, art. 346, II).
Pode, eventualmente, algum adquirir imvel hipotecado, porque
faltam poucas prestaes a serem pagas ao credor, pelo alienante. Se este,
no entanto, deixa de pag-las, pode o adquirente efetuar o pagamento, para
evitar a excusso do imvel hipotecado, sub-rogando-se nos direitos daque-
le. Estando o imvel onerado por mais de uma hipoteca, o adquirente, que
paga a primeira, sub-roga-se no crdito hipotecrio satisfeito, adquirindo
preferncia em relao aos demais credores hipotecrios. Pode-se valer
dessa posio para dificultar a execuo que estes pretendam promover.
Pondera antunes Varela17 que, pela mesma razo, no se deve negar
o benefcio da sub-rogao ao adquirente da coisa mvel que paga ao credor
pignoratcio ou ao credor caucionado. E de igual benefcio deve gozar o
adquirente de imvel dado em anticrese, que paga ao credor anticrtico,
bem como o credor hipotecrio que paga o crdito hipotecrio com gradu-
ao prioritria.
O Cdigo de 2002 ampliou as hipteses legais com a previso da sub-
-rogao em favor no s do adquirente do imvel hipotecado, que paga a
credor hipotecrio, como tambm do terceiro que efetiva o pagamento para
no ser privado de direito sobre imvel. Esta ltima no constava do inciso
II do art. 985 do Cdigo de 1916. A inovao beneficia "aqueles que, por
alguma relao contratual, ou mesmo por execuo judicial, como na hip-
tese de vencedor em pleito indenizatrio, tenham obtido direito, ou cons-
trio, quanto ao imvel do devedor, e, para a preservao e exequibilidade
do direito, vm a fazer o pagamento do dbito hipotecrio"18.
Em terceiro lugar, a sub-rogao opera-se, ainda, em favor " do tercei-
ro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no
todo ou em parte " (CC, art. 346, III).
Terceiro interessado  o que pode ter seu patrimnio afetado caso a
dvida, pela qual tambm se obrigou, no seja paga.  o que acontece com
o avalista, com o fiador, com o coobrigado solidrio etc., que pagam dvida
pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub-rogam-se, automaticamente,
nos direitos do credor. Embora extinta para este a dvida, subsiste ela em
relao ao devedor, que dever sald-la ao terceiro interessado, que a pagou,
17 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 342.
18 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 301-302.
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    investindo-se, em virtude desse pagamento, em todos os direitos e garantias
    do primitivo devedor19.
    A assertiva vale tambm para o codevedor de obrigao indivisvel,
    que, embora no seja um devedor solidrio, se considera obrigado pela d-
    vida toda, s por causa da indivisibilidade da prestao (CC, art. 259).
    Esta terceira hiptese  a mais comum. Mas favorece somente o ter-
    ceiro interessado. O terceiro no interessado, que paga a dvida em seu
    prprio nome, malgrado tenha direito a reembolsar-se do que pagou, no se
    sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho  relao
    obrigacional, no lhe assiste tal direito.
    3.2. Sub-rogao convencional
    A sub-rogao convencional decorre, como foi dito, da vontade das
    partes, podendo se dar por iniciativa ou declarao do credor e ainda por
    interesse ou declarao do devedor, nas hipteses em que no se acham
    presentes os pressupostos da sub-rogao legal.  a que pode ser consentida
    pelo credor sem interveno do devedor, ou por este sem o concurso daque-
    le, pressupondo, porm, sempre a interveno e o concurso de um terceiro20.
    A regulamentao dessa espcie de sub-rogao est contida no art.
    347 do novo diploma, que prev duas hipteses, correspondentes s situaes
    mencionadas no pargrafo anterior. A primeira, " quando o credor recebe o
    pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos"
    (inciso I).
    O terceiro interessado j se sub-roga, automaticamente, nos direitos do
    credor. No necessita, pois, dessa transferncia feita pelo credor. Cuida o
    19 "Se a seguradora pagou  segurada os prejuzos ocorridos, em razo de
perda total da
    mercadoria transportada, por fora de contrato de seguro, cabe-lhe, como
sub-rogada, reaver
    do transportador o valor despendido, porquanto este responde pelas
mercadorias que lhe so
    entregues, desde o recebimento at a entrega em seu destino. Nesse caso, os
valores desem-
    bolsados pela seguradora so corrigidos monetariamente a partir dos
respectivos pagamen-
    tos. Smula 188 do STF" ( RT, 684/166, 685/153). "Fiador que ostenta a
qualidade de deve-
    dor solidrio com o inquilino. Purgao da mora pelo garante efetuada em
ao de despejo
    por falta de pagamento. Admissibilidade. Terceiro interessado. Direito ao
pagamento da
    dvida e encargos que lhe  assegurado pelo art. 985, III, do CC ( de 1916, art.
346, III, do
    CC/2002), eis que os efeitos do inadimplemento poderiam atingi-lo" ( RT,
647/149).
    20 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 212-213; Manoel
Igncio Carva-
    lho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 553; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit.,
v. 2, p. 182.
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    dispositivo, pois, da hiptese de terceiro no interessado. Mesmo o que no
    tem interesse direto no pagamento e cumpre a prestao no lugar do devedor
    pode ficar sub-rogado nos direitos do credor, desde que preenchidos os se-
    guintes requisitos: a) que haja uma transferncia expressa dos direitos do
    credor; b) que a transferncia seja efetuada at o momento em que recebe a
    prestao. Justifica-se esta ltima exigncia pelo fato de o pagamento
extinguir
    a obrigao. Para que esse efeito no se produza, permitindo a sub-rogao,
    faz-se mister que esta se realize antes ou contempo raneamente quele21.
    A primeira hiptese de sub-rogao convencional configura-se, por-
    tanto, quando um terceiro sem interesse jurdico, embora possa ter outra
    espcie de interesse, paga a dvida e o credor manifesta a sua vontade no
    sentido de que o terceiro fique colocado na sua posio, adquirindo os res-
    pectivos direitos. O credor exterioriza o seu querer favorvel  sub-rogao
    e faz, desse modo, com que ela se produza.
    A transferncia, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuncia
    do devedor.  uma espcie de cesso de crdito, embora no se confunda
    com esta, que tem caractersticas prprias. Mas, do ponto de vista puramen-
    te legal, ambas se regulam pelos mesmos princpios, dispondo o art. 348 do
    Cdigo Civil que, " na hiptese do inciso I do artigo antecedente, vigorar
    o disposto quanto  cesso de crdito".
    Preleciona, a propsito, antunes Varela que a sub-rogao efetiva-
    mente no se identifica com a cesso de crdito, embora uma e outra sejam
    formas de transmisso do direito e do crdito. Aduz o mestre portugus que
    os efeitos da cesso definem-se "pelos termos da conveno negocial acer-
    tada entre cedente e cessionrio. Os efeitos da sub-rogao, como instru-
    mento legal de proteo dos interesses do terceiro ( solvens), medem-se em
    funo do cumprimento ou pagamento 22.
    CaIo MrIo da sIlVa pereIra, igualmente, v uma flagrante aproxima-
    o entre o pagamento com sub-rogao e a cesso de crdito, mas afirma
    que "no h confundir os dois institutos que se extremam por caractersticas
   peculiares"23.
   21 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 343; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 2, p. 182. Dispe o art. 589 do Cdigo Civil portugus: "O
credor que recebe a
   prestao de terceiro pode sub-rogar-se nos seus direitos, desde que o faa
expressamente
   at ao momento do cumprimento da obrigao".
   22 Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 339.
   23 Instituies de direito civil, v. II, p. 131-132.
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   MarIa helena dInIz, por sua vez, obtempera que os dois institutos no
   se confundem, apesar da semelhana existente entre eles e de serem regu-
   lados pelos mesmos princpios (CC, art. 348). A cesso, diz, "visa transfe-
   rir ao cessionrio o crdito, o direito ou a ao, ao passo que a sub-rogao
   objetiva exonerar o devedor perante o antigo credor. A cesso no opera
   extino do dbito, uma vez que o direito creditrio, sem soluo de conti-
   nuidade,  transmitido de um titular a outro, enquanto a sub-rogao extin-
   gue a dvida relativamente ao credor primitivo. A cesso  sempre feita pelo
   credor e a sub-rogao poder efetivar-se at contra a vontade deste. Na
   cesso por ttulo oneroso, o cedente fica responsvel perante o cessionrio
   pela existncia do crdito ao tempo de sua transferncia (CC, art. 371), o
   que no se d na sub-rogao"24.
   Se os dois institutos no se distinguissem por caractersticas prprias
   no haveria necessidade de o legislador proclamar que, na hiptese do in-
   ciso I do art. 347, " vigorar o disposto quanto  cesso de crdito" (CC,
   art. 348). Na realidade, como observa orlando goMes25, quando a sub-
   -rogao se verifica mediante acordo entre o accipiens e o solvens  rigo-
   rosamente convencional, tendo mecanismo semelhante ao da cesso de
   crdito, com a diferena apenas de que a transferncia dos direitos do credor
   se opera por efeito do pagamento.
   A segunda hiptese de sub-rogao convencional configura-se " quan-
   do terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a
   dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direi-
   tos do credor satisfeito" (CC, art. 347, II). Trata-se de sub-rogao realiza-
   da no interesse do devedor, independente da vontade do credor.
   Segundo orlando goMes, trata-se de "um contrato forado. Neste caso,
   a sub-rogao resulta da vontade do devedor. A fim de se desobrigar, o
devedor
   pede a outrem que lhe empreste a quantia devida, estipulando que o mutuante
   se sub-rogar nos direitos do credor satisfeito. Troca vantajosamente de
credor.
   No  preciso que este consinta. Uma vez satisfeito, pouco lhe importa que o
   devedor passe a dever a outrem por ter feito emprstimo para lhe pagar"26.
   Na hiptese ora versada, ou o terceiro paga ele prprio a dvida ou se
   limita a emprestar ao devedor dinheiro, ou outra coisa fungvel se a dvida
   24 Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 259-260.
   25 Obrigaes, cit., p. 141.
   26 Obrigaes, cit., p. 141.
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   tem por objeto coisa dessa ndole que no seja dinheiro, para que, abonado
   com tais meios e  custa deles, possa o devedor cumprir a obrigao. Em
   qualquer destas sub-hipteses "o terceiro -- pagador ou mutuante -- fica
   sub-rogado nos direitos do credor desde que se verifiquem os mais requisi-
   tos previstos na lei"27.
   Dispe o art. 590 do Cdigo Civil portugus que, se o pagamento 
   efetuado pelo terceiro, a vontade expressa do devedor no sentido da sub-
   -rogao tem de ser manifestada at ao momento do cumprimento da obri-
   gao. Sendo o pagamento efetuado pelo devedor com base em emprstimo
   feito pelo terceiro, a referida vontade tem de constar do prprio documento
   que titula o mtuo, onde, tambm por forma expressa, se deve declarar que
   o dinheiro ou coisa emprestada se destina ao referido pagamento (art. 591).
   A segunda hiptese de sub-rogao convencional, ora tratada, ocorre,
   com frequncia, nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da
   Habitao, em que o agente financeiro empresta ao adquirente da casa
   prpria (muturio) a quantia necessria para o pagamento ao alienante, sob
   a condio expressa de ficar sub-rogada nos direitos deste. O devedor paga
   seu dbito com a quantia que lhe foi emprestada, transferindo expressamen-
   te ao agente financeiro os direitos do credor (alienante) satisfeito. Assim, o
   adquirente da casa prpria no  mais devedor do alienante, e sim do ter-
   ceiro (agente financeiro), que lhe emprestou o numerrio28.
   4. Efeitos da sub-rogao
   Prescreve o art. 349 do Cdigo Civil:
   "A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes,
   privilgios e garantias do primitivo, em relao  dvida, contra o devedor
   principal e os fiadores".
   27 Inocncio Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 213-214.
   28 "Emprstimo destinado  aquisio da casa prpria. Contrato de valor
especfico e fina-
    lstico que caracteriza relao de consumo, subsumindo-se s regras do
Cdigo de Defesa
    do Consumidor" ( RT, 800/277, 787/415). "Financiamento da casa prpria.
Ao em que se
    discute contrato, coberto pelo Fundo de Compensao de Variaes Salariais.
Julgamento
    afeto  Justia Federal" ( RT, 783/303). "Financiamento da casa prpria.
Hipoteca. Gravame
    que no incide sobre o imvel adquirido por terceiro pela eventual
inadimplncia da cons-
    trutora do empreendimento" ( RT, 794/280).
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    Denota-se que a sub-rogao, legal ou convencional, produz dois
    efeitos: a) o liberatrio, por exonerar o devedor ante o credor originrio; e
    b) o translativo, por transmitir ao terceiro, que satisfez o credor originrio,
    os direitos de crdito que este desfrutava, com todos os seus acessrios,
    nus e encargos, pois o sub-rogado passar a suportar todas as excees que
    o sub-rogante teria de enfrentar29.
    O efeito translativo da sub-rogao , portanto, amplo. O novo credor
    ser um credor privilegiado se o primitivo o era. O avalista, que paga a d-
    vida, sub-rogando-se nos direitos do primitivo credor, poder cobr-la
    tambm sob a forma de execuo30.
    O dispositivo em tela aplica-se s duas modalidades de sub-rogao
    -- legal e convencional. Nesta, porm, devido a sua natureza contratual,
    podem as partes limitar os direitos do sub-rogado.
    Na sub-rogao legal, o sub-rogado no pode reclamar do devedor a
    totalidade da dvida, mas s aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350).
    Assim, quem pagar soma menor que a do crdito sub-roga-se pelo valor
    efetivamente pago, e no pelo daquele.
    Na sub-rogao convencional, em que predomina a autonomia da
    vontade e o carter especulativo, como na cesso de crdito, pode ser esta-
    belecido o contrrio, ou seja, que haver sub-rogao total, mesmo no
    tendo havido desembolso integral da importncia necessria  satisfao do
    credor primitivo. Apesar da controvrsia existente a respeito do tema, no
    nos parece razovel entender que, no silncio do contrato, a sub-rogao
    convencional ser total, mesmo no tendo havido desembolso integral.
    5. Sub-rogao parcial
    No caso de pagamento parcial por terceiro, o crdito fica dividido em
    duas partes: a parte no paga, que continua a pertencer ao credor primitivo,
    e a parte paga, que se transfere ao sub-rogado. O art. 351 do Cdigo Civil
    trata da hiptese de o terceiro interessado pagar apenas parte da dvida e o
    29 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 136; Maria Helena
Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 260-261.
    30 "Cambial. Satisfao da dvida pelo avalista. Execuo por ele proposta.
Admissibilidade.
    Sub-rogao legal que enseja a via executiva" (STF, RT, 630/233).
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    patrimnio do devedor ser insuficiente para responder pela integralidade do
    dbito. Dispe o aludido dispositivo:
    "Art. 351. O credor originrio, s em parte reembolsado, ter prefe-
    rncia ao sub-rogado, na cobrana da dvida restante, se os bens do deve-
    dor no chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever".
    sIlVIo rodrIgues31 critica a soluo, que j constava do art. 990 do
    Cdigo de 1916, dizendo que ela desencoraja a sub-rogao, pelo menos a
    sub-rogao parcial. Por isso, prefere a adotada no Cdigo italiano (art.
    1.205), que no caso de pagamento parcial determina que o terceiro sub-
    -rogado e o credor primitivo concorram, em face do devedor, proporcional-
    mente ao que lhes  devido, salvo pacto em contrrio.
    O nosso direito adota a soluo do Cdigo Civil francs (art. 1.252), que
    confere preferncia ao credor originrio, s parcialmente pago, sobre o
tercei-
    ro sub-rogado, para a cobrana do restante do dbito, aplicando na hiptese a
    consagrada mxima " nemo contra se subrogasse censetur", segundo a qual se
    presume que ningum sub-roga outrem (nos seus direitos) em seu prejuzo.
    Essa mesma ideia  adotada no art. 593, n. 2, do Cdigo Civil portu-
    gus, quando esse artigo declara que, "no caso de satisfao parcial, a sub-
    -rogao no prejudica os direitos do credor ou do seu cessionrio, quando
    outra coisa no for estipulada". Interpretando o dispositivo, assinala Ino-
    CnCIo galVo telles: "O credor originrio goza de preferncia sobre o
    sub-rogado, visto a lei declarar que a sub-rogao no prejudica os direitos
    daquele, quando outra coisa no tenha sido estipulada (art. 593, n 2). Por
    conseguinte, em caso de insolvncia do devedor, aquilo que for afeto ao
    pagamento do crdito global destina-se em primeiro lugar ao credor primi-
    tivo: s o excedente, se o houver, aproveita ao sub-rogado. Tal soluo
    baseia-se na vontade provvel do credor. Este no pode ser constrangido a
    receber um pagamento parcial"32.
    O Cdigo Civil brasileiro no estabelece nenhum tratamento especial para
    a hiptese de mais de uma pessoa solver a dvida, em pagamentos parciais
su-
    cessivos -- hiptese diversa da tratada nos pargrafos anteriores. Desse
modo,
    tm os vrios sub-rogados que sujeitar-se  regra da igualdade dos credores
na
    cobrana dos seus crditos, seja qual for a data, a origem ou o montante
destes33.
    31 Direito civil, cit., v. 2, p. 185.
    32 Direito das obrigaes, cit., p. 220.
    33 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 345.
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    Essa a regra constante do art. 593, n. 3, do Cdigo Civil portugus, verbis:
    " Havendo vrios sub-rogados, ainda que em momentos sucessivos, por sa-
    tisfaes parciais do crdito, nenhum deles tem preferncia sobre os demais".
    O credor primitivo, todavia, ter preferncia sobre todos os sub-rogados.
    Estes dividiro entre si o que sobejar, em p de igualdade.
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    Captulo IV
    DA IMPUTAO DO PAGAMENTO
    Sumrio: 1. Conceito. 2. Requisitos da imputao do pagamento.
    3. Espcies de imputao. 3.1. Imputao por indicao do devedor. 3.2.
    Imputao por vontade do credor. 3.3. Imputao em virtude de lei. 4.
    Imputao do pagamento em contratos de cheque especial.
    1. Conceito
    Segundo esclarece laCerda de alMeIda, quando o pagamento  insu-
    ficiente para saldar todas as dvidas do mesmo devedor ao mesmo credor,
    surge a dificuldade de saber a qual ou a quais delas deve aplicar-se o paga-
    mento. Esta aplicao do pagamento  extino de uma ou mais dvidas 
    o que se chama em direito imputao do pagamento 1.
    A imputao do pagamento consiste, pois, na indicao ou determina-
    o da dvida a ser quitada, quando uma pessoa se encontra obrigada, por
    dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um s credor, e efetua pagamen-
    to no suficiente para saldar todas elas2. Na definio de Manoel IgnCIo
    CarValho de Mendona,  "a operao pela qual o devedor de muitas dvi-
    das de coisa fungvel da mesma espcie e qualidade e a um mesmo credor,
    ou o prprio credor em seu lugar, destina uma prestao  extino de uma
    ou mais de uma das dvidas, por ser ela insuficiente para saldar todas3.
   Com preciso e clareza, explica ClVIs BeVIlqua que "a pessoa obri-
   gada por muitas prestaes da mesma espcie tem a faculdade de declarar,
   ao tempo de cumpri-la, qual delas quer solver. Esta escolha, porm, s
   poder referir-se a dvidas lquidas e vencidas. Havendo capital e juros, o
   pagamento se imputar primeiro nos juros, e, s depois de esgotados estes,
   1 Francisco de Paula Lacerda de Almeida, Obrigaes, p. 308.
   2 Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, p. 59; Roberto de
Ruggiero, Instituies
   de direito civil, v. III, p. 85.
   3 Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 569.
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   recair sobre o principal. No fazendo o devedor a escolha, nos casos em
   que esta lhe  permitida, nem a tendo fixado o credor na quitao, observar-
   -se-o os critrios legais"4.
   Assim, por exemplo, se trs dvidas so, respectivamente, de cinquen-
   ta, cem e duzentos mil reais, e o devedor remete cinquenta reais ao credor,
   a imputao poder ser feita em qualquer delas, se este concordar com o
   recebimento parcelado da segunda ou da terceira. Caso contrrio, ser con-
   siderada integralmente quitada a primeira dvida. Nesta ltima hiptese no
   ter havido propriamente imputao, porque o devedor no poderia indicar
   nenhuma outra dvida sem o consentimento do credor. Dispe, com efeito,
   o art. 352 do Cdigo Civil:
   "A pessoa obrigada, por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a
   um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se
   todos forem lquidos e vencidos".
   2. Requisitos da imputao do pagamento
   A imputao do pagamento pressupe os seguintes requisitos (CC,
   arts. 352 e 353): a) pluralidade de dbitos; b) identidade de partes; c) igual
   natureza das dvidas; d) possibilidade de o pagamento resgatar mais de um
   dbito. Examinemos cada um deles.
   a) Pluralidade de dbitos -- Trata-se de requisito bsico, que integra
   o prprio conceito de imputao do pagamento. Esta seria incogitvel se
   houvesse apenas um dbito. CarValho de Mendona, depois de dizer que ,
   antes de tudo, essencial a multiplicidade da dvida, critica os que sustentam
   a possibilidade da imputao em um s dbito, afirmando que "os prin cpios
   da lgica repelem to singular doutrina, que redundaria, afinal de contas, em
   sancionar como regra o pagamento parcial"5. Somente se pode falar em im-
   putao, havendo uma nica dvida, quando ela se desdobra, destacando-se
   os juros, que so acessrios do dbito principal. Neste caso, segundo dispe
   o art. 354, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros vencidos6.
   b) Identidade de partes -- As diversas relaes obrigacionais devem
   vincular o mesmo devedor a um mesmo credor, uma vez que o art. 352 do
   4 Direito das obrigaes, p. 108.
   5 Doutrina, cit., t. I, p. 570.
   6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 292-
293.
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   Cdigo Civil cuida da hiptese de pessoa obrigada, por dois ou mais dbi-
   tos da mesma natureza, a um s credor. Pode haver, todavia, pluralidade de
   pessoas, no polo ativo ou passivo, como nos casos de solidariedade ativa ou
   passiva, sem que tal circunstncia afaste a existncia de duas partes, pois o
   devedor ou o credor sero sempre um s7.
   c) Igual natureza das dvidas -- O mencionado art. 352 do Cdigo
   Civil exige, para a imputao do pagamento, que os dbitos sejam da mes-
   ma natureza, ou seja, devem ter por objeto coisas fungveis de idntica
   espcie e qualidade. Se uma das dvidas for de dinheiro, e a outra consistir
   na entrega de algum bem, havendo o pagamento de certa quantia no have-
   r necessidade de imputao do pagamento. No poder o devedor preten-
   der imputar o valor pago no dbito referente ao bem a ser entregue.
   A fungibilidade dos dbitos  necessria, para que se torne indiferen-
   te ao credor receber uma prestao ou outra. No basta que ambas consistam
   em coisas fungveis (dinheiro, caf, milho etc.), fazendo-se mister que sejam
   homogneas, isto , fungveis entre si. Assim, s poder haver imputao
   do pagamento se ambas consistirem em dvida em dinheiro, por exemplo.
   Ela no poder se dar se uma das dvidas for de dinheiro e outra de entregar
   sacas de caf.
   As dvidas devem ser ainda lquidas e vencidas. Considera-se lquida,
   segundo os dizeres do art. 1.533 do Cdigo Civil de 1916, a obrigao
   certa, quanto  sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto.  a
   obrigao que se reputa devida e cujo montante j foi apurado.Vencida, por
   sua vez,  que se tornou exigvel pelo advento do termo prefixado.
   A exigncia de que o prazo para pagamento da dvida esteja vencido
   mostra-se suprflua e s se aplica aos raros casos em que foi estabelecido
   em benefcio do credor. Como em geral a estipulao  feita em favor do
   devedor (CC, art. 133), pode este, em princpio, renunci-lo e efetuar a
   imputao na dvida vincenda, se for da mesma natureza das demais e tiver
   os mesmos nus, quando, por exemplo, tiver alguma vantagem ou descon-
   to com a antecipao8.
   Melhor, sem dvida, a redao do art. 783, n. 2, do Cdigo Civil
   portugus: "O devedor, porm, no pode designar contra a vontade do cre-
   7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 293; Maria Helena
Diniz, Curso de
   direito civil brasileiro, v. 2, p. 264.
   8 lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral das obrigaes, p. 168.
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   dor uma dvida que ainda no esteja vencida, se o prazo tiver sido estabe-
   lecido em benefcio do credor".
   O art. 991, segunda parte, do Cdigo de 1916 dizia que, "sem consen-
   timento do credor, no se far imputao do pagamento na dvida ilquida,
   ou no vencida". Tal dispositivo no foi repetido, por suprfluo, pelo Cdi-
   go de 2002, segundo sIlVIo rodrIgues9, posto que, de resto, a lei permite
   que a imputao se faa no s no dbito vincendo, como no ilquido, quan-
   do com isso concordar o credor.
   d) Possibilidade de o pagamento resgatar mais de um dbito -- 
   necessrio, para que se possa falar em imputao do pagamento, que a
   importncia entregue ao credor seja suficiente para resgatar mais de um
   dbito, e no todos. Se este oferece numerrio capaz de quitar apenas a d-
   vida menor, no lhe  dado imput-la em outra, pois do contrrio estar-se-ia
   constrangendo o credor a receber pagamento parcial, a despeito da proibio
   constante do art. 314 do estatuto civil. E, neste caso, no h que se cogitar
   da questo da imputao do pagamento10.
   3. Espcies de imputao
   A regra bsica e fundamental em matria de imputao do pagamento
    que ao devedor cabe o direito de declarar, quando paga, qual seja o dbi-
   to que pretende satisfazer (CC, art. 352). Quando no o declara, este direi-
   to passa para o credor (art. 353). Mas o direito de escolha do devedor tem
   limites, relacionados  natureza da dvida, no podendo, ainda, sem o con-
   sentimento do credor, imputar o pagamento no capital, havendo juros ven-
   cidos (art. 354). Tambm o direito do credor tem limite na faculdade de
   oposio do devedor, o qual, porm, a perde quando tenha, ao receber a
   quitao, aceitado a imputao feita pelo primeiro, salvo provando haver
   ele cometido violncia ou dolo (art. 353)11.
   Se nenhuma das partes exerce, no momento adequado, a prerrogativa
   de indicar em qual dbito a oferta deve ser imputada, a prpria lei determi-
   na qual deles ser quitado (CC, art. 355).
   9 Direito civil, v. 2, p. 189.
   10 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 189-190.
    11 Roberto de Ruggiero, Instituies, cit., v. III, p. 85; Alberto Trabucchi,
Instituciones, cit., v. II, p. 59.
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    Por conseguinte, trs so as espcies de imputao de pagamento: a)
    por indicao do devedor; b) por vontade do credor; e c) em virtude de lei.
    3.1. Imputao por indicao do devedor
    A imputao por indicao ou vontade do devedor  assegurada a este
    no art. 352 j mencionado, pelo qual a pessoa obrigada tem o direito de
    escolher qual dbito deseja saldar. Esse direito sofre, no entanto, algumas
    limitaes:
    a) o devedor no pode imputar pagamento em dvida ainda no venci-
    da se o prazo se estabeleceu em benefcio do credor. Como a lei presume
    (presuno juris tantum) que, nos contratos,  ele estipulado em proveito
    do devedor (CC, art. 133), pode este, em princpio, como j foi dito, renun-
    ci-lo e imputar o pagamento em dvida vincenda;
    b) o devedor no pode, tambm, imputar o pagamento em dvida cujo
    montante seja superior ao valor ofertado, salvo acordo entre as partes, pois
    pagamento parcelado do dbito s  permitido quando convencionado (CC,
    art. 314);
    c) o devedor no pode, ainda, pretender que o pagamento seja impu-
    tado no capital, quando h juros vencidos, " salvo estipulao em contrrio,
    ou se o credor passar a quitao por conta do capital" (CC, art. 354, se-
    gunda parte). A razo dessa vedao est no fato de o credor ter o direito
    de receber, primeiramente, os juros, e depois o capital, pois este produz
    rendimento e aqueles no. Objetiva a norma jurdica, assim, evitar que o
    devedor, ao exercer o seu direito de imputao, prejudique o credor.
    No havendo nenhuma dessas limitaes e tendo a imputao observa-
    do todos os requisitos legais, no pode o credor recusar o pagamento ofere-
    cido, sob pena de se caracterizar a mora accipiendi, que autoriza o devedor
    a valer-se da ao de consignao em pagamento, para que o pagamento se
    impute na dvida indicada, se outra causa para a recusa no existir12.
    3.2. Imputao por vontade do credor
    A imputao por vontade ou indicao do credor ocorre quando o
    devedor no declara qual das dvidas quer pagar. O direito  exercido na
    prpria quitao. Com efeito, dispe o art. 353 do Cdigo Civil:
    12 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v.
IV, p. 119;
    Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 293; Maria Helena
Diniz, Cur-
so, cit., v. 2, p. 263.
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"No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e ven-
cidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no
ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provan-
do haver ele cometido violncia ou dolo".
Desse modo, se o devedor aceita a quitao na qual o credor declara
que recebeu o pagamento por conta de determinado dbito, dentre os vrios
existentes, sem formular nenhum objeo, e no havendo dolo ou violncia
deste, reputa-se vlida a imputao13.
3.3. Imputao em virtude de lei
D-se a imputao em virtude de lei ou por determinao legal se o
devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa quanto 
imputao. Prescreve, a propsito, o art. 355 do Cdigo Civil:
"Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for
omissa quanto  imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em
primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo
tempo, a imputao far-se- na mais onerosa".
Observa-se, assim, que o credor que no fez a imputao no momento
de fornecer a quitao no poder faz-lo posteriormente, verificando-se,
ento, a imputao legal. Os critrios desta so os seguintes:
a) havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos
juros vencidos (CC, art. 354);
b) entre dvidas vencidas e no vencidas, a imputao far-se- nas
primeiras;
c) se algumas forem lquidas e outras ilquidas, a preferncia recair
sobre as primeiras, segundo a ordem de seu vencimento (CC, art. 355);
d) se todas forem lquidas e vencidas ao mesmo tempo, considerar-se
paga a mais onerosa, conforme estatui o mesmo dispositivo legal.
Mais onerosa , por exemplo, a que rende juros, comparativamente
 que no os produz; a cujos juros so mais elevados, em relao  de
juros mdicos; a sobre a qual pesa algum gravame, como hipoteca ou
outro direito real, relativamente  que no contm tais nus; a que pode
ser cobrada pelo rito executivo, comparada  que enseja somente ao
ordinria; a garantida por clusula penal, em relao  que no prev
13 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 59.
    324
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    nenhuma sano; aquela em que o solvens  devedor principal e no mero
    coobrigado etc.14.
    No prev o Cdigo Civil nenhuma soluo para a hiptese de todas as
    dvidas serem lquidas, vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas. A
    jurisprudncia, ao tempo do Cdigo de 1916, no determinava, nestes casos,
    a imputao na mais antiga, como pretendiam alguns, mas aplicava, por
    analogia, e com apoio de parte da doutrina15, a regra do art. 433, IV, do
    Cdigo Comercial, pelo qual "sendo as dvidas da mesma data e de igual
    natureza, entende-se feito o pagamento por conta de todas em devida pro-
    poro".
    Ainda que tenha sido revogada pelo art. 2.045 do novo Cdigo Civil
    a Parte Primeira do Cdigo Comercial, na qual estava inserida o aludido art.
    433, o critrio de se fazer a imputao em proporo aos diferentes dbitos
    pode continuar sendo aplicado, mesmo em face da omisso deste ltimo
    diploma, pois  adotado em vrios cdigos modernos que tm a mesma
    gnese romana do nosso, como o francs (art. 1.256), o italiano (art. 1.193)
    e o portugus. Dispe, com efeito, o art. 784, n. 2, deste ltimo, que, "no
    sendo possvel aplicar as regras fixadas no nmero precedente, a prestao
    presumir-se- feita por conta de todas as dvidas, rateadamente, mesmo com
    prejuzo, neste caso, do disposto no artigo 763". O dispositivo por ltimo
    citado corresponde ao art. 314 do Cdigo Civil brasileiro que proclama no
    estar o credor obrigado a receber por partes, se assim no se ajustou.
    4. Imputao do pagamento em contratos de cheque especial
    Divergem os tribunais a respeito da aplicabilidade das regras concer-
    nentes  imputao do pagamento em contratos de cheque especial. Alguns
    acrdos a admitem, afirmando que no caracterizam capitalizao de juros
    na conta corrente. Para essa linha, existindo depsitos regulares e suficien-
    tes para amortizaes mensais dos juros vencidos e decorrentes do ms
    14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 29. ed., v. 4, p. 295; Maria
Helena Diniz,
    Curso, cit., v. 2, p. 266.
    15 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. II, p. 139;
lvaro Villaa Azevedo, Teoria, cit., p. 169. Silvio Rodrigues, todavia, critica a
ideia de se fazer a imputa-
    o de modo proporcional, como consta tambm do art. 1.256 do Cdigo
francs, "porque
    atravs dela se obriga o credor a receber parceladamente uma prestao que
se combinou
   pagar por inteiro" ( Direito civil, cit., v. 2, p. 193).
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   anterior, no h como dizer que se capitalizam, isto , agregam-se ao capi-
   tal para cobrana no ms seguinte, pois, pela regra legal da imputao de
   pagamento, havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos
   juros vencidos, e, depois, no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se
   o credor passar a quitao por conta do capital (CC, art. 354)16.
   A aplicao do art. 354 do Cdigo Civil aos contratos de cheque es-
   pecial, todavia, favorece acentuadamente as instituies bancrias credoras,
   em detrimento do devedor. Ademais, tal regra somente se ajusta s dvidas
   lquidas e certas. Esse o entendimento da segunda corrente, de maior con-
   sistncia jurdica. Nessa linha, decidiu a 14 Cmara de Direito Privado do
   Tribunal de Justia de So Paulo que "a disposio do art. 354 do Cdigo
   Civil no encontra espao para ser aplicada, porque entra diretamente na
   rota de coliso com o Cdigo de Defesa do Consumidor, na medida em que
   gera uma situao por demais prejudicial ao consumidor, que ficar, se
   assim decorrer, eternamente efetivando o pagamento dos juros, sem nunca
   conseguir quitar a dvida (o valor principal mutuado)"17.
   Por seu turno, ponderou a 20 Cmara de Direito Privado da mencio-
   nada Corte que no h como admitir a incidncia, nos contratos de cheque
   especial, do art. 354 do atual estatuto civil, que trata da imputao de paga-
   mento primeiramente aos juros. Referido dispositivo "s se aplica em face
   de dvida lquida, ou seja, certa quanto  existncia e determinada quanto
   ao objeto. Quando nem mesmo se sabe o valor do principal e/ou juros,
   impossvel fazer incidir o regramento acerta da imputao do pagamento,
   como  o caso do saldo devedor em conta corrente a ser apurado em instru-
   o contraditria"18.
   No se sustenta a tese de ocorrncia de imputao do pagamento, se-
   gundo decidiu a 17 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de
   So Paulo, "justamente por no se registrar a existncia de contas separadas
   para os juros e para o capital, isto porque, depois do vencimento, os primei-
   ros passavam a integrar o capital. Ademais, a imputao  inaplicvel aos
   contratos de abertura de crdito em conta corrente (TJSP, Ap. 7.204.493-2,
   16 TJSP, Ap. 0066758-67.2009.8.26.0576-SJRPreto, 11 Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Gilberto
   dos Santos, j. 3-3-2011.
   17 TJSP, Ap. 0058362-83.2009.8.26.0000-Franca, 14 Cm. Dir. Priv., rel.
Des. Pedro Ale-
   xandrino Ablas.
   18 TJSP, Ap. 991.06.048752-7-Araatuba, j. 14-3-2011.
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   14 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Melo Colombi; Ap. 7.035.532-5,
   15 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Araldo Telles; Ap. 7.170.545-4,
   21 Cmara de Direito Privado, rel. Des. Antnio Marson"19.
   19 TJSP, Ap. 991.06.050477-4-Araatuba, rel. Des. Paulo Pastore Filho, j. 24-
11-3010. No
   mesmo sentido: Ap. 991.06.049800-1-Araatuba, rel. Des. Jovino de Sy los, j.
28-9-2010;
   Ap. 7.193.417-3-Nhandeara, rel. Des. Melo Colombi, j. 12-12-2007; Ap.
990.09.359841-8-Gua-
   rarapes, 37 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Eduardo Siqueira, j. 16-9-2010.
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   Captulo V
   DA DAO EM PAGAMENTO
   Sumrio: 1. Conceito. 2. Elementos constitutivos. 3. Natureza
   jurdica. 4. Disposies legais.
   1. Conceito
   A dao em pagamento  um acordo de vontades entre credor e deve-
   dor, por meio do qual o primeiro concorda em receber do segundo, para
   exoner-lo da dvida, prestao diversa da que lhe  devida.
   Em regra, o credor no  obrigado a receber outra coisa, ainda que
   mais valiosa (CC, art. 313). J no direito romano se dizia: aliud pro alio,
   invito creditore, solvi non potest (uma coisa por outra, contra a vontade do
   credor, no pode ser solvida). No entanto, se aceitar a oferta de uma coisa
   por outra, caracterizada estar a dao em pagamento. Tal no ocorrer se
   as prestaes forem da mesma espcie.
   Preceitua o art. 356 do Cdigo Civil:
   "O credor pode consentir em receber prestao diversa da que lhe 
   devida".
   A dao em pagamento no se restringe, como no Cdigo de 1916, 
   substituio de dinheiro por coisa. Ela se configura quando, por ocasio do
   cumprimento da obrigao, d-se a substituio de seu objeto original1.
   Segundo preleciona alBerto traBuCChI, com a dao em pagamento
   a obrigao se extingue mediante a execuo efetiva de uma prestao dis-
   tinta da devida. Neste aspecto se distingue precisamente a dao em paga-
   mento da novao, pela qual a obrigao originria se extingue no pela
   satisfao do credor, mas porque este assume um novo crdito ao mudar a
   obrigao2.
   1 Slvio Venosa, Direito civil, v. II, p. 286.
   2 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 52.
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   Essa substituio conhece vrias modalidades. Pode haver datio in
   solutum (dao em pagamento) mediante acordo, com substituio de di-
   nheiro por bem mvel ou imvel ( rem pro pecunia), de coisa por outra ( rem
   pro re ), de uma coisa pela prestao de um fato ( rem pro facto), de dinhei-
   ro por ttulo de crdito, de coisa por obrigao de fazer etc.
   O art. 995 do Cdigo de 1916 no admitia o recebimento, pelo credor,
   de dinheiro, em substituio da prestao que lhe era devida. O novo diplo-
   ma, todavia, eliminou a referida restrio, alargando com isso o mbito de
   incidncia do instituto, visto incluir tambm obrigaes pecunirias3. A
   obrigao se extingue mediante a execuo efetiva de uma prestao, de
   qualquer natureza, distinta da devida (CC, art. 356).
   Se a dvida  em dinheiro, obviamente no constituir uma datio in
   solutum o depsito de numerrio em conta-corrente bancria, indicada ou
   aceita pelo credor, porm pagamento normal. A concluso  a mesma quan-
   do o devedor expede uma ordem de pagamento ou entrega um cheque ao
   credor. Todavia, o depsito, a ordem de pagamento e a entrega de um
cheque
   podem configurar dao em pagamento, se a prestao devida era diversa
   (entregar um veculo ou um animal, p. ex.) e o credor concorda com as
   referidas formas de cumprimento, em substituio  convencionada.
   A dao em pagamento pressupe que o devedor tenha o jus disponen-
   di da coisa, pois se no puder efetuar a transferncia da sua propriedade
   inocorrer o efeito liberatrio. O accipiens, por sua vez, deve ter aptido
   para dar o necessrio consentimento. Se qualquer das partes estiver repre-
   sentada por procurador, este deve ter poderes especiais, seja para reconhecer
   o dbito e alienar, seja para anuir em receber aliud pro alio. Sendo um
   acordo extintivo, tem de avenar-se depois de contrada a obrigao ou aps
   o seu vencimento4.
   2. Elementos constitutivos
   Do conceito de dao em pagamento como acordo liberatrio, em que
   predomina a ideia da extino da obrigao, decorrem os seus elementos
   3 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 331.
   4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. II, p. 140; Serpa
Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 246-247, n. 200; Manoel Igncio Carvalho
de Mendona, Doutrina
   e prtica das obrigaes, t. I, p. 580, n. 333.
   Tem a jurisprudncia proclamado: "Dao em pagamento.
Inadmissibilidade. Modalidade
   de pagamento no contemplada pelo art. 156 do CTN que  taxativo e, ainda,
excludente,
   quando combinado com o seu art. 141" ( RT, 791/439 e 776/402).
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   constitutivos: a) a existncia de uma dvida; b) a concordncia do credor,
   verbal ou escrita, tcita ou expressa; c) a diversidade da prestao oferecida,
   em relao  dvida originria5.
   A existncia de uma dvida  pressuposto bsico, pois no h como
   solver dvida inexistente. A entrega de um bem a outrem, sem a preexistn-
   cia de uma obrigao e o animus de extingui-la, configura uma liberalidade
   ( animus donandi). O acordo de vontades tambm  essencial e constitui o
   elemento intrnseco da dao em pagamento. O elemento extrnseco con-
   siste na diversidade da prestao oferecida em relao  devida6.
   Admite-se que o credor d ao devedor quitao parcial, ao receber
   coisa menos valiosa do que a devida, explicitando o dbito remanescente,
   como pode tambm, no tendo dinheiro suficiente, dar parte em dinheiro e
   parte em espcie. No se exige coincidncia entre o valor da coisa recebida
   e o quantum da dvida, nem que as partes indiquem um valor. Pode, assim,
   o credor receber objeto de valor superior ou inferior ao montante da dvida,
   em substituio da prestao devida, fornecendo a quitao por um ou por
   outro. O que  da essncia da dao pro solutio  a entrega de coisa que no
   seja a res debita, em pagamento da dvida7.
   3. Natureza jurdica
   Denota-se, pela redao do art. 356 do Cdigo Civil, que a dao em
   pagamento  considerada uma forma de pagamento indireto. Entre ns,
   diferentemente do que ocorre no direito francs, no constitui novao
   objetiva, nem se situa entre os contratos.
   A dao em pagamento  essencialmente contrato liberatrio, diferen-
   temente dos demais contratos, cujo efeito  gerar uma obrigao. Tem a
   mesma ndole jurdica do pagamento, com a diferena de que este consiste
   na prestao do que  devido, enquanto aquela consiste no solvere aliud pro
   alio, no prestar coisa diversa da devida8.
   5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 29. ed., v. 4, p. 297;
Caio Mrio da
   Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 141.
    6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 141; Manoel Igncio
Carvalho de
    Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 580.
    7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 141; Slvio Venosa,
Direito civil, cit., v. II, p. 287.
    8 Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 247.
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    O carter negocial bilateral da dao em pagamento ressalta de forma
    hialina do enunciado feito no art. 356 do Cdigo Civil, sabendo-se que o
    credor no  obrigado a receber prestao diversa da que lhe  devida, ain-
    da que mais valiosa (art. 313). Trata-se, efetivamente, de negcio jurdico
    bilateral de alienao, pois o devedor d o objeto da prestao para satisfa-
    zer a pretenso do credor, havendo um plus, que  solver a dvida. Constitui,
    assim, negcio oneroso e, em regra, real, pois se aperfeioa com a entrega
    de um determinado bem em pagamento da dvida, com a finalidade de ex-
    tingui-la por adimplemento, salvo quando a prestao substitutiva for de
    fazer ou no fazer9.
    A datio in solutum no se confunde com a datio pro solvendo (dao
    em funo de cumprimento), disciplinada no art. 840 do Cdigo Civil
    portugus e que consiste na realizao de uma prestao diferente da devi-
    da, com a finalidade de facilitar ao credor a satisfao do seu crdito, ainda
    que parcialmente. Pode consistir na entrega de uma coisa, na cesso de um
    crdito ou outro direito, na assuno de uma nova dvida ou na prestao
    de servios (p. ex., na apresentao de um show, pelo devedor, cantor ou
    msico, na casa de espetculos do credor, a fim de que este obtenha, por
    intermdio da referida prestao, mais facilmente, meios para a satisfao
    do seu crdito). Embora no prevista no estatuto civil, nada impede possa
    ser convencionada mediante o exerccio da autonomia privada. A datio pro
    solvendo no acarreta a extino imediata da obrigao, mas apenas facili-
    ta a satisfao do crdito10.
    4. Disposies legais
    Dispe o art. 357 do Cdigo Civil:
    "Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre
    as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda".
    Quando a prestao consiste na entrega de dinheiro e  substituda pela
    entrega de um objeto, o credor no o recebe por preo certo e determinado,
    9 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, v. 25,  3000 e 3001, p. 4 e
6; Renan
    Lotufo, Cdigo Civil, cit., v. 2, p. 331; Judith Martins-Costa, Comentrios ao
novo Cdigo
    Civil, v. V, t. I, p. 485; Slvio Venosa, Direito, cit., p. 287.
    10 Mrio Jlio Almeida Costa, Direito das obrigaes, n. 98.2, p. 1021; Judith
Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 489; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v.
    II, p. 142.
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    mas apenas como satisfao de seu crdito ( aliud pro alio). Todavia, se se
    prefixa o preo da coisa, cuja propriedade e posse se transmitem ao credor,
    o negcio se rege pelos princpios da compra e venda, especialmente os
    relativos  eventual nulidade ou anulabilidade e os atinentes aos vcios re-
    dibitrios e  interpretao.
    Nessa hiptese a dao no se converte em compra em venda, mas
    apenas regula-se pelas normas que a disciplinam, pois se distinguem por
    diversas razes, como observa JudIth MartIns-Costa: "a) na compra e
    venda no cabe, em linha de princpio, a repetio do indbito, cabvel na
    dao em pagamento quando ausente a causa debendi; b) o prprio objeti-
    vo, ou finalidade da dao em soluto,  a soluo da dvida, o desate da
    relao; e, por fim, c) a dao exige, como pressuposto, a entrega, consti-
    tuindo negcio jurdico real"11.
    Segundo pontes de MIranda, o que se tem de precisar, na interpretao
    do dispositivo em questo, so os casos de dao em pagamento em que
    no incidem as regras jurdicas sobre a compra e venda12. Obviamente,
    interpretando-se a contrario sensu o art. 357 do Cdigo Civil retrotranscri-
    to, conclui-se que, se no foi determinado o preo da coisa que substitui a
    prestao devida, no tero aplicao as normas concernentes  compra e
    venda. Quando a dao  rem pro re , assemelha-se  troca. Tal observao,
    porm, no tem consequncias prticas, pois aplicam-se tambm a esta as
    disposies referentes  compra e venda (CC, art. 533).
    A aplicao dos princpios da compra e venda conduz  ilao que deve
    ser proclamada a nulidade da dao em pagamento de todos os bens do de-
    vedor sem reserva de parte, ou renda suficiente para a sua subsistncia (CC,
    art. 548), bem como da realizada no perodo suspeito da falncia, ainda que
    em favor de credor privilegiado; e a sua anulabilidade quando feita por as-
    cendente a descendente sem o consentimento dos outros descendentes e do
    cnjuge do alienante (art. 496), ou em fraude contra credores (arts. 158 e s.).
    Prescreve o art. 358 do Cdigo Civil:
    "Se for ttulo de crdito a coisa dada em pagamento, a transferncia
    importar em cesso.
   Se tal hiptese ocorrer, dever o fato ser notificado ao cedido, nos
   termos do art. 290 do mesmo diploma, para os fins de direito, ficando o
   11 Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 494.
   12 Tratado, cit., v. 25,  3.001, p. 8.
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   solvens responsvel pela existncia do crdito transmitido (CC, art. 295). A
   dao em pagamento, neste caso, sob a forma de entrega de ttulo de crdi-
   to, destina-se  extino imediata da obrigao, correndo o risco da cobran-
   a por conta do credor.
   Se, no entanto, a entrega dos ttulos for aceita pelo credor no para a
   extino imediata da dvida, mas para facilitar a cobrana do seu crdito, a
   dvida se extinguir  medida que os pagamentos dos ttulos forem sendo
   feitos, configurando-se ento a datio pro solvendo, disciplinada no art. 840
   do Cdigo Civil portugus e mencionada no item anterior13.
   Preceitua, por fim, o art. 359 do Cdigo Civil:
   "Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabele-
   cer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressal-
   vados os direitos de terceiros".
   Como ocorre, na dao em pagamento, uma verdadeira compra e
   venda, como foi dito, sendo-lhe aplicveis as mesmas regras desta, respon-
   de o alienante pela evico. Funda-se esta no mesmo princpio de garantia,
   aplicvel aos contratos onerosos, em que se assenta a teoria dos vcios re-
   dibitrios, estendendo-se porm aos defeitos do direito transmitido. Cons-
   titui a evico a perda da coisa em virtude de sentena judicial, que a atribui
   a outrem por causa jurdica preexistente ao contrato (CC, arts. 447 e s.).
   Se quem entregou bem diverso em pagamento no for o verdadeiro dono,
   o que o aceitou tornar-se- evicto. A quitao dada ficar sem efeito e perde-
   r este o bem para o legtimo dono, restabelecendo-se a relao jurdica ori-
   ginria, inclusive a clusula penal, como se no tivesse havido quitao, ou
   seja, o dbito continuar a existir, na forma inicialmente conven cionada. As
   garantias reais ou fidejussrias, como acessrias, seguem o destino da obri-
   gao principal e, portanto, permanecem. A fiana, todavia, no se restabe-
   lece, como expressamente dispe o art. 838, III, do Cdigo Civil.
   Na evico comum, a coisa retorna ao patrimnio do verdadeiro dono,
   respondendo o alienante ao adquirente, que se tornou evicto, pelas perdas
   e danos, nos termos do art. 450 do Cdigo Civil. Na dao em pagamento,
   diversamente, o efeito previsto no art. 359 do mesmo diploma, no interesse
   13 Dispe o art. 840 do Cdigo Civil portugus: "Se o devedor efectuar uma
prestao di-
   ferente da devida, para que o credor obtenha mais facilmente, pela
realizao do valor dela,
   a satisfao do seu crdito, este s se extingue quando for satisfeito, e na
medida respectiva".
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   do credor,  o restabelecimento da obrigao primitiva, " ficando sem efeito
   a quitao dada".
   O novo diploma insere, como inovao, no final do retrotranscrito art.
   359, ressalva aos " direitos de terceiros", afetados pelo restabelecimento da
   dvida, como manifestao do princpio da confiana, expresso da diretriz
   da eticidade que marca o novo Cdigo14. Protegem-se os terceiros de boa-
   -f, "adquirentes, por exemplo, de imvel que j se liberara da hipoteca pela
   dao em pagamento da dvida. Se a evico ocorre quando j estava libe-
   rado o imvel no registro de imveis, no podem ser prejudicados os ter-
   ceiros de boa-f"15.
   14 Judith Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 500.
   15 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. II, p. 289.
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   Captulo VI
   DA NOVAO
   Sumrio: 1. Conceito. 2. Requisitos da novao. 3. Espcies de
   novao. 4. Efeitos da novao.
   1. Conceito
   A novao, a compensao, a confuso e a remisso das dvidas, ins-
   titutos que sero estudados a seguir nessa ordem, produzem o mesmo efei-
   to do pagamento, sendo por isso denominados sucedneos do pagamento.
   A transao, que integrava esse rol no Cdigo de 1916, foi deslocada, no
   novo diploma, para o ttulo concernente aos contratos em geral (Captulo
   XIX, arts. 840 a 850).
   Novao  a criao de obrigao nova, para extinguir uma anterior.
    a substituio de uma dvida por outra, extinguindo-se a primeira. Ocor-
   re, por exemplo, quando o pai, para ajudar o filho, procura o credor deste e
   lhe prope substituir o devedor, emitindo novo ttulo de crdito. Se o credor
   concordar, emitido o novo ttulo e inutilizado o assinado pelo filho, ficar
   extinta a primitiva dvida, substituda pela do pai.
   No se trata propriamente de uma transformao ou converso de uma
   dvida em outra, mas de um fenmeno mais amplo, abrangendo a criao
    de nova obrigao, para extinguir uma anterior. A novao tem, pois, duplo
    contedo: um extintivo, referente  obrigao antiga; outro gerador, relati-
    vo  obrigao nova. O ltimo aspecto  o mais relevante, pois a novao
    no extingue uma obrigao preexistente para criar outra nova, mas cria
    apenas uma nova relao obrigacional, para extinguir a anterior. Sua inten-
    o  criar para extinguir1.
    1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed. v. 4, p. 291;
Maria Helena
    Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 2, p. 280-281; Serpa Lopes, Curso de
direito civil, v. II, p. 254.
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    A novao no produz, como o pagamento, a satisfao imediata do
    crdito, sendo, pois, modo extintivo no satisfatrio. O credor no recebe
    a prestao devida, mas apenas adquire outro direito de crdito ou passa a
    exerc-lo contra outra pessoa. Tem, ainda, a novao natureza contratual,
    operando-se em consequncia de ato de vontade dos interessados, jamais
    por fora de lei.
    Segundo laCerda de alMeIda, a novao acarreta a extino da dvida
    antiga, no a transformando, mas aniquilando-a. A "nova dvida , portanto,
    criao nova, pode ter objeto diferente, clusulas e seguranas diversas, e
    s se prende  antiga por t-la como causa da obrigao. A nova obrigao
    pode ter objeto idntico ao da primeira, sem que contudo deixe de constituir
    criao nova. Aqui  que importa indagar o animus novandi, a inteno das
    partes, o que afinal se reduz a uma questo de fato"2.
    Tambm roBerto de ruggIero enfatiza esse aspecto, dizendo que a
    novao no  "uma simples transformao de um direito de crdito pela
    mudana de um dos seus elementos constitutivos ou acessrios, mas a
    constituio de um novo direito de crdito sobre a base e com a substncia
    de uma precedente relao obrigatria, que fica extinta, ou mais precisa-
    mente a extino de uma obrigao mediante a constituio de uma obri-
    gao nova, que toma o lugar da precedente"3.
    A novao desempenhou papel de grande relevo no direito romano
    pelo fato de esse direito no admitir a alterao da obrigao, depois de
    contrada. Quando o progresso imps a necessidade de se transferirem os
    crditos ou os dbitos, o meio encontrado foi extinguir a relao jurdica
    anterior e constituir-se uma nova -- o que se tornou possvel pela novao.
    Todavia, era a mesma dvida que, extinguindo-se, se reconstitua sobre os
    alicerces da anterior, por meio de estipulao entre partes diferentes. Era o
    mesmo dbito que, em outra obrigao, se transferia a um novo credor ou
   a um novo devedor4.
   Somente no direito moderno a novao passou a ter a acepo ampla
   de meio liberatrio, mediante a criao de uma obrigao nova, para extin-
   guir uma anterior. A transmisso das posies obrigacionais se faz hoje pela
   cesso de crdito e pela cesso de dbito. Da a razo pela qual alguns C-
   2 Obrigaes, p. 338, nota 4.
   3 Instituies de direito civil, v. III, p. 160.
   4 Washington de Barros Monteiro, Curso, 32. ed., cit., v. 4, p. 290; Silvio
Rodrigues, Direi-to civil, v. 2, p. 203.
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   digos, como o alemo e o suo, pouca ateno lhe dedicaram. No Cdigo
   Civil brasileiro de 2002, porm, manteve o instituto a mesma feio que lhe
   foi dada no diploma anterior, quando aparecia frequentemente nos ement-
   rios de jurisprudncia5.
   2. Requisitos da novao
   So requisitos ou pressupostos caracterizadores da novao: a existn-
   cia de obrigao anterior ( obligatio novanda) , a constituio de nova obri-
   gao ( aliquid novi) e o animus novandi (inteno de novar, que pressupe
   um acordo de vontades).
   O primeiro requisito consiste na existncia de obrigao jurdica
   anterior, visto que a novao visa exatamente  sua substituio.  neces-
   srio que exista e seja vlida a obrigao a ser novada. Dispe, com efeito,
   o art. 367 do Cdigo Civil:
   "Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto
   de novao obrigaes nulas ou extintas".
   No se pode novar o que no existe, ou j existiu mas encontra-se extin-
   to, nem extinguir o que no produz efeitos jurdicos. JudIth MartIns-Costa
   critica a impropriedade terminolgica da expresso "obrigaes nulas",
   dizendo que "obrigao  efeito, tal como a `dvida', de negcio jurdico
   vlido. Se a dvida  efeito, no se irradiam quaisquer efeitos de negcio
   jurdico nulo sequer a obrigao e dvida: ex nihilo, nihil, no se podendo
   novar o que no existe, ou que no est no mundo jurdico, porque dele foi
   afastado em razo da inexistncia de certos elementos essenciais ao seu
   processo formativo"6.
   A obrigao simplesmente anulvel, entretanto, pode ser confirmada
   pela novao, pois tem existncia, enquanto no rescindida judicialmente.
   Podendo ser confirmada, interpreta-se sua substituio como renncia do
   interessado ao direito de pleitear a anulao. O vcio que torna anulvel um
   5 "Contrato de abertura de crdito em conta-corrente. Acrscimo de novos
encargos finan-
    ceiros, extinguindo dvida anterior. Novao objetiva operada.
Impossibilidade de discusso
    do dbito originrio" ( RT, 664/146). "Constitui causa de exonerao da fiana
a transfern-
    cia indevida do imvel pelo locatrio a seu genitor, porque tal fato induz
autntica novao
    a afastar a garantia prestada pelo fiador" ( RT, 679/133).
    6 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, t. I, p. 556.
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    negcio jurdico no ofende a ordem pblica, visando exclusivamente pro-
    teger o relativamente incapaz, ou quem foi vtima de um vcio do consen-
    timento ou da fraude contra credores (CC, art. 171). Por essa razo a lei
    permite que o defeito seja sanado pela confirmao.
     grande a dissenso a respeito da possibilidade de serem ou no no-
    vadas as obrigaes naturais. Segundo considervel parte da doutrina, no
    comportam elas novao, porque o seu pagamento no pode ser exigido
    compulsoriamente. No se pode revitalizar ou validar relao obrigacional
    juridicamente inexigvel.
    A matria, entretanto,  controvertida, havendo entendimentos contr-
    rios a este. Outra corrente, com efeito, sustenta que a falta de exigibilidade
    da obrigao natural no  obstculo para a novao, pois a obrigao na-
    tural ganha substrato jurdico no momento de seu cumprimento. Os contra-
    tos esto no mbito da autonomia da vontade. Se as partes concordam em
    novar uma dvida natural por outra civil, no h por que obstar seu desejo:
    pacta sunt servanda. O que justifica a novao no  a exigibilidade do
    crdito, seno a possibilidade de seu cumprimento, e essa possibilidade
    existe na obrigao natural.
    Como j dissemos no Captulo VII ("Outras modalidades de obriga-
    es") -- "Das obrigaes civis e naturais"), item 2.4, ao qual nos reporta-
    mos, sendo a obrigao natural vlida como qualquer obrigao civil, bem
    como vlido o seu pagamento, com carter satisfativo, embora no exigvel
    (imperfeita), no h, efetivamente, empeo justificvel a que seja substitu-
    da por outra obrigatria, mediante livre acordo celebrado entre credor e
    devedor, visto que, efetivamente, no  a exigibilidade, mas a possibilidade
    de cumprimento do crdito que justifica a novao.
    A obrigao sujeita a termo ou a condio existe (CC, arts. 125 e 131)
    e, portanto,  passvel de novao. A nova dvida, contrada para substituir
    a primeira, que deixa de existir, poder ser pura e simples ou igualmente
   condicional. No ltimo caso, a validade da novao depender do imple-
   mento da condio estabelecida, resolutiva ou suspensiva7.
   Malgrado a opinio divergente de ClVIs BeVIlqua, os autores em
   geral no veem obstculos na novao da dvida prescrita, que  dotada de
   pretenso e pode ser renunciada, devendo-se entrever, na novao de uma
   dvida prescrita, segundo sorIano neto, citado por serpa lopes, uma re-
   7 Washington de Barros Monteiro, Curso, 32. ed., cit., v. 4, p. 293-294; Judith
Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 513.
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   nncia tcita  prescrio consumada8. Na mesma linha, JudIth MartIns-
   -Costa, bem escorada em pontes de MIranda, obtempera que "a lgica est
   a indicar que a dvida prescrita, por existente, pode ser objeto de novao.
   Quem nova dvida prescrita, extingue-a, havendo novabilidade sempre que
   h interesse do devedor em se liberar (ainda que por razes morais), embo-
   ra no estivesse sujeito a exerccio de pretenso ou de ao"9.
   O segundo requisito  a constituio de nova dvida ( aliquid novi),
   para extinguir e substituir a anterior. A inovao pode recair sobre o objeto
   e sobre os sujeitos, ativo e passivo, da obrigao, gerando, em cada caso,
   uma espcie diversa de novao. Esta s se configura se houver diversida-
   de substancial entre a dvida anterior e a nova. No h novao quando se
   verifiquem alteraes secundrias na dvida, como excluso de uma garan-
   tia, alongamento ou encurtamento do prazo, estipulao de juros etc.
   Frisa, a propsito, renan lotuFo: "Fica claro, portanto, e desde logo,
   que a moratria no se considera novao, na medida em que a obrigao
   continua sendo a mesma, s se alterando o termo do vencimento. No se
   extingue a obrigao original para criar outra. A mesma obrigao continua
   existindo, somente no se considerando o termo prefixado como o da exi-
   gibilidade. Por isso mesmo no se tem alterao, exceto previso expressa
   de lei, ou das partes, como ocorre com o art. 838, I, quanto ao fiador que
   desconhece a concesso de moratria para o devedor"10.
   O terceiro requisito diz respeito ao animus novandi.  imprescindvel
   que o credor tenha a inteno de novar, pois importa renncia ao crdito e
   aos direitos acessrios que o acompanham. Quando no manifestada ex-
   8 Curso, cit., v. II, p. 260, n. 211.
   9 Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 515.
   10 Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 345.
   Nessa linha a jurisprudncia: "Novao. Descaracterizao. Prorrogaes do
prazo para
   pagamento de emprstimos com a confeco de novos ttulos, amortizados os
valores pagos.
    Possibilidade da discusso da legalidade dos ttulos substitudos a todo tempo"
( RT, 762/363).
    "Novao. Contrato de mtuo. Repactuao de dvida. Circunstncia que no
pode ser
    considerada como meio indireto de extino da obrigao, mormente se no
houve modifi-
    cao da natureza da prestao ou da causa debendi" ( RT, 796/272).
"Novao. Inocorrncia.
    Simples amortizao do quantum debeatur que no constitui fato hbil 
caracterizao do
    animus novandi" ( RT, 792/349). "Novao. Ocorrncia. Instrumento
particular de confisso de dvida proveniente do saldo de composies das
operaes e dbitos de conta-corrente.
    Nova obrigao com um valor certo, outro condicionamento e prazo.
Extino das obrigaes
    anteriores, impossibilitando discusses a respeito" ( RT, 803/337).
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    pressamente, deve resultar de modo claro e inequvoco das circunstncias
    que envolvem a estipulao. Na dvida, entende-se que no houve novao,
    pois esta no se presume 11.
    Dispe, com efeito, o art. 361 do Cdigo Civil;
    "No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a
    segunda obrigao confirma simplesmente a primeira".
    Nesse caso coexistem as duas dvidas, que, entretanto, no se excluem12.
    No ocorre novao, por exemplo, quando o credor simplesmente concede
    facilidades ao devedor, como a dilatao do prazo, o parcelamento do pa-
    gamento ou ainda a modificao da taxa de juros, pois a dvida continua a
    mesma, apenas modificada em aspectos secundrios.
    O animus novandi pressupe um acordo de vontades, que  elemento
    integrante da estrutura da novao. Nos contratos de adeso, maior deve ser
    a inequivocidade do animus novandi, "a ser apreciado conforme o conjun-
    to de circunstncias e a concreta possibilidade de percepo das partes,
    mormente as que se apresentam como hipossuficiente"13.
    Admite-se que a forma utilizada para novar seja tcita, que se deduz
    da conduta do agente e no se identifica com a declarao presumida nem
    com o silncio, desde que a declarao novativa seja inequvoca, isto ,
    certa, manifesta, que no enseja dvida. Segundo serpa lopes, o animus
    novandi tcito deve ser certo, pois que, se pairar qualquer dvida, mesmo
    levssima,  de se excluir a novao. No tocante  novao objetiva, aduz,
    o critrio para reconhec-la  o da incompatibilidade entre a nova obrigao
    e a precedente, cercada de tais circunstncias que permitam se induzir cla-
    ramente a inteno de novar. Assim, no indica um animus novandi a inter-
    veno de um novo devedor, sem a liberao do existente, atento a que,
    nesse caso, h apenas um aumento de garantia14.
    11 "Novao. Presuno. Inadmissibilidade. Necessidade da comprovao
do nimo de novar"
    ( RT, 759/327).
    12 "Acordo de emprstimo de dinheiro com o banco para cobrir saldo
devedor da prpria
    conta-corrente. Contrato que no evidencia um novo financiamento ou
novao, mas apenas
    a confirmao das clusulas de abertura de crdito em conta-corrente" ( RT,
801/359). "No-
    vao. Inocorrncia. Credor que nega expressamente, em contrato, o animus
novandi. Hi-
    ptese que s confirma a dvida originria" ( RT, 793/287). "Novao.
Inocorrncia. Locao.
    Pagamento de locativos devidos atravs de cheque de terceiro, devolvido por
falta de fundos"
    ( RT, 787/296).
    13 Judith Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 538.
    14 Curso, cit., v. II, p. 264.
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    Na mesma linha preleciona CarValho de Mendona: "A novao tci-
    ta, portanto, d-se todas as vezes que, sem declarar por termos precisos que
    a efetua, o devedor  exonerado da primeira obrigao e assume outra diver-
    sa, na substncia ou na forma, da primeira, de modo a no ser uma simples
    modificao dela.  preciso, em suma, que a primeira e a segunda sejam
    incompatveis. Assim, no induz novao por no ser incompatvel uma com
    outra: a mudana do documento da obrigao de particular para pblico, ou
    vice-versa; a diminuio do prazo, o acrscimo das garantias, a mudana do
    lugar do pagamento, a clusula nova de juros estipulados para uma dvida
    que os no vencia, a transferncia da natureza individual para a solidria, a
    aposio de uma clusula penal, etc. Ao contrrio, se se converte uma alter-
    nativa em simples, ou vice-versa, se se ope ou se retira uma condio; se
    se altera, enfim, o modus da obrigao, a novao  inquestionvel"15.
    3. Espcies de novao
  H trs espcies de novao: a objetiva, a subjetiva e a mista. Na pri-
  meira, altera-se o objeto da prestao; na segunda, ocorre a substituio dos
  sujeitos da relao jurdica, no polo passivo ou ativo, com quitao do ttulo
  anterior; na mista, ocorrem, simultaneamente, na nova obrigao, mudana
  do objeto e substituio das partes.
  D-se a novao objetiva ou real " quando o devedor contrai com o
  credor nova dvida para extinguir e substituir a anterior" (CC, art. 360, I).
  Ocorre, por exemplo, quando o devedor, no estando em condies de sal-
  dar dvida em dinheiro, prope ao credor, que aceita, a substituio da
  obrigao por prestao de servios. Para que se configure, todavia, faz-se
  mister o animus novandi, sob pena de caracterizar-se uma dao em paga-
  mento, na qual o solvens no mais seria devedor. Na novao, continua a
  s-lo. Produz, assim, a novao a mudana de um objeto da prestao em
  outro, quando no seja imediatamente transferido como na dao16.
  Pode haver novao objetiva mesmo que a segunda obrigao consis-
  ta tambm no pagamento em dinheiro, desde que haja alterao substancial
  em relao  primeira.  muito comum a obteno, pelo devedor, de nova-
  15 Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 595-596.
  16 Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 596; Judith Martins-Costa,
Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 521.
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  o da dvida contrada junto ao banco, mediante pagamento parcial e re-
  novao do saldo por novo prazo, com a emisso de outra nota promissria,
  nela se incluindo os juros do novo perodo, despesas bancrias, correo
  monetria etc., e com a quitao do ttulo primitivo.
  A novao objetiva pode decorrer de mudana no objeto principal da
  obrigao (converso de dvida em dinheiro em renda vitalcia ou em pres-
  tao de servios, p. ex.), em sua natureza (uma obrigao de dar subs tituda
  por outra de fazer, ou vice-versa) ou na causa jurdica (quando algum, p.
  ex., deve a ttulo de adquirente e passa a dever a ttulo de muturio, ou
  passa de muturio a depositrio do numerrio emprestado)17.
  A novao  subjetiva ou pessoal quando promove a substituio dos
  sujeitos da relao jurdica. Pode ocorrer por substituio do devedor (" quan-
  do novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor", segun-
  do dispe o art. 360, II, do CC) ou por substituio do credor (" quando, em
  virtude de obrigao nova, outro credor  substitudo ao antigo, ficando o
  devedor quite com este ", nos termos do art. 360, III, do mesmo diploma).
  A novao subjetiva por substituio do devedor (novao passiva)
  " pode ser efetuada independentemente de consentimento deste " (CC, art.
     362), e, neste caso, denomina-se expromisso. Pode ser efetuada, ainda, por
     ordem ou com o consentimento do devedor, havendo neste caso um novo
     contrato de que todos os interessados participam, dando seu consentimento.
     Ocorre, nesta hiptese, o fenmeno da delegao, no mencionado pelo
     Cdigo, por desnecessrio, j que este autoriza a substituio at mesmo
     sem o consentimento do devedor. Assim, o pai pode substituir o filho, na
     dvida por este contrada, com ou sem o consentimento deste. S haver
     novao se houver extino da primitiva obrigao. Neste caso, a delegao
     ser perfeita. Se, todavia, o credor aceitar o novo devedor, sem renunciar
     ou abrir mo de seus direitos contra o primitivo devedor, no haver nova-
     o e a hiptese ser de delegao imperfeita.
     Confirmando essa assertiva, preleciona ruI geraldo CaMargo VIana:
     "No que se refere  novao passiva ela se realiza por dois modos: a expro-
     misso, na qual o novo devedor contrai a nova dvida sem ou at contra o
     consenso do anterior ( ignorante ou invito debitore ); a delegao, operada
     com o consentimento do devedor, isto , por ordem do devedor da obrigao
     anterior"18.
     17 Washington de Barros Monteiro, Curso, 32. ed., cit., v. 4, p. 292.
     18 A novao, p. 40.
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     Na novao subjetiva por substituio do devedor ocorre o fenmeno da
     assuno de dvida ou cesso de dbito, especialmente quando se trata de
     delegao, em que o devedor indica terceira pessoa para resgatar seu dbito
     (mudana de devedor e tambm da obrigao). Mas a referida cesso pode
     ocorrer sem novao, ou seja, com a mudana do devedor e sem altera o
na
     substncia da relao obrigacional (cesso de financiamento para aquisio
     da casa prpria, cesso de fundo de comrcio etc.), hiptese esta disciplinada
     no Cdigo Civil, nos arts. 299 a 303, sob o ttulo "Da Assuno de Dvida"
     ( v. Captulo II do Ttulo II -- Da transmisso das obrigaes, retro).
     A propsito da assuno de dvida ou cesso de dbito assevera lI-
     MongI Frana: "Trata-se, em rigor, de substituio em a mesma relao
     jurdica, pois, caso contrrio, haveria novao. E  condio de sua eficcia
     o consentimento do credor. A possvel distino terica, entre a novao
     subjetiva passiva e a cesso de dbito, consiste justamente em que naquela
     a dvida anterior se extingue, para ser substituda pela subsequente; enquan-
     to que nesta  a mesma obrigao que subsiste, havendo mera alterao na
     pessoa do devedor. A consequncia primordial resultante da distino  que
     na novao, desaparecendo a dvida anterior, perecem as garantias e acess-
    rios do crdito assim novado"19.
    Na novao subjetiva por substituio do credor (novao ativa ou
    mutatio creditoris) ocorre um acordo de vontades, pelo qual muda a pessoa
    do credor. Mediante nova obrigao, o primitivo credor deixa a relao
    jurdica e outro lhe toma o lugar. Assim, o devedor se desobriga para com
    o primeiro, estabelecendo novo vnculo para com o segundo, pelo acordo
    dos trs.
    Veja-se o exemplo: A deve para B, que deve igual importncia a C. Por
    acordo entre os trs, A pagar diretamente a C, sendo que B se retirar da
    relao jurdica. Extinto ficar o crdito de B em relao a A, por ter sido
    criado o de C em face de A (substituio de credor). No se trata de cesso
    de crdito, porque surgiu dvida inteiramente nova. Extinguiu-se um crdito
    por ter sido criado outro. De certa forma se configurou uma assuno de d-
    vida, pois A assumiu, perante C, dvida que era de B. Todavia, a hiptese no
se confunde com a disciplinada no novo Cdigo Civil, por ter havido novao.
    Tal espcie de novao no se confunde com a cesso de crdito. Nes-
    ta, todos os acessrios, garantias e privilgios da obrigao primitiva so
    mantidos (CC, art. 287), enquanto na novao ativa eles se extinguem.
    19 Cesso de dbito, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 14, p. 191.
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    A novao mista  expresso da doutrina, no mencionada no Cdigo
    Civil. Decorre da fuso das duas primeiras espcies e se configura quando
    ocorre, ao mesmo tempo, mudana do objeto da prestao e dos sujeitos da
    relao jurdica obrigacional. Por exemplo: o pai assume dvida em dinhei-
    ro do filho (mudana de devedor), mas com a condio de pag-la median-
    te a prestao de determinado servio (mudana de objeto).
    Trata-se de um tertium genus, que congrega simultaneamente as duas
    espcies anteriormente mencionadas, conservando, por essa razo, as ca-
    ractersticas destas20.
    Assevera CaIo MrIo da sIlVa pereIra21, apoiado em ClVIs BeVIlqua
    e alFredo CoMo, que, "se se conjugam a alterao subjetiva e a objetiva,
    teremos uma figura de novao subjetivo-objetiva, inteiramente aceitvel".
    Parece-nos, no entanto, que o correto  considerar a existncia de apenas
    duas espcies de novao, a objetiva e a subjetiva, visto que esta ltima j
    engloba a que alguns autores denominam mista. Efetivamente, para que se
    caracterize a novao subjetiva no basta que haja substituio dos sujeitos
    da relao jurdica, seja no polo ativo (CC, art. 360, III), seja no polo passivo
    (art. 360, II), sendo necessria a criao de nova relao obriga cional, sob
    pena de configurar-se uma cesso de crdito ou uma assuno de dvida.
   Discute-se na doutrina se lanamento em conta-corrente constitui
   novao objetiva, sustentando alguns que a inscrio faz desaparecer o
   antigo dbito e surgir um novo, fundado na partida da conta. Ao aceitar as
   contas, o devedor correntista reconhece o saldo em nova realidade, extin-
   guindo-se a obrigao decorrente da conta-corrente, bem como as garantias
   reais ou fidejussrias.
   Predomina, no entanto, o entendimento de que no se opera novao,
   na hiptese, mas uma transformao dos crditos em meras partidas ou
   artigos de conta, que se mantm indivisveis at o reconhecimento final. A
   indivisibilidade da conta-corrente justifica tal posicionamento, tendo em
   vista que os lanamentos efetuados na conta-corrente perdem sua indivi-
   sibilidade para compor as colunas do dever e haver, que sero apuradas ao
   final, somente no fechamento, ao apontar o verdadeiro e exigvel saldo22.
   20 lvaro Villaa Azevedo, Teoria geral das obrigaes, p. 177; Pablo Stolze
Gagliano e
   Rodolfo Pamplona Filho, Novo curso de direito civil, v. II, p. 207.
   21 Instituies, cit., v. II, p. 149.
   22 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. II, p. 150; Rui Geraldo
Camargo Viana,
   A novao, cit., p. 48.
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   O Superior Tribunal de Justia, com observncia do princpio da fun-
   o social dos contratos e nova viso do conceito tradicional de novao
   herdado do direito romano, editou a Smula 286, do seguinte teor: "A re-
   negociao de contrato bancrio ou a comisso da dvida no impede a
   possibilidade de discusso sobre eventuais ilegalidades dos contratos ante-
   riores".
   4. Efeitos da novao
   O principal efeito da novao consiste na extino da primitiva obri-
   gao, substituda por outra, constituda exatamente para provocar a referi-
   da extino. No h falar em novao quando a dvida continua a mesma e
   modificao alguma se verifica nas pessoas dos contratantes23.
   Os arts. 363 e 365 do Cdigo Civil referem-se  novao subjetiva por
   substituio do devedor. Diz o primeiro: " Se o novo devedor for insolvente,
   no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro, salvo
   se este obteve por m-f a substituio".
   A insolvncia do novo devedor corre por conta e risco do credor, que
   o aceitou. No tem direito a ao regressiva contra o primitivo devedor,
   mesmo porque o principal efeito da novao  extinguir a dvida anterior.
Mas, em ateno ao princpio da boa-f, que deve sempre prevalecer sobre
a malcia, abriu-se a exceo, deferindo-se-lhe a ao regressiva contra o
devedor, se este, ao obter a substituio, ocultou, maliciosamente, a insol-
vncia de seu substituto na obrigao.
A m-f deste tem, pois, o condo de reviver a obrigao anterior, como
se a novao fosse nula. Traduz-se a mala fides pelo emprego de quaisquer
expedientes tendentes a desfigurar a realidade da situao, criando aparn-
cias ilusrias, ou destruindo ou sonegando quaisquer elementos que pudes-
sem esclarecer o delegado, visto que o princpio da boa-f objetiva, como
princpio orientador do direito obrigacional, impe ao delegante o dever de
informar. Pode ela apresentar-se, pois, sob a forma de ao (positiva ou
comissiva) ou de omisso (negativa ou omissiva)24.
O art. 365 prescreve a exonerao dos devedores solidariamente res-
ponsveis pela extinta obrigao anterior, estabelecendo que s continuaro
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 295.
24 Judith Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 544-545.
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obrigados se participarem da novao. Operada a novao entre o credor e
apenas " um dos devedores solidrios" , os demais, que no contraram a
nova obrigao, " ficam por esse fato exonerados". So estranhos  dvida
nova. Assim, extinta a obrigao antiga, exaure-se a solidariedade. Esta s
se manter se for tambm convencionada na ltima.
Efetivamente, havendo a extino total da dvida primitiva por fora
da novao operada, a exonerao alcana todos os devedores solidrios.
Se, no entanto, um ou alguns novaram, no se justifica a extenso da res-
ponsabilidade pela dvida nova queles que no participaram do acordo
novatrio. Como j foi dito, o animus novandi no se presume, pois deve
ser sempre inequvoco (CC, art. 361).
Da mesma forma, " importa exonerao do fiador a novao feita sem
seu consenso com o devedor principal" (CC, art. 366). Trata-se de uma
consequncia do princpio estabelecido no art. 364, primeira parte, do novo
diploma, segundo o qual " a novao extingue os acessrios e garantias da
dvida, sempre que no houver estipulao em contrrio". A fiana s per-
manecer se o fiador, de forma expressa, assentir com a nova situao.
Proclama a Smula 214 do Superior Tribunal de Justia: "O fiador na loca-
o no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no
anuiu".
A respeito das renegociaes de dvidas bancrias, pondera arnaldo
rIzzardo que, "se, pelos princpios vistos, a novao importa em criar uma
nova obrigao com a extino da anterior, no podem subsistir as cdulas
rurais ou industriais, hipotecrias ou pignoratcias, admitidas unicamente
para fins especficos. Uma vez efetuada a renegociao,  primrio que no
mais persiste qualquer financiamento"25.
Entre os acessrios da dvida, mencionados no art. 364 supratranscri-
to, encontram-se os juros e outras prestaes cuja existncia depende da
dvida principal, como a clusula penal, no mais operando os efeitos da
mora. O mencionado efeito  consequncia do princpio de que o acessrio
segue o destino do principal. O dispositivo ressalva a possibilidade de
sobrevirem os acessrios, na obrigao nova, se as partes assim conven-
cionarem.
Nas garantias incluem-se as reais, como o penhor, a anticrese e a hi-
poteca: e as pessoais, como a fiana. Incluem-se, tambm, os privilgios.
25 Direito das obrigaes, p. 397.
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Aduz o referido art. 364, na segunda parte, que " no aproveitar,
contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens
dados em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao".
Com efeito, extinto o vnculo primitivo e, por consequncia, desaparecidas
as garantias que o asseguravam, estas s renascem por vontade de quem as
prestou26.
26 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 208.
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Captulo VII
DA COMPENSAO
Sumrio: 1. Conceito. 2. Espcies de compensao. 2.1. Compen-
sao legal. 2.1.1. Conceito. 2.1.2. Requisitos da compensao legal.
2.1.2.1. Reciprocidade dos crditos. 2.1.2.2. Liquidez das dvidas.
2.1.2.3. Exigibilidade das prestaes. 2.1.2.4. Fungibilidade dos dbitos.
2.2. Compensao convencional. 2.3. Compensao judicial. 3. Dvidas
no compensveis. 4. Regras peculiares.
1. Conceito
Compensao  meio de extino de obrigaes entre pessoas que so,
ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Acarreta a extino de
duas obrigaes cujos credores so, simultaneamente, devedores um do
outro.  modo indireto de extino das obrigaes, sucedneo do pagamen-
to, por produzir o mesmo efeito deste.
ClVIs BeVIlqua cita a definio de zaCharIae, segundo a qual com-
pensao  "a extino de obrigaes recprocas, que se pagam uma por
outra, at  concorrncia de seus respectivos valores, entre pessoas que so
devedoras uma da outra"1.
A compensao visa a eliminar a circulao intil da moeda, evitando
duplo pagamento. Representa, segundo Manoel IgnCIo CarValho de Men-
dona, "aplicao ao direito do princpio de economia poltica que exige
que as trocas sejam feitas com a menor circulao possvel da moeda"2.
Prescindindo de dois atos de cumprimento perfeitamente dispensveis,
constitui efetivamente o processo mais rpido de regularizar a situao entre
credores recprocos.  essa vantagem prtica, observa antunes Varela3,
1 Direito das obrigaes, p. 112.
2 Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 610.
3 Direito das obrigaes, v. II, p. 227, nota 28.
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que explica o recurso s cmaras de compensao (s Clearing Houses),
vulgarssimas no setor bancrio, e aos contratos de conta-corrente, tambm
muito frequentes entre sociedades com operaes de fornecimento ou de
concesso de crdito, que regulam as operaes entre si, por compensao,
muitas vezes, sem desembolso de qualquer quantia.
Trata-se de instituto de grande utilidade e que oferece outras vantagens.
Uma delas, como lembra WashIngton de Barros MonteIro,  que, pela
compensao, "evita-se o risco oriundo de eventual insolvncia do credor
pago. Alm disso, (...), obtm-se sensvel economia de tempo e dinheiro,
com as despesas necessrias ao pagamento das dvidas antagnicas"4.
Se, por exemplo, Jos  credor de Joo da importncia de R$ 100.000,00
e este se torna credor do primeiro de igual quantia, as duas dvidas extin-
guem-se automaticamente, dispensando o duplo pagamento. Neste caso,
temos a compensao total. Se, no entanto, Joo se torna credor de apenas
R$ 50.000,00, ocorre a compensao parcial.
2. Espcies de compensao
Prescreve o art. 368 do Cdigo Civil:
"Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da
outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem".
A compensao, portanto, ser total, se de valores iguais as duas obri-
gaes; e parcial, se os valores forem desiguais. No ltimo caso h uma
espcie de desconto: abatem-se at a concorrente quantia. O efeito extinti-
vo estende-se aos juros, ao penhor, s garantias fidejussrias e reais, 
clusula penal e aos efeitos da mora, pois, cessando a dvida principal,
cessam seus acessrios e garantias5.
A compensao pode ser, tambm, legal, convencional e judicial. 
legal, quando decorre da lei, independentemente da vontade das partes. 
convencional, quando resulta de acordo das partes, dispensando algum de
seus requisitos. E, por fim,  judicial quando efetivada por determinao do
juiz, nos casos permitidos pela lei.
4 Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 297.
5 Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 615.
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2.1. Compensao legal
2.1.1. Conceito
Compensao legal  a que, baseada nos pressupostos exigidos por lei,
produz os seus efeitos ipso iure . Independe da vontade das partes e se rea-
liza ainda que uma delas se oponha. Opera-se automaticamente, de pleno
direito. No mesmo instante em que o segundo crdito  constitudo, extin-
guem-se as duas dvidas. O juiz apenas reconhece, declara sua configurao,
desde que provocado, pois no pode ser proclamada de ofcio. Uma vez
alegada e declarada judicialmente, seus efeitos retroagiro  data em que se
estabeleceu a reciprocidade das dvidas.
Pode ser arguida em contestao, em reconveno e at mesmo nos
embargos  execuo (CPC, art. 745, V). Nesta ltima hiptese, exige-se
que a compensao seja fundada em execuo aparelhada. No existindo
ao ou execuo em andamento, pode ajuizar ao declaratria o devedor
que desejar fazer reconhecer a compensao legal, que depende de alguns
requisitos, como se ver adiante.
2.1.2. Requisitos da compensao legal
Os requisitos da compensao legal, que valem tambm para a com-
pensao judicial, so: a) reciprocidade dos crditos; b) liquidez das dvidas;
c) exigibilidade das prestaes; d) fungibilidade dos dbitos (homogenei-
dade das prestaes devidas).
2.1.2.1. Reciprocidade dos crditos
O primeiro requisito , pois, a existncia de obrigaes e crditos re-
cprocos, isto , entre as mesmas partes, visto que a compensao provoca
a extino de obrigaes pelo encontro de direitos opostos. S h compen-
sao, segundo o art. 368 retrotranscrito, quando duas pessoas sejam reci-
procamente (" ao mesmo tempo" ) credor e devedor uma da outra. O devedor
de uma das obrigaes tem de ser credor da outra e vice-versa. O terceiro
no interessado, por exemplo, embora possa pagar em nome e por conta do
devedor (CC, art. 304, pargrafo nico), no pode compensar a dvida com
   eventual crdito que tenha em face do credor.
   A lei abre, no entanto, uma exceo em favor do fiador, atendendo ao
   fato de se tratar de terceiro interessado, permitindo que alegue, em seu favor,
   a compensao que o devedor (afianado) poderia arguir perante o credor
   (CC, art. 371, segunda parte).
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   Como corolrio do requisito da reciprocidade, a compensao s pode
   extinguir obrigaes de uma parte em face da outra, e no obrigaes de
   terceiro para com alguma delas. Preceitua, com efeito, o art. 376 do Cdigo
   Civil que uma pessoa, obrigando-se por terceiro, " no pode compensar essa
   dvida com a que o credor dele lhe dever".
   A regra no se confunde com a do citado art. 371, e se aplica precipua-
   mente aos contratos com estipulao em favor de terceiro. Assim, quem se
   obriga (seguradora, p. ex.) em favor de terceiro (beneficirio) no lhe paga
   o que lhe prometeu, mas sim o que prometeu ao estipulante (contratante).
    em virtude de obrigao contrada com este que a seguradora realiza o
   pagamento ao terceiro. No h, pois, reciprocidade entre a seguradora e o
   beneficirio. Referido dispositivo aplica-se igualmente  hiptese de o
   mandante dever ao credor, que por sua vez deve ao mandatrio. Inexiste a
   reciprocidade dos dbitos.
   2.1.2.2. Liquidez das dvidas
   O segundo requisito  a liquidez das dvidas. Dispe o art. 369 do
   Cdigo Civil:
   "A compensao efetua-se entre dvidas lquidas, vencidas e de coisas
   fungveis".
   Quanto  liquidez, somente se compensam dvidas cujo valor seja certo
   e determinado, expresso por uma cifra. Proclamava, com elegncia, o art.
1.533
   do Cdigo Civil de 1916: "Considera-se lquida a obrigao certa, quanto 
   sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto". No pode o devedor de
   uma nota promissria, por exemplo, opor compensao com base em crdito
   a ser futuramente apurado, se vencer ao de indenizao que move contra o
   exequente. No se compensa, assim, dvida lquida e exigvel com crditos a
   serem levantados ou com simples pretenso a ser ainda deduzida6.
   Ponderam, com razo, CarValho de Mendona7 e laCerda de alMeI-
   da que "a dvida pode ser contestada sem deixar de ser lquida. O lquido
   6 "No pode haver compensao entre duplicata e documento autorizador de
levantamento
   de valores decorrentes da falta ilquida de produto que, sendo transportado em
navio, desa-
    pareceu, visto que, enquanto a duplicata contm dvida em dinheiro, lquida e
vencida, o
    outro documento  ilquido, por envolver mercadoria em quantidade, alm de
fretes, emba-
    lagens e outros custos, e com preo em dlar norte-americano, no estando a
pretenso de
    acordo com o art. 1.010 do CC ( de 1916)" ( RT, 804/246).
    7 Doutrina, cit., t. I, p. 621.
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    exprime atualmente valor determinado. `Dvida lquida diz-se aquela cuja
    importncia se acha determinada' -- art. 765,  I do Cd. Civ. Port. (...) O
    ser contestada a dvida nunca serviu de obstculo  compensao, uma vez
    que tenha valor determinado: reduz-se o caso a uma questo de prova, a
    resolver-se pelos meios gerais, e vencida esta pela sentena que reconhece
    a dvida, declarada est a compensao, a qual se retroage ao tempo do
    vencimento daquela: d-se a compensao legal"8.
    2.1.2.3. Exigibilidade das prestaes
    A exigibilidade das prestaes ou crditos  tambm essencial para a
    configurao da compensao legal.  necessrio que as dvidas estejam
    vencidas, pois somente assim as prestaes podem ser exigidas.  indispen-
    svel, para que o devedor logre se liberar da obrigao por meio da com-
    pensao, que possa impor ao credor a realizao coativa do contracrdito.
    Adverte CarValho de Mendona que tal requisito torna incompens-
    veis: "a dvida natural com a civil; a dependente de condio suspensiva
    com a pura e simples; as despidas de formalidades substanciais com as que
    estejam delas revestidas. Uma dvida a termo no  exigvel, pois que, quem
    tem termo, nada deve antes de vencido o termo, e por isso no pode com-
    pensar. Convm notar, porm, que entre as obrigaes a termo no se com-
    preendem as que se acham suspensas por um prazo de favor"9. Identicamen-
    te, no cabe a compensao se uma dvida se acha prescrita e o juiz acolhe
    a exceo arguida pelo devedor10. Todavia, se a parte a cujo favor se verifi-
    cou a prescrio no a alegou, a dvida prescrita  compensvel, pois neste
    caso ela  exigvel11.
    Com efeito, nas obrigaes condicionais, s  permitida a compensa-
    o aps o implemento da condio. E, nas obrigaes a termo, somente
    depois do vencimento deste. Mas os prazos de favor, embora consagrados
    pelo uso geral, " no obstam a compensao" (CC, art. 372). Esses prazos
    de favor impedem o rigor da execuo, mas no inibem a compensao.
  Nas obrigaes alternativas "em que se achem in obligatione um obje-
  to compensvel e outro no, s aps a realizao da escolha  que se poder
  8 Lacerda de Almeida, Obrigaes, p. 322, nota n. 4.
  9 Doutrina, cit., t. I, p. 621-622.
  10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 300.
  11 Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 623.
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  decidir a possibilidade ou no da compensao. Se a opo recaiu na pres-
  tao compensvel, pode, desde tal momento, dar-se a compensao"12.
  2.1.2.4. Fungibilidade dos dbitos
   igualmente necessrio que as prestaes sejam fungveis, da mesma
  natureza. No basta que as obrigaes tenham por objeto coisas fungveis
  (dinheiro, caf, milho etc.). Faz-se mister que sejam fungveis entre si, isto
  , homogneas13. Assim, dvida em dinheiro s se compensa com outra d-
  vida em dinheiro. Dvida consistente em entregar sacas de caf s se com-
  pensa com outra dvida cujo objeto tambm seja a entrega de sacas de caf.
  No se admite a compensao de dvida em dinheiro com dvida em caf.
  Desse modo, na compensao "as dvidas devem ser, alm de fungveis,
  concretamente homogneas. Isto est a significar que o atributo da homoge-
  nei dade no pode ser visto abstratamente, apenas referida a `coisas do
mesmo
  gnero', entendida, pois, como qualidade intrnseca ao objeto: fungibi li dade
  e genericidade no se apresentam como qualidades tpicas e essenciais de
  certos bens, mas constituem expresses do como, numa concreta rela o,
  as prestaes so avaliadas. Portanto, a fungibilidade, para os efeitos da
  compensao, indica uma relao de equivalncia qualitativa entre os bens
  objeto das prestaes, significando dizer que, in concreto, um e outro so
  intercambiveis para a satisfao dos interesses dos recprocos credores"14.
  A restrio legal vai alm, pois o art. 370 do Cdigo Civil aduz:
  "Embora sejam da mesma natureza as coisas fungveis, objeto das
  duas prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qua-
  lidade, quando especificada no contrato".
  Nessa conformidade, se uma das dvidas for de caf tipo "A" ( qualidade
  especificada), s se compensar com outra dvida tambm de caf tipo "A".
  A questo preponderante , pois, a introduo de outro elemento: a
  qualidade . Se a prestao  genrica (de dar coisa incerta) ou alternativa,
  "deve-se proceder  escolha ou concentrao, que  feita, em regra, pelo
  devedor (art. 244), se o contrrio no resulta do ttulo. Porm, introduzido
  o topos da qualidade, no pode o devedor escolher coisa de qualidade mdia,
      como indica o art. 244 na parte final: a dever haver a identidade ou mes-
      12 Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 622.
      13 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 218.
      14 Pietro Perlingieri, Il fenomeno dell'estinzione nelle obbligazioni, p. 127, n.
76.
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      meidade da qualidade da coisa. H, portanto, nas obrigaes (genricas)
      previstas no art. 370, a determinao pela qualidade"15.
      2.2. Compensao convencional
      Compensao convencional  a que resulta de um acordo de vontades,
      incidindo em hipteses que no se enquadram nas de compensao legal.
      As partes, de comum acordo, passam a aceit-la, dispensando alguns de
      seus requisitos, como, por exemplo, a identidade de natureza ou a liquidez
      das dvidas. Pela conveno celebrada, dvida ilquida ou no vencida pas-
      sa a compensar-se com dvida lquida ou vencida, dvida de caf com dvi-
      da em dinheiro etc. Sem ela, inocorreria compensao, pelo no preenchi-
      mento de todos os seus requisitos.
      Situa-se, pois, a compensao convencional no mbito de exerccio da
      autonomia privada. Por acordo de vontade as partes suprem a falta de um
      ou mais requisitos, ajustando a compensao. Pode, tambm, esta resultar
      da vontade de apenas uma das partes. Por exemplo: o credor de dvida ven-
      cida, que  reciprocamente devedor de dvida vincenda, pode abrir mo do
      prazo que o beneficia e compensar uma obrigao com outra, ocorrendo
      nesse caso a denominada compensao facultativa 16.
      A compensao convencional no , todavia, ilimitada. Como lucida-
      mente pondera JudIth MartIns-Costa, o "poder de exercitar a autonomia
      privada  limitado pela ordem pblica e pela funo social do contrato. 
      tambm limitado quando o ato contrariar manifestamente os limites impos-
      tos pelo seu fim econmico-social, pela boa-f e pelos bons costumes (art.
      187). Infringir a ordem pblica compensao que ataque as hipteses
      versadas nos incisos do art. 373, ou outra norma cogente, quando a lei excluir
      a possibilidade de compensar. Igualmente, sempre que a compensao ferir
      os limites dos arts. 187 e 421, estar caracterizada a sua ilicitude, no ca-
      bendo espao ao exerccio da autonomia"17.
      2.3. Compensao judicial
      Compensao judicial  a determinada pelo juiz, nos casos em que se
      acham presentes os pressupostos legais. Ocorre principalmente nas hipte-
      15 Judith Martins-Costa, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, t. I, p. 593.
      16 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 219.
    17 Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 579.
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    ses de procedncia da ao e tambm da reconveno. Se o autor cobra do
    ru a importncia de R$ 100.000,00, e este cobra, na reconveno, R$
    110.000,00, e ambas so julgadas procedentes, o juiz condenar o autor a
    pagar somente R$ 10.000,00, fazendo a compensao.
    O art. 21 do Cdigo de Processo Civil tambm determina que, se cada
    litigante for em parte vencedor e vencido, sejam compensados entre eles os
    honorrios advocatcios e as despesas18.
    Frise-se que a compensao judicial no  reconhecida unanimemen-
    te pela doutrina, inclusive por ClVIs BeVIlqua, para quem no havia
    "necessidade de identificar a compensao com a reconveno, que tem a
    sua individualidade prpria"19.
    3. Dvidas no compensveis
    Em alguns casos especiais, no se admite a compensao. A excluso
    pode ser convencional ou legal. No primeiro caso, o obstculo  criado
    pelas prprias partes. De comum acordo, credor e devedor excluem-na.
    Tem-se, nesse caso, a excluso bilateral, permitida no art. 375 do Cdigo
    Civil, que proclama, na primeira parte, inexistir "compensao quando as
    partes, por mtuo acordo, a exclurem".
    Admite-se, tambm, a renncia unilateral. Com efeito, no cabe com-
    pensao havendo "renncia previa" de uma das partes (art. 375, segunda
    parte), ou seja, quando uma das partes abre mo do direito eventual de arguir
    a compensao.  necessrio, porm, que seja posterior  criao do crdi-
    to e que os requisitos da compensao no estejam ainda presentes. Caso
    18 "Em caso de sucumbncia recproca, admite-se, por conseguinte, a
compensao" (STJ-2
    Seo, REsp 155.135-MG, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 8-10-2001, p. 159).
"Se cada liti-
    gante for em parte vencedor e vencido, sero reciprocamente mas tambm
proporcionalmen-
    te distribudos e compensados entre eles os honorrios advocatcios" (STJ-1
Seo, 2 T.,
    REsp 163.122-SP, DJU, 7-2-2000, p. 145). No mesmo sentido: RSTJ, 77/356.
O prprio
    Superior Tribunal de Justia j decidiu, todavia, que, "diante da nova
disciplina do Estatuto
    dos Advogados, a compensao dos honorrios no  mais possvel", porque
pertencem aos
   advogados, e no s partes (REsp 205.044-RS, 3 T., rel. Min. Menezes
Direito, DJU, 16-
   11-1999). Nesse mesmo sentido j decidiram, tambm, o 1 TACSP ( RT,
785/277) e o TJRS
   ( RT, 777/389). O TJSP, por sua vez, decidiu: "O crdito do particular sujeito a
precatrio
   pode ser compensado com dbito de honorrios reconhecidos em incidente
do mesmo pro-
   cesso" ( JTJ , Lex, 232/236).
   19 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, p. 169.
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   contrrio, j estar concretizada. Mesmo assim, qualquer dos devedores
   ainda pode renunciar a seus efeitos, respeitados os direitos de terceiros.
   Estando em jogo somente interesses de ordem privada, no h razo
   jurdica para condenar a renncia prvia ao direito de alegar compensao.
   No se exigem frmulas sacramentais, podendo ser expressa ou tcita,
   desde que reste clara a inteno abdicativa. Fica vinculada, em regra, so-
   mente a parte que a subscreve. Nada obsta, porm, que a outra parte, se
   quiser, obtenha a compensao em seu favor, considerando a sua dvida
   extinta  custa do contracrdito de que dispe sobre o credor20.
   A excluso legal decorre, em alguns casos, da causa de uma das dvi-
   das, e, em outros, da qualidade de um dos devedores. Em regra, a diversi-
   dade de causa debendi (razo pela qual foi constitudo o dbito) no impe-
   de a compensao das dvidas. Se ambas so da mesma natureza (em di-
   nheiro, p. ex., lquidas e vencidas), compensam-se ainda que a causa de uma
   delas seja o mtuo e o da outra uma compra e venda. O art. 373 do Cdigo
   Civil, que traz essa regra, consigna, no entanto, algumas excees: " I - se
   provier de esbulho, furto ou roubo; II - se uma se originar de comodato,
   depsito, ou alimentos; III - se uma for de coisa no suscetvel de penhora".
   Na primeira hiptese, a razo  de ordem moral: esbulho, furto e rou-
   bo constituem atos ilcitos.  o carter no s ilcito, mas doloso, da causa
   da obrigao que justifica a restrio. O direito recusa-se a ouvir o autor do
   esbulho ou o delinquente, quando este invoca um crdito, para compensar
   com a coisa esbulhada ou furtada, que lhe cumpre devolver. Tem-se em
mira,
   na hiptese, a aplicao do princpio spoliatus ante omnia restituendus (o
   espoliado, antes de tudo, deve ser restitudo contra qualquer espoliador).
   Assim, aquele que emprestou a outrem certa importncia em dinheiro,
   e lhe furtou, mais tarde, quantia do mesmo valor do emprstimo, por exem-
plo, no poder eximir-se ao cumprimento da obrigao de restituir o mon-
tante subtrado por compensao com o seu crdito. Porm nada justifica
que a compensao no possa aproveitar  vtima do esbulho, furto ou rou-
bo. No se compreende que esta esteja igualmente impedida de obter com-
pensao a seu favor, sobretudo se o autor do furto estiver insolvente ou em
risco de insolvncia21.
Entende pontes de MIranda que a regra merece interpretao amplia-
tiva, afastando-se, in casu, a tcnica de interpretar restritivamente as regras
20 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 238.
21 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 235.
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de exce o: no so compensveis as dvidas provenientes de esbulho,
furto e roubo e de qualquer outra figura penal que lhes corresponda, bem
como de qualquer ato ilcito de que provenha a obrigao de restituir a
coisa ou o valor22.
Desse modo, se uma ou ambas as dvidas provierem de ato ilcito,
devem merecer a condenao social e a devida represso do direito, uma
vez que se trata de aes antissociais.
Na segunda hiptese prevista no art. 373 do Cdigo Civil (inciso II),
a razo est na causa do contrato: comodato e depsito baseiam-se na con-
fiana mtua, somente se admitindo o pagamento mediante restituio da
prpria coisa emprestada ou depositada. Ningum pode apropriar-se da
coisa alegando compensao, pois a obrigao de restituir no desaparece.
A no fungibilidade afasta a compensao, porque a prestao  determi-
nada individualmente, tratando-se de corpo certo. Alm disso, as dvidas
no seriam homogneas, mas de natureza diversa.
No caso especfico do depsito, a impossibilidade de compensar dvi-
da em respeito  confiana que impera entre os contratantes encontra exce-
o no art. 638 do Cdigo Civil, que expressamente permite a compensao,
" se noutro depsito se fundar". Nesse caso, as partes encontram-se na mes-
ma situao, sendo depositrios e depositantes recprocos, no cabendo a
alegao de quebra de confiana.
As dvidas alimentares, obviamente, no podem ser objeto de com-
pensao porque sua satisfao  indispensvel para a subsistncia do ali-
mentando. Permiti-la seria privar o hipossuficiente do mnimo necessrio a
seu sustento. Por conseguinte, se o devedor de penso alimentcia se torna
credor da pessoa alimentada, no pode opor seu crdito, quando exigida a
penso23. Se o alimentante pudesse compensar sua dvida com algum cr-
dito que porventura tivesse contra o alimentando, a prestao alimentcia
    no seria fornecida, comprometendo-se a existncia do beneficiado24.
    Por ltimo, no se opera a compensao se uma das dvidas se rela ciona
    a coisa insuscetvel de penhora (inciso III).  que a compensao pressupe
    22 Tratado de direito privado, v. 24,  2.987, p. 389.
    23 Washington de Barros Monteiro, Curso, p. 302.
    24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 221.
    "Alimentos. Execuo. Prestaes vencidas. Compensao com a satisfao
de parcelas do
    IPTU. Inadmissibilidade. Pretenso vedada pelo art. 1.015, inciso II, do
Cdigo Civil ( de
    1916)" ( JTJ , Lex, 226/114).
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    dvida judicialmente exigvel. No se compensa, por exemplo, crdito pro-
    veniente de salrios, que so impenhorveis, com outro de natu reza diversa.
    Se fosse possvel compensar dvida de coisa impenhorvel, estar-se-ia ad-
    mitindo o pagamento, por meio da alienao, de uma coisa que a prpria
    lei impede de alienar25. As coisas impenhorveis so insuscetveis de res-
    ponder pelo dbito por inexistir poder de disposio.
    Quanto  qualidade de um dos devedores recprocos, dispunha o art.
    1.017 do Cdigo Civil de 1916 que no podiam ser objeto de compensao
    as dvidas fiscais da Unio, dos Estados e dos Municpios, exceto autoriza-
    o prevista nas leis e regulamentos. O art. 170 do Cdigo Tributrio Na-
    cional repete a regra, afirmando que a lei pode atribuir  autoridade admi-
    nistrativa poderes para autorizar a compensao de crditos tributrios com
    crditos lquidos e certos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica, nas
    condies e sob as garantias que estipular.
    No se tratando de dvidas fiscais, mas de natureza diversa, do sujei-
    to passivo contra a Fazenda Pblica, a compensao era amplamente admi-
    tida. O Cdigo de 2002, inovando, passou a admitir, no art. 374, a compen-
    sao de " dvidas fiscais e parafiscais", dispondo que tal matria seria por
    ele regida. Todavia, o aludido dispositivo foi revogado pela Medida Provi-
    sria n. 104, de 1 de janeiro de 2003, publicada no Dirio Oficial da Unio
    de 10 de janeiro de 2003, que se converteu na Lei n. 10.677, de 22 de maio
    de 2003.
    Tambm no se admite compensao " em prejuzo do direito de ter-
    ceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o
    crdito deste, no pode opor ao exequente a compensao, de que contra
    o prprio credor disporia" (CC, art. 380). Sendo modo abreviado de paga-
    mento, a compensao no pode prejudicar terceiros estranhos  operao.
    O prejuzo ocorreria se o devedor pudesse, para compensar sua dvida com
    seu credor, adquirir crdito j penhorado por terceiro26.
    Essencial para que sejam salvaguardados contra a compensao " que
    os direitos adquiridos por terceiro (por penhor, penhora, usufruto etc.) tenham
    sido constitudos antes de os crditos serem compensveis. Se a penhora,
    25 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 221.
    "Honorrios de advogado. Compensao. Inadmissibilidade. Contraprestao
que tem na-
    tureza salarial. Dvidas no suscetveis de penhora que so incompensveis.
Inteligncia dos
    arts. 1.015, III, do CC ( de 1916) e 649, IV, do CPC" ( RT, 794/395).
    26 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 2, p. 222.
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    ou outro direito, a favor de terceiro, for constituda j depois de os crditos
    recprocos existirem e se terem tornado compensveis, nada obstar  de-
    clarao da compensao"27.
    Ao considerar excluda a compensao somente na hiptese de o deve-
    dor se ter tornado credor do seu credor, depois de penhorado o crdito deste,
    o mencionado art. 380 do Cdigo Civil permite a interpretao, a contrario
    sensu, de que a compensao  oponvel ao exequente na hiptese de o de-
    vedor se ter tornado credor do seu credor antes de efetuada a penhora.
    4. Regras peculiares
    O art. 1.020 do Cdigo Civil de 1916 tratava da compensao nas
    obrigaes solidrias e dispunha: "O devedor solidrio s pode compensar
    com o credor o que este deve a seu coobrigado, at ao equivalente da parte
    deste na dvida comum". Admitia, assim, que o devedor solidrio, cobrado,
    compensasse com o credor o que este devia a seu coobrigado, mas s at o
    limite da quota deste na dvida comum.
    Embora, no dbito solidrio, cada devedor responda pela dvida intei-
    ra perante o credor, entre eles, no entanto, cada qual s deve a sua quota. O
    legislador, no dispositivo em questo, levou em considerao o princpio da
    reciprocidade , que deve existir entre os coobrigados solidrios, pois o es-
    colhido pelo credor tem ao regressiva contra os demais, para cobrar de
    cada um a respectiva quota.
    Malgrado o Cdigo de 2002 no contenha dispositivo igual a esse, o
    princpio da reciprocidade, acolhido neste captulo, e as normas atinentes s
    obrigaes solidrias (arts. 264 a 285) autorizam a soluo de casos futuros
    com base na referida regra. Desse modo, se o credor cobra, por exemplo,
    R$ 90.000,00 do devedor solidrio "A", este pode opor a compensao com
aquilo que o credor deve ao coobrigado "C": R$ 50.000,00, por exemplo.
Como, no entanto, a quota de cada devedor solidrio ("A", "B" e "C") na
dvida comum  R$ 30.000,00 (R$ 90.000,00 dividido por trs), a compen-
sao  circunscrita a esse valor ( R$ 30.000,00), pois cessa a reciprocidade
das obrigaes no que o exceder. Assim, o coobrigado "A", cobrado, paga-
r ao credor somente R$ 60.000,00 (R$ 90.000,00  R$ 30.000,00).
27 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 239.
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O art. 377 do Cdigo Civil trata da compensao na cesso de crdito,
prescrevendo:
"O devedor que, notificado, nada ope  cesso que o credor faz a
terceiros dos seus direitos, no pode opor ao cessionrio a compensao,
que antes da cesso teria podido opor ao cedente. Se, porm, a cesso lhe
no tiver sido notificada, poder opor ao cessionrio compensao do
crdito que antes tinha contra o cedente".
A extino das obrigaes, por efeito da compensao, retroage  data
em que as dvidas se tornaram compensveis e no se conta apenas a partir
do momento em que a compensao for invocada.
O devedor, que pode contrapor compensao ao credor, ao ser notifi-
cado por este da cesso do crdito a terceiro (cessionrio), deve opor-se a
ela, cientificando o cessionrio da exceo que iria apresentar ao cedente,
exercendo o seu direito de compensar. Como no h reciprocidade de d-
bitos entre o devedor e o cessionrio, se no se opuser  cesso, que lhe 
notificada, estar o primeiro tacitamente renunciando ao direito de com-
pensar. Assim acontecendo, passar a ser devedor do cessionrio, embora
continue credor do cedente.
Se, porm, a cesso no tiver sido notificada ao devedor, poder este
opor ao cessionrio a compensao com um crdito que tivesse contra o
primitivo credor.  essencial, nessa hiptese, que o crdito e o contracrdi-
to entre cedente e devedor se tenham tornado compensveis antes da data
da cesso. Se o contracrdito se tiver vencido, por exemplo, s depois da
data da cesso, a compensao no poder ser posta ao cessionrio28.
O art. 378 do mesmo diploma autoriza o desconto das despesas ocor-
ridas em compensao de dbitos, quando estes forem pagveis no mesmo
lugar. A distino entre os lugares da prestao pode gerar, para uma das
partes, despesas de transporte, ou de expedio, ou relativas  diferena de
cmbio etc., ocasionando-lhe prejuzos. Embora estes derivem de fato lci-
to, surge o dever de indenizar, como expresso da justia comutativa29.
Por sua vez, o art. 379 determina a aplicao das normas fixadas para
a " imputao do pagamento", quando houver pluralidade de dbitos suscet-
veis de compensao. Desse modo, ao arguir a compensao, o devedor indi-
28 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 243.
29 Judith Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 632-633.
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car a dvida que pretende seja compensada. Se no fizer a indicao, a
escolha far-se- pelo credor, que declarar na quitao a dvida pela qual
optou.
No tendo o devedor feito a indicao e silenciando o credor ao for-
necer a quitao, far-se- a imputao com observncia do disposto no art.
355 do Cdigo Civil: nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar; se
as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, na mais one-
rosa.
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Captulo VIII
DA CONFUSO
Sumrio: 1. Conceito e caractersticas. 2. Espcies de confuso.
3. Efeitos da confuso. 4. Cessao da confuso.
1. Conceito e caractersticas
A obrigao pressupe a existncia de dois sujeitos: o ativo e o passi-
vo. Credor e devedor devem ser pessoas diferentes. Se essas duas qualidades,
por alguma circunstncia, encontrarem-se em uma s pessoa, extingue-se
a obrigao, porque ningum pode ser juridicamente obrigado para consigo
mesmo ou propor demanda contra si prprio.
Em razo desse princpio, dispe o art. 381 do Cdigo Civil:
"Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam
as qualidades de credor e devedor".
Logo, portanto, que se renam na mesma pessoa as qualidades de
credor e devedor, d-se a confuso e a obrigao se extingue. Caracteriza-se
a figura, na expresso de pontes de MIranda, pela "mesmeidade do titular"1.
Como assevera Manoel IgnCIo CarValho de Mendona, o direito de
crdito "pressupe essencialmente um sujeito ativo e outro passivo em
pessoas distintas, das quais uma exera o direito e a outra seja obrigada a
uma prestao. Ora,  inconcebvel que essa relao possa subsistir quando
desaparece a dualidade fundamental dos sujeitos. Ela deixa necessariamen-
te de ser possvel; estabelece-se um conflito, uma contradio jurdica entre
o poder e o dever, por se acharem reunidos em um s indivduo, pois que
ningum pode ser obrigado a si prprio"2.
     Anote-se que a confuso no acarreta a extino da dvida agindo
     sobre a obrigao e sim sobre o sujeito ativo e passivo, na impossibilidade
     1 Tratado de direito privado, v. 25,  3.007, p. 31.
     2 Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 682.
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     do exerccio simultneo da ao creditria e da prestao. Consiste, destar-
     te, num impedimentum praestandi 3.
     A confuso distingue-se da compensao, malgrado em ambas exista
     a reunio das qualidades de credor e devedor. Nesta h dualidade de sujei-
     tos, com crditos e dbitos opostos, que se extinguem reciprocamente, at
     onde se defrontarem. Na confuso, renem-se numa s pessoa as duas
     qualidades, de credor e devedor, ocasionando a extino da obrigao.
     A confuso no exige manifestao de vontade, extinguindo o vnculo
     ope legis pela simples verificao dos seus pressupostos: reunio, na mesma
     pessoa, das qualidades de credor e devedor. Pode decorrer de ato inter vivos
     como, por exemplo, na cesso de crdito, ou mortis causa, quando, por
     exemplo, o herdeiro , ao mesmo tempo, devedor e credor do falecido. Se
     forem vrios os herdeiros, o devedor coerdeiro ficar liberado unicamente
     da parte concorrente entre sua quota hereditria e sua dvida com o de cujus
4.
     Na realidade a confuso  mais frequente nas heranas. O caso mais
     comum  o do filho que deve ao pai e  sucessor deste. Morto o credor, o
     crdito transfere-se ao filho, que  exatamente o devedor. Opera-se, neste
     caso, a confuso ipso iure , desaparecendo a obrigao. Mas a confuso pode
     resultar, tambm, como visto, da cesso de crdito, bem como do casamen-
     to pelo regime da comunho universal de bens e da sociedade.
     O fenmeno ocorre, igualmente, em outros ramos do direito, embora
     s vezes com outra denominao. No direito das coisas significa a reunio
     de coisas lquidas (art. 1.272) e  causa de extino das servides, pela
     reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa (art. 1.389, I), bem
     como extingue o usufruto, pela consolidao (art. 1.410, VI), quando o
     usufruturio adquire o domnio do bem, por ato inter vivos ou causa mortis 5.
     2. Espcies de confuso
     Dispe o art. 382 do Cdigo Civil:
     "A confuso pode verificar-se a respeito de toda a dvida, ou s de
     parte dela".
     3 Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 682.
     4 Alberto Trabucchi, Instituciones de derecho civil, v. II, p. 86.
     5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 308;
Carvalho de
     Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 684-685; Alberto Trabucchi, Instituciones,
cit., v. II, p. 86.
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     Pode ser, portanto, total ou parcial. Na ltima, o credor no recebe a
     totalidade da dvida, por no ser o nico herdeiro do devedor, por exemplo.
     Os sucessores do credor so dois filhos e o valor da quota recebida pelo
     descendente devedor  menor do que o de sua dvida. Neste caso, subsiste
     o restante da dvida. O efeito  semelhante ao da compensao, quando as
     duas prestaes extinguem-se at onde se compensarem.
     Por sua vez, prescreve o art. 383 do referido diploma:
     "A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s
     extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou
     na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade".
     Em se tratando de obrigao solidria passiva, e na pessoa de um s
     dos devedores reunirem-se as qualidades de credor e devedor, a confuso
     operar somente at  concorrncia da quota deste. Se ativa a solidariedade,
     a confuso ser tambm parcial ou imprpria (em contraposio  confuso
     prpria, abrangente da totalidade do crdito), permanecendo, quanto aos
     demais, a solidariedade.
     A confuso, como foi dito, extingue a dvida porque ningum pode ser
     credor de si mesmo. Essa razo, todavia, no se verifica quando, ao lado de
     um devedor, existe outro credor ou outro devedor, como na solidariedade.
     Nesta hiptese, torna-se patente o princpio de que a confuso no afeta a
     obrigao e sim somente exime o devedor: " confusio eximit personam ab
     obligationem, potius quam extinguit obligationem". Eis por que "nas obri-
     gaes solidrias ela s extingue a dvida em relao  pessoa em que se
     efetuou e nem aproveita aos codevedores nem ao devedor, a no ser na
     parte correspondente  pessoa em quem operou seus efeitos"6.
     3. Efeitos da confuso
     A confuso extingue no s a obrigao principal mas tambm os aces-
     srios, como a fiana e o penhor, por exemplo, pois cessa para o fiador e
     outros garantes o direito de regresso, incompatvel com os efeitos da con
fuso.
     Mas a recproca no  verdadeira. A obrigao principal, contrada
     pelo devedor, permanece se a confuso operar-se nas pessoas do credor e
     do fiador. Extingue-se a fiana, porque ningum pode ser fiador de si prprio,
     mas no a obrigao. Igualmente se houver confuso entre fiador e devedor:
     6 Carvalho de Mendona, Doutrina, cit., t. I, p. 687.
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    desaparece a garantia, porque deixa de oferecer qualquer vantagem para
    este, mas subsiste a obrigao principal7.
    4. Cessao da confuso
    Preceitua o art. 384 do Cdigo Civil:
    "Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus
    acessrios, a obrigao anterior".
    O fenmeno pode acontecer, por exemplo, no caso de abertura da suces-
    so provisria em razo da declarao de ausncia e posterior aparecimento
    do presumidamente morto, no caso de renncia da herana ou ainda em caso
    de anulao de testamento j cumprido, que conferiu ao devedor direitos
    hereditrios, confundindo-se nesse mesmo devedor o direito ao crdito e o
    onus debitoris. Nestas hipteses, no se pode falar que a confuso efetiva-
    mente extinguiu a obrigao, mas que somente a neutralizou ou paralisou,
    at ser restabelecida por um fato novo8. Segundo expe pontes de MIranda,
    com acuidade, trata-se no de uma "ressurreio do crdito" que foi extinto,
    e sim, mais propriamente, de uma "ps-ineficacizao da confuso"9.
    Em geral o restabelecimento advm de duas causas: ou porque transi-
    tria a que gerou a confuso, ou porque adveio de relao jurdica ineficaz.
    D-se a primeira hiptese, por exemplo, com a extino do fideicomisso,
    passando o direito ao fideicomissrio. A confuso, anteriormente verificada
    em favor do fiducirio, desaparece, e com a transmisso ao fideicomissrio
    se restabelecem em indivduos diversos as qualidades de credor e devedor10.
    Assinala CarValho de Mendona que a confuso pode ainda "deixar
    de produzir seus efeitos por conveno entre as partes; isso, porm, s em
    relao a elas; nunca em relao a terceiros, a respeito dos quais no podem
    fazer reviver as obrigaes extintas. Se, porm,  ela revogada por motivos
    inerentes  sua existncia legal, ento revive e opera retroativamente, mes-
    mo contra terceiros, na extenso referida"11.
    7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 309.
    8 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 2, p. 223 e 225, nota 275, com base nas
lies de Baudry -
    Lacantinerie e Barde e Colin e Capitant.
    9 Tratado, cit., v. 25,  3.009, p. 44.
    10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 309.
    11 Doutrina, cit., t. I, p. 689.
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Captulo IX
DA REMISSO DE DVIDAS
Sumrio: 1. Conceito e natureza jurdica. 2. Espcies de remisso.
3. Presunes legais. 4. A remisso em caso de solidariedade passiva.
1. Conceito e natureza jurdica
Remisso  a liberalidade efetuada pelo credor, consistente em exone-
rar o devedor do cumprimento da obrigao. No se confunde com remio
da dvida ou de bens, de natureza processual, prevista no art. 651 do Cdi-
go de Processo Civil. Esta, alm de grafada de forma diversa, constitui
instituto completamente distinto daquela. Remisso  o perdo da dvida.
Nesse sentido dispe o art. 385 do Cdigo Civil:
"A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao, mas
sem prejuzo de terceiro".
Segundo a lio de alBerto traBuCChI, se o direito subjetivo -- e o
direito subjetivo de crdito em particular -- consiste no reconhecimento da
relevncia de uma determinada vontade,  lgico que tal direito cesse e a
relao obrigacional se extinga quando o sujeito ativo renuncia a seu poder.
A extino da obrigao por remisso da dvida, aduz, funda-se nesse prin-
cpio. Para tanto, ser elemento essencial da remisso a vontade unilateral
do credor, ainda que a extino se encontre contida em um contrato (con-
trato liberatrio ou solutrio)1.
Para que a remisso se torne eficaz faz-se mister que o remitente seja
capaz de alienar e o remitido capaz de adquirir, como expressa o art. 386,
in fine , do Cdigo Civil. Tambm  pressuposto indispensvel que o devedor
a aceite, expressa ou tacitamente, pois se a ela se opuser nada poder im-
pedi-lo de realizar o pagamento2. Malgrado a divergncia existente na dou-
1 Instituciones de derecho civil, t. II, p. 83.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 310.
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trina a respeito da unilateralidade ou bilateralidade da remisso,  ntida a
sua natureza contratual, visto que o Cdigo Civil, alm de expressamente
exigir a aceitao pelo devedor (art. 385), requer capacidade do remitente
para alienar e do remitido para consentir e adquirir, como mencionado.
A exigncia da lei  mais severa para a remisso do que para o paga-
mento. Tanto para efetu-la como para receb-la,  essencial ter capacidade
para fazer e receber doaes. O representante com poderes para pagar no
pode remitir sem mandato especial, mas pode receber pelo devedor repre-
sentando a remisso feita pelo credor3.
Todos os crditos, seja qual for a sua natureza, so suscetveis de re-
   misso, desde que s visem o interesse privado do credor e a remisso no
   contrarie o interesse pblico ou o de terceiro. Em suma, s poder haver
   perdo de dvidas patrimoniais de carter privado4.
   A remisso  espcie do gnero renncia. Embora no se confundam,
   equivalem-se quanto aos efeitos. A renncia  unilateral, enquanto a remisso
   se reveste de carter convencional, porque depende de aceitao. O remitido
   pode recusar o perdo e consignar o pagamento. A renncia , tambm, mais
   ampla, podendo incidir sobre certos direitos pessoais de natureza no patri-
   monial, enquanto a remisso  peculiar aos direitos creditrios5.
   A doutrina francesa considera a remisso uma forma de doao, por se
   tratar igualmente de uma liberalidade com eficcia sujeita a aceitao.
Toda-
   via, a primeira tem sua aplicao limitada aos direitos creditrios, enquanto
   a doao, de espectro mais amplo, tem por objeto, em regra, bens corpreos.
   2. Espcies de remisso
   A remisso pode ser total ou parcial, no tocante ao seu objeto. Pode ser,
   ainda, expressa, tcita ou presumida. A primeira resulta de declarao do
   credor, em instrumento pblico ou particular, por ato inter vivos ou mortis
   causa, perdoando a dvida. A remisso tcita decorre do comportamento do
   credor, incompatvel com sua qualidade de credor por traduzir, inequivoca-
   3 Carvalho de Mendona, Doutrina e prtica das obrigaes, t. I, p. 693, n.
410.
   4 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. II, p. 350, n. 302; Maria Helena Diniz,
Curso de
   direito civil brasileiro, v. 2, p. 339.
   5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 310-311; Serpa Lopes,
Curso, cit., v.
   II, p. 349-350, n. 300; Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 2, p. 340.
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   mente, inteno liberatria, como, por exemplo, quando se contenta com
uma
   quantia inferior  totalidade do seu crdito, ou quando destri o ttulo na
   presena do devedor, ou quando faz chegar a ele a cincia dessa destruio6.
   No se deve, todavia, deduzir remisso tcita da mera inrcia ou tole-
   rncia do credor, salvo nos casos, excepcionais, de aplicao da supressio,
   como decorrncia da boa-f. Assim, por exemplo, se uma prestao for
   incumprida por largo tempo e o crdito, por sua prpria natureza, exige
   cumprimento rpido7.
   A remisso  presumida quando deriva de expressa previso legal,
    como no caso dos arts. 386 e 387, que sero comentados no item seguinte.
    A remisso pode ser, tambm, concedida sob condio (suspensiva)
    ou a termo inicial. Nestes casos, o efeito extintivo s se dar quando imple-
    mentada a condio ou atingido o termo. A remisso com termo final sig-
    nifica, porm, segundo Von tuhr, nada mais do que a concesso de prazo
    para o pagamento8.
    3. Presunes legais
    A remisso  presumida pela lei em dois casos: a) pela entrega volun-
    tria do ttulo da obrigao por escrito particular (CC, art. 386); e b) pela
    entrega do objeto empenhado (CC, art. 387).
    Dispe o art. 386 do Cdigo Civil:
    "A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito
    particular, prova desonerao do devedor e seus coobrigados, se o credor
    for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir".
    Exige-se a efetiva e voluntria restituio do ttulo pelo prprio cre-
    dor ou por quem o represente, e no por terceiro. Da a razo pela qual o
    legislador substituiu a expresso "entrega do ttulo", que constava do art.
    6 Von Tuhr, Tratado de las obligaciones, t. II, n. 74, p. 143.
    "Remisso. Compromisso de compra e venda. No caracterizao.
Existncia de saldo de-
    vedor. Quitao dada pela promitente-vendedora. Irrelevncia. Inteno
liberatria do credor
    no demonstrada. Ao de cobrana procedente. Recurso no provido" ( JTJ ,
Lex, 238/184
    e 237/38).
    7 Von Tuhr, Tratado, cit., t. II, n. 74, p. 143; Judith Martins-Costa, Comentrios
ao novo
    Cdigo Civil, v. V, t. I, p. 655.
    8 Tratado, cit., t. II, p. 143; Judith Martins-Costa, Comentrios, cit., v. V, t. I, p.
656-657.
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    1.053 do Cdigo de 1916, pela expresso "devoluo do ttulo", mais
    adequada.
    Malgrado o art. 324 do Cdigo Civil, ao dispor que " a entrega do ttu-
    lo ao devedor firma a presuno de pagamento", aparente uma certa contra-
    dio com o art. 386 retrotranscrito, por dispor este que tal fato " prova de-
    sonerao do devedor" , prope com acerto laCerda de alMeIda, citado por
    WashIngton de Barros MonteIro, o seguinte critrio: "Se o devedor alega
    que pagou, a posse em que se acha do escrito da dvida faz presumir o paga-
mento e que o ttulo lhe foi entregue pelo credor; mas, se alega que o credor
lhe remitiu a dvida, j no ser suficiente a posse do ttulo: deve provar
ainda que foi o prprio credor quem espontaneamente lho pagou"9.
Por sua vez, estabelece o art. 387 do mesmo diploma:
"A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do
credor  garantia real, no a extino da dvida".
Por conseguinte, se o credor devolve ao devedor, por exemplo, o trator
dado em penhor, entende-se que renunciou somente  garantia, no ao cr-
dito. Exige-se, pois, tal como no dispositivo anterior, "restituio" pelo
prprio credor ou por quem o represente e no meramente a "entrega". A
voluntariedade, por outro lado,  igualmente trao essencial  caracterizao
da presuno.
O penhor, que  garantia real consistente em coisa mvel, constitui-se,
segundo dispe o art. 1.431, caput, do Cdigo Civil " pela transferncia
efetiva da posse que, em garantia do dbito ao credor ou a quem o repre-
sente, faz o devedor, ou algum por ele, de uma coisa mvel, suscetvel de
alienao". Se, porm, o credor devolve ao devedor o objeto empenhado,
presume-se que renuncia  garantia, mas no ao crdito. Nesse caso, o cr-
dito transforma-se de real em pessoal10.
4. A remisso em caso de solidariedade passiva
Proclama o art. 388 do Cdigo Civil:
"A remisso concedida a um dos codevedores extingue a dvida na
parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a
9 Curso, cit., v. 4, p. 312.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 311.
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solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem dedu-
o da parte remitida".
Trata-se, na realidade, de especificao da regra j contida no art. 277
do mesmo diploma. Como foi dito oportunamente, o credor s pode exigir
dos demais codevedores o restante do crdito, deduzida a quota do remitido.
Os consortes no beneficiados pela liberalidade s podero ser demandados,
no pela totalidade, mas com abatimento da quota relativa ao devedor be-
neficiado11. A hiptese configura a remisso pessoal ou subjetiva, que, re-
ferindo-se a um s dos codevedores, no aproveita aos demais12.
Tambm preceitua o art. 262, caput, do mesmo diploma que, sendo
indivisvel a obrigao, " se um dos credores remitir a dvida, a obrigao
no ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, des-
contada a quota do credor remitente "13.
11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 312.
    12 Serpa Lopes, Curso, cit., v. II, p. 353-356, n. 305; Judith Martins-Costa,
Comentrios, cit., v. V, t. I, p. 664.
    13 Dispe o art. 864 do Cdigo Civil portugus: "1. A remisso concedida a
um devedor
    solidrio libera os outros somente na parte do devedor exonerado. 2. Se o
credor, neste caso,
    reservar o seu direito, por inteiro, contra os outros devedores, conservam
estes, por inteiro
    tambm, o direito de regresso contra o devedor exonerado".
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    ttulo IV
    DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
    Captulo I
    DISPOSIES GERAIS
    Sumrio: 1. A obrigatoriedade dos contratos. 2. Inadimplemento
    absoluto. 2.1. Inadimplemento culposo da obrigao. 2.1.1. Perdas e
    danos. 2.1.2. Responsabilidade patrimonial. 2.1.3. Contratos benficos
    e onerosos. 2.2. Inadimplemento fortuito da obrigao.
    1. A obrigatoriedade dos contratos
    De acordo com o secular princpio pacta sunt servanda, os contratos
    devem ser cumpridos. A vontade, uma vez manifestada, obriga o contratan-
    te. Esse princpio significa que o contrato faz lei entre as partes, no poden-
    do ser modificado pelo Judicirio. Destina-se, tambm, a dar segurana aos
    negcios em geral.
    Ope-se a ele o princpio da reviso dos contratos ou da onerosidade
    excessiva, baseado na clusula rebus sic stantibus e na teoria da impreviso
    e que autoriza o recurso ao Judicirio para se pleitear a reviso dos contra-
    tos, ante a ocorrncia de fatos extraordinrios e imprevisveis (CC, art. 478).
    A matria ora em estudo trata do inadimplemento das obrigaes, ou
    seja, da exceo, que  o no cumprimento da obrigao. Este pode decor-
    rer de ato culposo do devedor ou de fato a ele no imputvel. A palavra
    culpa, aqui,  empregada em sentido lato, abrangendo tanto a culpa stricto
    sensu (imprudncia, negligncia e impercia) como o dolo.
    Em regra, as obrigaes so voluntariamente cumpridas, seja espon-
    taneamente, por iniciativa do devedor, seja aps a interpelao feita pelo
    credor. Mas nem sempre assim sucede. Muitas vezes o locatrio no paga
    o aluguel convencionado, o comprador no efetua o pagamento das presta-
    es devidas e o vendedor no entrega normalmente a coisa alienada, por
    exemplo.
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    Nesses casos diz-se que a obrigao no foi cumprida. Todavia, nem
    sempre que a prestao deixa de ser efetuada significa que houve no cum-
    primento da obrigao. Pode suceder, por exemplo, que o direito do credor
    prescreveu ou que ele remitiu (perdoou) a dvida, ou sucedeu, como nico
    herdeiro, ao devedor. S h no cumprimento quando, no tendo sido ex-
    tinta a obrigao por outra causa, a prestao debitria no  efetuada, nem
    pelo devedor, nem por terceiro1.
    Quando a inexecuo da obrigao deriva de culpa lato sensu do de-
    vedor, diz-se que a hiptese  de inadimplemento culposo, que enseja ao
    credor o direito de acionar o mecanismo sancionatrio do direito privado
    para pleitear o cumprimento forado da obrigao ou, na impossibilidade
    deste se realizar, a indenizao cabvel. Somente quando o no cumprimen-
    to resulta de fato que lhe seja imputvel se pode dizer, corretamente, que o
    devedor falta ao cumprimento.
    Qualquer que seja a prestao prometida (dar, fazer ou no fazer), o
    devedor est obrigado a cumpri-la, tendo o credor o direito de receber exa-
    tamente o bem, servio ou valor estipulado na conveno, no sendo obri-
    gado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa (CC, art. 313).
    Por outro lado, quando a inexecuo da obrigao decorre de fato no
    imputvel ao devedor, mas " necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar
    ou impedir" (CC, art. 393), denominado caso fortuito ou fora maior,
    configura-se o inadimplemento fortuito da obrigao. Neste caso, o devedor
    no responde pelos danos causados ao credor, " se expressamente no se
    houver por eles responsabilizado" (CC, art. 393).
    O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto (total ou parcial) e
    relativo.  absoluto quando a obrigao no foi cumprida nem poder s-lo
    de forma til ao credor. Mesmo que a possibilidade de cumprimento ainda
    exista, haver inadimplemento absoluto se a prestao tornou-se intil ao
    credor. Este ser total quando concernir  totalidade do objeto, e parcial
    quando a prestao compreender vrios objetos e um ou mais forem entre-
    gues e outros, por exemplo, perecerem2.
    O inadimplemento  relativo no caso de mora do devedor, ou seja,
    quando ocorre cumprimento imperfeito da obrigao, com inobservncia
    do tempo, lugar e forma convencionados (CC, art. 394).
    1 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. II, p. 49-50.
    2 Agostinho Alvim, Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p.
25; Renan
    Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 427-428.
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   A boa-f objetiva enseja, tambm, a caracterizao de inadimplemen-
   to mesmo quando no haja mora ou inadimplemento absoluto do contrato.
    o que a doutrina moderna denomina violao positiva da obrigao ou
   do contrato. Desse modo, quando o contratante deixa de cumprir alguns
   deveres anexos, por exemplo, esse comportamento ofende a boa-f objetiva
   e, por isso, caracteriza inadimplemento do contrato.
   Esses deveres anexos ou secundrios excedem o dever de prestao e
   derivam diretamente do princpio da boa-f objetiva, tais como os deveres
   laterais de esclarecimento (informaes sobre o uso do bem alienado, ca-
   pacitaes e limites), de proteo (como evitar situaes de perigo), de
   conservao (coisa recebida para experincia), de lealdade (no exigir
   cumprimento de contrato com insuportvel perda de equivalncia entre as
   prestaes), de cooperao (prtica dos atos necessrios  realizao plena
   dos fins visados pela outra parte) etc.
   Nessa linha a Concluso 24 da I Jornada de Direito Civil (STJ-CJF):
   "Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo
   Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento,
   independentemente de culpa".
   2. Inadimplemento absoluto
   Dispe o art. 389 do Cdigo Civil:
   "No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,
   mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
   estabelecidos, e honorrios de advogado".
   O dispositivo trata do inadimplemento absoluto, que ocorre, como
   mencionado, quando a obrigao no foi cumprida nem poder s-lo de
   forma til ao credor. Observa-se, comparando-o com o art. 1.056 do Cdi-
   go de 1916, ter ele previsto a incidncia dos juros e da atualizao monet-
   ria como consequncia natural do completo ressarcimento dos danos. A
   atualizao monetria, como j vinha proclamando a jurisprudncia, no
   constitui nenhum acrscimo ou plus, mas apenas uma forma de evitar a
   desvalorizao da moeda pela inflao. O seu pagamento se faz necessrio
   para evitar o enriquecimento sem causa do devedor3.
   3 "Correo monetria. Ato ilcito contratual oriundo do no pagamento de
bens no prazo
   avenado. Atualizao devida a partir da data em que devia ter o estado
adimplido sua obri-
   gao, sob pena de enriquecimento sem causa" ( RT, 766/311). "Correo
monetria. Indeni-
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    Com efeito, a correo monetria  um componente indestacvel do
    prejuzo a reparar, retroagindo ao prprio momento em que a desvalorizao
    da moeda principiou a erodir o direito lesado. Por essa razo, deve ser cal-
    culada a partir do evento.
    O pagamento dos juros e da verba honorria, por outro lado, j  pre-
    visto no estatuto processual civil (arts. 20 e 293) e, segundo a jurisprudn-
    cia, os valores devem integrar o montante da indenizao, mesmo que no
    sejam pleiteados na inicial. Proclama, com efeito, a Smula 254 do Supre-
    mo Tribunal Federal: "Incluem-se os juros moratrios na liquidao, em-
    bora omisso o pedido inicial ou a condenao".
    2.1. Inadimplemento culposo da obrigao
    A redao do art. 389, supratranscrito, pressupe o no cumprimento
    voluntrio da obrigao, ou seja, culpa. Em princpio, pois, todo inadim-
    plemento presume-se culposo, salvo em se tratando de obrigao concer-
    nente a prestao de servio, se esta for de meio e no de resultado. Se a
    obrigao assumida no contrato foi de meio, a responsabilidade, embora
    contratual, ser fundada na culpa provada4. Incumbe ao inadimplente, nos
    demais casos, elidir tal presuno, demonstrando a ocorrncia do fortuito e
    da fora maior (CC, art. 393).
    O mencionado art. 389 do Cdigo Civil  considerado o fundamento
    legal da responsabilidade civil contratual. Por outro lado, a responsabili-
    dade delitual ou extracontratual encontra o seu fundamento no art. 186 do
    mesmo diploma.
    O inadimplemento contratual acarreta a responsabilidade de indenizar
    as perdas e danos, nos termos do aludido art. 389. Quando a responsabili-
    dade no deriva de contrato, mas de infrao ao dever de conduta (dever
    legal) imposto genericamente no art. 927 do mesmo diploma, diz-se que ela
     extracontratual ou aquiliana.
    zao. Seguro de vida em grupo. Hiptese em que a incidncia da correo
deve dar-se a
    partir da contratao, sobretudo quando ajustada em perodos de inflao
elevada que pode-
    ria corroer o valor devido" ( RT, 785/293). "Correo monetria. Ao de
cobrana. Dvida
    lquida e certa. Incidncia a partir da data de vencimento do ttulo, sob pena
de estimular
    enriquecimento sem causa" ( RT, 775/336). "Consrcio. Devoluo das
quantias pagas por
    consorciados desistentes ou excludos. Clusula contratual prevendo a no
incidncia da
    recomposio monetria. Inadmissibilidade, pois se trata de contrato de
adeso. Observncia
    ao princpio da inibio do enriquecimento sem causa" ( RT, 779/239).
    4 Srgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, p. 198.
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    Embora a consequncia da infrao ao dever legal e ao dever contratu-
    al seja a mesma (obrigao de ressarcir o prejuzo causado), o Cdigo Civil
    brasileiro distinguiu as duas espcies de responsabilidade, acolhendo a teo-
    ria dualista e afastando a unitria, disciplinando a extracontratual nos arts.
    186 e 187, sob o ttulo "Dos atos ilcitos", complementando a regulamen-
    tao nos arts. 927 e s., e a contratual, como consequncia da inexecuo
    das obrigaes, nos arts. 389, 395 e s., omitindo qualquer referncia dife-
    renciadora.
    No entanto, algumas diferenas podem ser apontadas:
    a) A primeira, e talvez mais significativa, diz respeito ao nus da pro-
    va. Na responsabilidade contratual, o inadimplemento presume-se culposo.
    O credor lesado encontra-se em posio mais favorvel, pois s est obri-
    gado a demonstrar que a prestao foi descumprida, sendo presumida a
    culpa do inadimplente (caso do passageiro de um nibus que fica ferido em
    coliso deste com outro veculo, por ser contratual (contrato de adeso) a
    responsabilidade do transportador, que assume, ao vender a passagem, a
    obrigao de transportar o passageiro so e salvo (clusula de incolumida-
    de) a seu destino); na extracontratual, ao lesado incumbe o nus de provar
    culpa ou dolo do causador do dano (caso do pedestre, que  atropelado por
    um veculo e tem o nus de provar a imprudncia do condutor).
    b) A contratual tem origem na conveno, enquanto a extracontratual
    a tem na inobservncia do dever genrico de no lesar a outrem ( neminem
    laedere ).
    c) A capacidade sofre limitaes no terreno da responsabilidade con-
    tratual, sendo mais ampla no campo da extracontratual. Com efeito, os atos
    ilcitos podem ser perpetrados por amentais e por menores e podem gerar
    o dano indenizvel, ao passo que somente as pessoas plenamente capazes
    so suscetveis de celebrar convenes vlidas.
    d) No tocante  gradao da culpa, a falta se apuraria de maneira mais
    rigorosa na responsabilidade delitual, enquanto na responsabilidade con-
    tratual ela variaria de intensidade de conformidade com os diferentes casos,
    sem contudo alcanar aqueles extremos a que se pudesse chegar na hipte-
    se da culpa aquiliana, em que vige o princpio do in lege Aquilia et levissi-
    ma culpa venit. No setor da responsabilidade contratual, a culpa obedece a
    um certo escalonamento, de conformidade com os diferentes casos em que
    ela se configure, ao passo que, na delitual, ela iria mais longe, alcanando
    a falta levssima5.
    5 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. 1, item 2 -- Dos atos
jurdicos ilcitos.
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    2.1.1. Perdas e danos
    Nas hipteses de no cumprimento da obrigao (inadimplemento
    absoluto) e de cumprimento imperfeito, com inobservncia do modo e do
    tempo convencionados (mora), a consequncia  a mesma: o nascimento da
    obrigao de indenizar o prejuzo causado ao credor.
    " Nas obrigaes negativas o devedor  havido por inadimplente desde
    o dia em que executou o ato de que se devia abster" (CC, art. 390). Se hou-
    ver interesse do credor em que o devedor no reitere na conduta comissiva,
    nas obrigaes constitudas por uma srie de abstenes, poder mover-lhe
    ao de cunho cominatrio. Se se tratar de obrigao de prestao nica,
    pode o credor exigir, com base no art. 251 do Cdigo Civil, o desfazimento
    do que foi realizado, " sob pena de se desfazer  sua custa, ressarcindo o
    culpado perdas e danos".
    A satisfao das perdas e danos, em todos os casos de no cumprimen-
    to culposo da obrigao, tem por finalidade recompor a situao patrimonial
    da parte lesada pelo inadimplemento contratual. Por essa razo, devem elas
    ser proporcionais ao prejuzo efetivamente sofrido. Se, em vez do inadimple-
    mento, houver apenas mora, sendo, portanto, ainda proveitoso para o credor
    o cumprimento da obrigao, responder o devedor pelos prejuzos decor-
    rentes do retardamento, nos termos do art. 395 do Cdigo Civil.
    As perdas e danos, segundo dispe o art. 402 do Cdigo Civil, que ser
    estudado adiante, no Captulo III, abrangem, salvo as excees expressa-
    mente previstas em lei, " alm do que ele efetivamente perdeu, o que ra-
    zoavelmente deixou de lucrar".
    2.1.2. Responsabilidade patrimonial
    A responsabilidade civil  patrimonial. Dispe, com efeito, o art. 391
    do Cdigo Civil:
    "Pelo inadimplemento das obrigaes respondem todos os bens do
    devedor".
    Nem sempre a prestao devida e no cumprida se converte em perdas e
    danos. Tal ocorre somente quando no  possvel a execuo direta da
obriga-
   o ou a restaurao do objeto da prestao. A indenizao do prejuzo surge
   como alternativa para essas hipteses, ou seja, para quando no h mais
possi-
   bilidade de compelir o devedor a cumprir em espcie a obrigao contrada.
   Obtida a condenao do devedor ao pagamento das perdas e danos, e
   no satisfeito o pagamento, cabe a execuo forada, recaindo a penhora
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   sobre os bens que integram o patrimnio do devedor, pois, como dito inicial-
   mente, a responsabilidade civil  patrimonial:  o patrimnio do devedor que
   responde por suas obrigaes. Ningum pode ser preso por dvida civil, ex-
   ceto o devedor de penso oriunda do direito de famlia.
   Para indenizar o credor de todos os prejuzos que o inadimplemento
   causou, e como a indenizao por perdas e danos consiste sempre em soma
   de dinheiro,  natural que os bens do devedor fiquem sujeitos  reparao
   do dano causado, de natureza patrimonial ou moral6.
   2.1.3. Contratos benficos e onerosos
   Estatui o art. 392 do Cdigo Civil:
   "Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante,
   a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos
   contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as ex-
   cees previstas em lei".
   Contratos benficos ou gratuitos so aqueles em que apenas um dos
   contratantes aufere benefcio ou vantagem. Para o outro h s obrigao,
   sacrifcio (doaes puras, p. ex.). Aquele responde por simples culpa. 
   corrente que a culpa, mesmo levssima, obriga a indenizar. O outro, a quem
   o contrato no beneficia, mas somente impe deveres, s responde por dolo.
   Mesmo no auferindo benefcios do contrato, responde pelos danos causa-
   dos dolosamente ao outro contratante, porque no se permite a ningum,
   deliberadamente, descumprir obrigao livremente contrada.
   Como a culpa grave ao dolo se equipara ( culpa lata dolus aequipara-
   tur, propre dolum est), pode-se afirmar que responde apenas por dolo ou
   culpa grave aquele a quem o contrato no favorece; e at por culpa leve ou
   levssima o que  por ele beneficiado. Assim, o comodatrio, por exemplo,
   beneficiado pelo contrato, responde por perdas e danos se no conservar,
   em razo de culpa leve ou levssima, a coisa emprestada como se sua prpria
   fora (CC, art. 582).
   Nos contratos onerosos, em que ambos obtm proveito, ao qual cor-
   responde um sacrifcio, respondem os contratantes tanto por dolo como por
   culpa, em igualdade de condies, " salvo as excees previstas em lei" (art.
   392, segunda parte). Sendo recprocas as prestaes, respondem os contra-
entes, assim por dolo como por culpa, em p de igualdade7.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 316.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 316.
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2.2. Inadimplemento fortuito da obrigao
O inadimplemento definitivo da obrigao, em razo da impossibili-
dade ou inutilidade da prestao para o credor, pode decorrer de fato no
imputvel ao devedor. As circunstncias determinantes da impossibilidade
da prestao, sem culpa do devedor, podem ser provocadas por terceiro (que
inutilizou a coisa devida ou reteve ilicitamente o devedor em determinado
local, p. ex.), pelo credor (que no posou para o pintor contratado para fazer
o seu retrato), pelo prprio devedor, embora sem culpa dele (confundindo,
justificadamente, a data do pagamento ou destruindo a coisa devida num
acesso de loucura), bem como pode decorrer de caso fortuito e de fora
maior 8.
Segundo a lio de alBerto traBuCChI, para que o devedor possa
pretender sua total exonerao  mister: a) que se trate de uma efetiva im-
possibilidade objetiva; b) que tal impossibilidade seja superveniente; e c)
que a circunstncia que a provoque seja inevitvel e no derive da culpa do
devedor ou surja durante a mora deste9.
O caso fortuito e a fora maior constituem excludentes da responsabi-
lidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causali-
dade. Prescreve o Cdigo Civil:
"Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso
fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles res-
ponsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato
necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir".
 lcito s partes, como consta do texto, por clusula expressa conven-
cionar que a indenizao ser devida em qualquer hiptese de inadimple-
mento contratual, ainda que decorrente do fortuito ou fora maior.
O pargrafo nico supratranscrito, como se observa, no faz distino
entre um e outro. Em geral, a expresso caso fortuito  empregada para
designar fato ou ato alheio  vontade das partes, ligado ao comportamento
humano ou ao funcionamento de mquinas ou ao risco da atividade ou da
empresa, como greve, motim, guerra, queda de viaduto ou ponte, defeito
oculto em mercadoria produzida etc. E fora maior para os acontecimentos
externos ou fenmenos naturais, como raio, tempestade, terremoto, fato do
prncipe ( fait du prince ) etc.
8 Antunes Varela, Direito, cit., v. II, p. 71.
    9 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 65.
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    Modernamente, na doutrina e na jurisprudncia se tem feito, com base
    na lio de agostInho alVIM, a distino entre "fortuito interno" (ligado 
    pessoa, ou  coisa, ou  empresa do agente) e "fortuito externo" (fora
    maior, ou Act of God dos ingleses). Somente o fortuito externo, isto , a
    causa ligada  natureza, estranha  pessoa do agente e  mquina, excluiria
    a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco. O fortuito
    interno no. A teoria do exerccio da atividade perigosa, adotada no pargra-
    fo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, no aceita o fortuito como exclu-
    dente da responsabilidade. Quem assume o risco do uso da mquina ou da
    empresa, desfrutando os cmodos, deve suportar tambm os incmodos.
    Essa diferenciao foi ressaltada no novo Cdigo Civil, que consigna
    somente a fora maior como excludente da responsabilidade civil do trans-
    portador (art. 734), no mencionando o caso fortuito, ligado ao funciona-
    mento do veculo, acolhendo, assim, o entendimento consagrado na juris-
    prudncia de que no excluem a responsabilidade do transportador defeitos
    mecnicos, como quebra repentina da barra da direo, estouro de pneus e
    outros, considerados hipteses de "fortuito interno"10 .
    H vrias teorias que procuram distinguir as duas excludentes e realar
    seus traos peculiares. O legislador preferiu, no entanto, no fazer nenhuma
    distino no aludido pargrafo nico, mencionando as duas expresses como
    sinnimas. Efetivamente, se a eficcia de ambas  a mesma no campo do
    no cumprimento das obrigaes, os termos precisos da distino entre elas
    deixam de ter relevncia. Percebe-se que o trao caracterstico das referidas
    excludentes  a inevitabilidade ,  estar o fato acima das foras humanas.
    Na lio da doutrina, exige-se, para a configurao do caso fortuito ou
    fora maior, a presena dos seguintes requisitos: a) o fato deve ser necess-
    rio, no determinado por culpa do devedor, pois, se h culpa, no h caso
    10 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 737-741.
    "Transporte coletivo de passageiros. Incndio ocorrido no interior de nibus
derivado da
    combusto de material explosivo carregado por passageira que adentrou o
coletivo condu-
    zindo pacote de volume expressivo e cujo ingresso se deu, excepcionalmente,
pela porta da
    frente, mediante prvia autorizao do motorista. Inocorrncia de caso
fortuito, visto ser fato
    previsvel e inerente  atividade empresarial" (STJ, RT, 784/197). "Defeitos
mecnicos em
   veculos, como o estouro dos pneus, no caracterizam caso fortuito ou fora
maior para
   iseno da responsabilidade" ( JTACSP, Revista dos Tribunais, 117/22).
"Como casos for-
   tuitos ou de fora maior no podem ser consideradas quaisquer
anormalidades mecnicas,
   tais como a quebra ou ruptura de peas, verificadas em veculos
motorizados" ( RF, 161/249).
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   fortuito; reciprocamente, se h caso fortuito, no pode haver culpa, na me-
   dida em que um exclui o outro; b) o fato deve ser superveniente e inevitvel.
   Desse modo, se o contrato  celebrado durante a guerra, no pode o devedor
   alegar depois as dificuldades decorrentes dessa mesma guerra para furtar-se
   s suas obrigaes; c) o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder
   humano11.
   11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 318-319; Arnoldo
Medeiros da Fon-
   seca, Caso fortuito e teoria da impreviso, p. 159.
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   Captulo II
   DA MORA
   Sumrio: 1. Conceito. 2. Mora e inadimplemento absoluto. 3.
   Esp cies de mora. 3.1. Mora do devedor. 3.1.1. Espcies. 3.1.2. Requi-
   sitos. 3.1.3. Efeitos. 3.2. Mora do credor. 3.2.1. Requisitos. 3.2.2. Efei-
   tos. 3.3. Mora de ambos os contratantes. 4. Purgao e cessao da mora.
   1. Conceito
   Mora  o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigao.
   Preceitua, com efeito, o art. 394 do Cdigo Civil:
   "Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
   credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a
   conveno estabelecer".
   Configura-se a mora, portanto, no s quando h retardamento, atraso
   no cumprimento da obrigao, mas tambm quando este se d na data esti-
   pulada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou forma diversa da
   convencionada ou estabelecida na lei. Para sua existncia, basta que um dos
   requisitos mencionados no aludido art. 394 esteja presente, no se exigindo
a concorrncia dos trs.
O sistema brasileiro, desde o Cdigo de 1916, inovou o tradicional
conceito de mora, que consistia apenas no retardamento culposo ao pagar
o que se deve, ou ao receber o que  devido. O Cdigo Civil portugus, por
exemplo, proclama que o "devedor considera-se constitudo em mora quan-
do, por causa que lhe seja imputvel, a prestao, ainda possvel, no foi
efetuada no tempo devido" (art. 804, n. 2). Para o Cdigo Civil brasileiro,
todavia, a mora  mais que o simples retardamento, como assinala sIlVIo
rodrIgues, "pois o legislador acrescentou, ao conceito tradicional, a ideia
de cumprimento fora do lugar e de forma diferente da ajustada"1. Na maio-
ria das vezes, no entanto, a mora se revela pelo retardamento.
1 Direito civil, v. 2, p. 244.
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Nem sempre a mora deriva de descumprimento de conveno. Pode
decorrer tambm de infrao  lei, como na prtica de ato ilcito (CC, art.
398). O Cdigo de 1916, no art. 955, entretanto, referia-se somente ao
descumprimento da conveno. O novo diploma, no art. 394 retrotranscrito,
aperfeioou a regra, acrescentando que a mora pode decorrer no s do
atraso, ou do cumprimento da obrigao de modo diverso do que a conven-
o estabelecer, como tambm do que a lei determinar.
2. Mora e inadimplemento absoluto
Diz-se que h mora quando a obrigao no foi cumprida no tempo,
lugar e forma convencionados ou estabelecidos pela lei, mas ainda poder
s-lo, com proveito para o credor. Ainda interessa a este receber a prestao,
acrescida dos juros, atualizao dos valores monetrios, clusula penal etc.
(CC, arts. 394 e 395).
Se, no entanto, a prestao, por causa do retardamento, ou do imper-
feito cumprimento, tornar-se " intil ao credor", a hiptese ser de inadim-
plemento absoluto, e este poder " enjeit-la", bem como " exigir a satisfa-
o das perdas e danos" (CC, art. 395, pargrafo nico). Embora os dois
institutos sejam espcies do gnero inadimplemento, ou inexecuo, das
obrigaes, diferem no ponto referente  existncia ou no, ainda, de utili-
dade ou proveito ao credor. Havendo, a hiptese ser de mora; no havendo,
ser de inadimplemento absoluto.
Como exemplo desta ltima pode ser mencionado o atraso no forne-
cimento de salgados e doces encomendados para festa de casamento. De
nada adiantar a promessa da devedora de entreg-los no dia seguinte, por-
que a prestao ser intil ao credor, que poder enjeit-la e pleitear perdas
e danos. Quando, no entanto, algum atrasa o pagamento de uma parcela
do preo, na venda a prazo, ainda interessa ao credor seu recebimento, com
o acrscimo das perdas e danos. Trata-se de simples mora.
A propsito, assinala InoCnCIo galVo telles: "Pode acontecer que,
no realizando o devedor a prestao no momento devido, ela ainda conti-
nue materialmente possvel mas perca interesse para o credor. A prestao,
conquanto fisicamente realizvel, deixou de ter oportunidade. Juridicamen-
te no existe ento simples atraso mas verdadeira inexecuo definitiva.
Prestao que j no interessa ao credor em consequncia do atraso vale
para o direito como prestao tornada impossvel".
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Aduz o notvel mestre lisboeta que a perda do interesse na prestao
 apreciada objetivamente, como o proclama o art. 808, n. 2, do Cdigo
Civil portugus. Desse modo, "no basta que o credor diga, mesmo convic-
tamente, que a prestao j no lhe interessa; h que ver, em face das cir-
cunstncias, se a perda de interesse corresponde  realidade das coisas".
Assim, por exemplo, "um industrial, que tem de se deslocar em determina-
do dia a um pas estrangeiro a fim de fechar um contrato, freta um avio
para essa data. Se a companhia area falta, a viagem materialmente poderia
realizar-se em data posterior. Provando-se, porm, que objetivamente a
viagem perdeu interesse porque entretanto o contrato foi fechado com outra
entidade, no h apenas mora mas no cumprimento (definitivo)"2.
Nessa linha proclama o Enunciado 162, aprovado na III Jornada de
Direito Civil promovida pelo Conselho da Justia Federal em Braslia: "A
inutilidade da prestao que autoriza a recusa da prestao por parte do
credor dever ser aferida objetivamente, consoante o princpio da boa-f e
a manuteno do sinalagma, e no de acordo com o mero interesse subjeti-
vo do credor".
Em ambos os casos, a consequncia ser a mesma: o devedor que no
efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e
forma convencionados ou devidos respondero pelo ressarcimento dos
prejuzos a que a sua mora der causa (CC, art. 395), isto , por perdas e
danos. Tambm responde por estas o devedor absolutamente inadimplente
(arts. 395, pargrafo nico, e 389).
Esta  a primeira semelhana entre os dois institutos. A segunda resi-
de no fato de que, nos dois casos, a obrigao de reparar o prejuzo depen-
de de existncia de culpa do devedor moroso ou inadimplente. Dispe, com
efeito, o art. 396 do Cdigo Civil:
"No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este
em mora".
No basta, destarte, segundo enfatiza antunes Varela, "o fato do no
cumprimento no momento prprio para que haja mora. Essencial  mora 
que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento. Mora est dilatio,
culpa non carens, debiti solvendi... "No h mora, por falta de culpa do
devedor, quer quando o retardamento  devido a fato fortuito ou de fora
maior, quer quando seja imputvel a fato de terceiro ou do credor, quer
2 Direito das obrigaes, p. 235.
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mesmo quando proceda de fato do devedor, no culposo (ignorncia des-
culpvel da dvida ou da data do vencimento etc.)"3.
Por essa razo, tem decidido o Superior Tribunal de Justia: "A co-
brana de encargos indevidos pelo credor afasta a mora do devedor, nos
termos do entendimento pacificado na Segunda Seo desta Corte (EREsp
163.884/RS)"4. Nesse sentido o Enunciado 354 da IV Jornada de Direito
Civil (STJ-CJF): "A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas
impede a caracterizao da mora do devedor".
Mas, por outro lado, a Smula 380 do Superior Tribunal de Justia
proclama: "A simples propositura da ao de reviso do contrato no inibe
a caracterizao da mora do autor".
      certo que todo inadimplemento se presume culposo. Mas o devedor
     poder afastar tal presuno, demonstrando que a inexecuo da obrigao
     teve por causa o fortuito ou fora maior e no eventual culpa de sua parte.
     Se a prestao se tornar impossvel, sem culpa do devedor, a relao jur-
     dica se extingue sem qualquer nus ou responsabilidade para este.
     Se o elemento culpa (fato ou omisso imputvel ao devedor)  neces-
     srio para a caracterizao da mora deste, conforme dispe o retrotranscri-
     to art. 396 do Cdigo Civil, tal no ocorre com a do credor. Se aquele
     oferece a prestao oportunamente, configura-se a mora deste, se no a
     recebe, independentemente de culpa. O primeiro deixa de responder pelos
     riscos da coisa (ainda que o ltimo no a tenha recebido por motivo alheio
      sua vontade), por ter oferecido o pagamento quando se tornou exigvel.
     Nessa linha, assinala sIlVIo rodrIgues, escorado na lio de agostInho
     alVIM, que, se o devedor est em mora, o credor tem justa causa para se
     recusar a receber a prestao. Mas, "se outro motivo o impediu de receber,
     tal como doena que o manteve preso ao leito, ento, embora no tenha
     agido com culpa, est em mora accipiendi, porque a mora do credor no
     requer o aditamento da noo de culpa para se caracterizar".
     Baseia-se o consagrado mestre paulista no fato de o mencionado art.
     396 do Cdigo Civil no ter reclamado tal requisito para instruir a mora do
     3 Direito das obrigaes, v. 2, p. 139.
     4 STJ, AgRg no REsp 617.996-RS, 4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 6-6-
2005. No mesmo
     sentido: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 617.800-RS, 3 T., rel. Min. Nancy
Andrighi, DJU,
     20-6-2005; AgRg nos EDcl no REsp 740.940, 4 T., rel. Min. Fernando
Gonalves; EREsp
     163.884-RS, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; REsp 163.884-RS, 3 T.,
rel. Min. Edu-
     ardo Ribeiro; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 747.997-RS, 3 T., rel. Min.
Nancy Andri-
     ghi, j. 23-11-2005.
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     credor (motivo de ordem legal), bem como na circunstncia (motivo de
     ordem lgica) de que, "se o credor que recusa a prestao pudesse escapar
      pecha de moroso, por ter agido sem culpa, tal fato iria sobrecarregar o
     fardo do devedor que tambm sem culpa passaria a responder por esse
     acrscimo dos riscos"5.
     A questo, no entanto, ainda se mostra controvertida, entendendo alguns
   que a culpa constitui elemento essencial para a caracterizao da mora do
   credor, que ficar afastada mediante a demonstrao da existncia de justa
   causa para a recusa6. Parece-nos, todavia, que, inexistindo culpa do devedor,
   os princpios gerais do direito e a equidade impem que o nus resultante
   do dano advindo com o retardamento do credor sem culpa recaia exclusi-
   vamente sobre ele. Desse modo, se nenhuma das partes teve culpa, no pode
   o devedor continuar respondendo pelos riscos da coisa. Deve o credor ser
   considerado moroso e responsvel pelas consequncias da mora.
   Sendo caso de inadimplemento absoluto e no de mora, desnecessria
   se torna a notificao do devedor. Com efeito, a notificao tem por objeti-
   vo a constituio do devedor em mora e, por outro lado, possibilitar a sua
   purgao. Ora, sendo invivel o cumprimento da obrigao, em vista de sua
   inutilidade ao credor, desnecessria se torna a notificao do devedor. A
   purgao da mora, nesse caso, torna-se impossvel.
   Na lio de Jos osrIo azeVedo JnIor, "o simples passar do tempo
   revela que, muitas vezes, a mora se converte em inadimplemento absoluto,
   por isso que patenteada fica a inutilidade da prestao para o credor, seja
   em decorrncia da mera desvalorizao da moeda, seja pela natural altera-
   o das condies de mercado e da alterao das variadas condies subje-
   tivas do credor".
   Menciona o conceituado civilista, na sequncia, acrdo que assim
   decidiu, por ter o compromissrio comprador deixado de pagar as prestaes
   mensais durante doze anos e, depois, efetuado a consignao em pagamen-
   to de prestao tornada irrisria pela desvalorizao da moeda. Positiva-
   mente, dizia o aresto "diante do lapso decorrido e a notria desvalorizao
   da moeda, a prestao tornou-se intil para os credores que, por essa razo,
   no podiam ser compelidos a receb-la e, ainda, de forma singela. A pres-
   5 Direito civil, cit., v. 2, p. 246.
   6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 321;
Serpa Lopes,
   Curso de direito civil, v. II, p. 382-384; Manoel Igncio Carvalho de
Mendona, Doutrina
   e prtica das obrigaes, t. I, p. 711.
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   tao tornou-se, assim, economicamente intil, ficando os credores deso-
   brigados de receb-la, mesmo porque o retardamento prolongado equivale
   no mais  mora e sim ao inadimplemento absoluto"7.
   3. Espcies de mora
   H duas espcies de mora: a do devedor e a do credor. A primeira 
   denominada mora solvendi (mora de pagar) ou debitoris (mora do devedor);
   a segunda, mora accipiendi (mora de receber) ou creditoris (mora do
credor).
   3.1. Mora do devedor
   3.1.1. Espcies
   Configura-se mora do devedor quando se d o descumprimento ou
   cumprimento imperfeito da obrigao por parte deste, por causa a ele im-
   putvel. Pode ser de duas espcies: mora ex re (em razo de fato previsto
   na lei) e ex persona.
   Segundo alBerto traBuCChI, configura-se a mora ex re quando o
   devedor nela incorre sem necessidade de qualquer ao por parte do credor,
   o que sucede: a) quando a prestao deve realizar-se em um termo prefixa-
   do e se trata de dvida portvel. O devedor incorrer em mora ipso iure
   desde o momento mesmo do vencimento: dies interpellat pro homine ; b)
   nos dbitos derivados de um ato ilcito extracontratual, a mora comea no
   mesmo momento da prtica do ato, porque nesse mesmo instante nasce para
   o responsvel o dever de restituir ou de reparar: fur semper moram facere
   videtur; c) quando o devedor houver declarado por escrito no pretender
   cumprir a prestao. Neste caso no ser necessrio nenhum requerimento,
   porque resultaria intil interpelar quem, antecipadamente, declarou peremp-
   toriamente no desejar cumprir a obrigao. D-se a mora ex persona em
   todos os demais casos. Ser ento necessria uma interpelao ou notifica-
   o por escrito para a constituio em mora8.
   Os acontecimentos que acarretam a mora ex re encontram-se nos arts.
   397, caput, e 398 do Cdigo Civil. O Cdigo de 1916 inclua nesse rol as
   7 Compromisso de compra e venda, p. 141-142, n. 81.
   8 Instituciones de derecho civil, v. II, p. 73.
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   obrigaes negativas que, segundo dispunha o art. 961 daquele diploma,
   tambm caracterizavam a mora, na qual o devedor ficava constitudo desde
   o dia em que executasse o ato de que se devia abster.
   Todavia, nas obrigaes negativas a mora se confunde com o prprio
   inadimplemento da obrigao. Com efeito, nessa modalidade no existe
   propriamente mora, porquanto qualquer ato realizado em violao da obri-
   gao acarreta o seu descumprimento9.  o caso de algum que se obrigou
   a no revelar um segredo, por exemplo, e revelou. ClVIs BeVIlqua, ao
   comentar o aludido art. 961 do Cdigo de 1916, dizia que, "nas obrigaes
   negativas, non faciendi, a mora confunde-se com a inexecuo..."10.
   Essa impropriedade conceitual foi corrigida no Cdigo de 2002, que
trata das obrigaes negativas no Captulo I concernente s "Disposies
Gerais" do Ttulo IV e no no Captulo II atinente  "Mora". Preceitua o
art. 390 do novo diploma, de forma mais adequada:
"Nas obrigaes negativas o devedor  havido por inadimplente des-
de o dia em que executou o ato de que se devia abster".
O primeiro fato que acarreta a mora ex re do devedor, como dito,  o
previsto no art. 397, caput, do Cdigo Civil, verbis:
"O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor".
Portanto, quando a obrigao  positiva (dar ou fazer) e lquida (de
valor certo), com data fixada para o pagamento, seu descumprimento acar-
reta, automaticamente ( ipso iure ), sem necessidade de qualquer providncia
do credor, a mora do devedor ( ex re ), segundo a mxima romana dies inter-
pellat pro homine (o dia do vencimento interpela pelo homem, isto , inter-
pela o devedor, pelo credor).
No havendo termo, ou seja, data estipulada, " a mora se constitui
mediante interpelao judicial ou extrajudicial" (art. 397, pargrafo nico).
Trata-se da mora ex persona, que depende de providncia do credor. Se o
comodato, por exemplo, foi celebrado por dois anos, vencido esse prazo o
comodatrio incorrer em mora de pleno direito ( ex re ), ficando sujeito a
ao de reintegrao de posse, como esbulhador. Se, no entanto, no foi
fixado prazo de durao do comodato, a mora do comodatrio se configu-
rar depois de interpelado ou notificado, pelo comodante, com o prazo de
9 Alberto Trabucchi, Instituciones, cit., v. II, p. 72.
10 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. IV, p. 94.
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trinta dias ( ex persona). Somente depois de vencido esse prazo ser consi-
derado esbulhador.
Em se tratando de relao contratual regida pela lei civil, a interpelao
do contratante (ou notificao premonitria: expresso usada pela jurispru-
dncia) pode efetuar-se igualmente, como expressamente mencionado no
aludido pargrafo nico do art. 397, por meio extrajudicial, como a expe-
dio de uma carta, desde que entregue no seu destino11. Assinala alBerto
traBuCChI que a interpelao ou notificao podem fazer-se de diversas
formas, desde a demanda judicial at a simples carta: sempre que resultem
de documento escrito12.
Para proteger pessoas que adquirem imveis loteados em prestaes,
disps o Decreto-Lei n. 58/37, no art. 14, ao regulamentar os loteamentos,
que s incorrero elas em mora depois de notificadas, judicialmente ou pelo
Cartrio de Registro de Imveis, com o prazo de trinta dias, mesmo que o
   valor das parcelas seja certo e tenham data fixada para o pagamento. Desse
   modo, ainda que estejam atrasadas no pagamento de diversas prestaes,
   tero a oportunidade de efetuar o pagamento, no prazo da notificao. O
   legislador transformou, nesse caso, em mora ex persona a que, pelo sistema
   do Cdigo Civil, seria mora ex re . Referida regra foi reiterada no art. 32 da
   Lei n. 6.766/79, que regula atualmente os loteamentos urbanos (Lei do
   Parcelamento do Solo Urbano).
   Por sua vez, o Decreto-Lei n. 745/69 contm norma semelhante, im-
   pedindo a resciso do compromisso de compra e venda de imvel no lo-
   teado, mesmo que contenha clusula resolutiva expressa, sem a notificao
   (notificao premonitria) do compromisso, judicial ou pelo Cartrio de
   Ttulos e Documentos, com o prazo de quinze dias. Proclama a Smula 76
   do Superior Tribunal de Justia que "a falta de registro do compromisso de
   compra e venda de imvel no dispensa a prvia interpelao para constituir
   em mora o devedor".
   Embora o art. 219 do Cdigo de Processo Civil disponha que a citao
   vlida constitui em mora o devedor,  necessria a interpelao quando a lei
   exigir que seja prvia, como nos casos citados13. A interpelao judicial
   11 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 323.
   12 Instituciones, cit., v. II, p. 74.
   13 Carlos Roberto Gonalves, Direito das obrigaes: parte geral, p. 108-109
(Col. Sinopses
   Jurdicas, 5).
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   constitui medida cautelar especfica, disciplinada nos arts. 867 e s. do Cdi-
   go de Processo Civil. A jurisprudncia tem entendido, todavia, que idntico
   efeito se poder obter pela citao feita na prpria causa principal, pela ci-
   tao vlida, salvo quando a lei exigir prvia notificao, como
mencionado14.
   Em segundo lugar, acarreta tambm a mora ex re a prtica de um ato
   ilcito. Proclama o art. 398 do Cdigo Civil:
   "Nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor
   em mora, desde que o praticou".
   O Cdigo de 1916 utilizava, em vez de "ato ilcito", a expresso "de-
   lito", por influencia do direito romano, que fazia a distino entre delito e
   quase delito. O novo diploma aprimorou a redao do dispositivo, com a
   substituio feita. Para os efeitos da mora, parte-se do princpio de que o
   devedor dever suportar todas as consequncias do comportamento ilcito,
   desde a data do fato.
     Em se tratando de hiptese de obrigao oriunda de ato ilcito, consi-
     dera-se desnecessria a interpelao para que haja mora do devedor. Trata-
se
    de hiptese de mora presumida15. A indenizao do dano material medir-
    -se- pela diferena entre a situao patrimonial anterior do lesado e a
    atual. A do dano moral ser arbitrada judicialmente, em montante que pos-
    sa compensar a dor e o sofrimento do lesado16.
    Dispe a Smula 54 do Superior Tribunal de Justia que "os juros
    moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
    extracontratual". Nas hipteses de inadimplemento ou inexecuo culposa
    de contrato, " contam-se os juros de mora desde a citao inicial" (CC, art.
    405). Se, por exemplo, o passageiro de um nibus sofre danos em decor-
    "Compromisso de compra e venda. Resciso. Ausncia de prvia notificao.
Inadmis-
    sibilidade. Citao vlida na ao resolutria que no supre a falta. Rus no
constitudos
    em mora. Inobservncia do artigo 1, do Decreto-Lei n. 745/69" ( JTJ , Lex,
237/44).
    "Compromisso de compra e venda. Notificao prvia. Constituio em
mora do devedor.
    Ausncia daquela que acarreta a extino do processo. Inteligncia do art. 1
do Dec.-lei
    745/69" (STJ, RT, 809/215).
    14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., 32. ed., v. 4, p. 323.
    "Mora. Constituio que no se d somente pela interpelao, notificao ou
protesto, obten-
    do-se o mesmo efeito atravs da citao. Interpretao do art. 219 do CPC" (
RT, 781/225).
    15 Agostinho Alvim, Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p.
140; Carvalho
    de Mendona, Doutrina, cit., n. 258.
    16 Carlos Roberto Gonalves, Responsabilidade civil, p. 529 e 548.
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    rncia de um acidente com o coletivo, os juros moratrios so devidos a
    partir da citao inicial, por se tratar de responsabilidade contratual (con-
    trato de adeso, celebrado com a transportadora). Mas se a vtima  um
    pedestre, que foi atropelado, os juros so contados desde a data do fato
    (responsabilidade extracontratual).
    3.1.2. Requisitos
Enfatiza InoCnCIo galVo telles que "a mora do devedor depende
dos seguintes pressupostos: a) inexecuo da obrigao no vencimento, com
possibilidade todavia de execuo futura; b) imputabilidade dessa inexecu-
o ao devedor. Significa isto, por outras palavras, que so requisitos da
referida mora o acto ilcito e a culpa. O acto ilcito consiste em o devedor
deixar de efectuar oportunamente a prestao; a culpa, em tal lhe ser atri-
buvel. O acto ilcito  a inexecuo da obrigao em si, portanto algo de
objectivo; a culpa, a imputao dessa inexecuo ao devedor, portanto algo
de subjectivo"17.
Segundo alBerto traBuCChI, o primeiro requisito para que o devedor
incorra em mora  o vencimento da dvida, que a torna exigvel; a prestao
devida dever ser lquida e certa ( an debeatur). O segundo requisito funda-
mental da mora solvendi, diz,  a culpa do devedor: mora est injusta dilatio.
Finalmente, a mora deve poder ser constatada com certeza18.
Na lio de orlando goMes, "a mora pressupe: a) vencimento da
dvida; b) culpa do devedor; c) viabilidade do cumprimento tardio"19.
Sistematizando o assunto, podemos dizer que so pressupostos da mora
solvendi:
a) Exigibilidade da prestao, ou seja, o vencimento de dvida lquida
e certa.  necessrio que a prestao no tenha sido realizada no tempo e
modo devidos, mas ainda possa ser efetuada com proveito para o credor.
Considera-se lquida a dvida cujo montante tenha sido apurado; e certa,
quando indiscutvel a sua existncia e determinada a sua prestao. Se a
obrigao estiver sujeita a condio que ainda no se verificou, ou se a fi-
xao da prestao estiver dependendo de escolha que ainda no se efetuou,
17 Direito das obrigaes, cit., p. 230.
18 Instituciones, cit., v. II, p. 72-73.
19 Obrigaes, p. 201.
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a mora no se verifica, por no se saber se o devedor efetivamente deve ou
o que deve20.
b) Inexecuo culposa (por fato imputvel ao devedor), relembrando-se
que o inadimplemento, por si, faz presumir a culpa do devedor, salvo prova,
por ele produzida, de caso fortuito ou fora maior. No basta, portanto, o
fato do no cumprimento ou cumprimento imperfeito da obrigao. Essen-
cial  mora  que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento. Como
visto anteriormente (item 2 deste captulo, retro), " no havendo fato ou
omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora" (CC, art. 396).
c) Constituio em mora. Este requisito somente se apresenta quando
   se trata de mora ex persona, sendo dispensvel e desnecessrio se for ex re ,
   pois o dia do vencimento j interpela o devedor -- dies interpellat pro ho-
   mine .
   3.1.3. Efeitos
   Os principais efeitos da mora do devedor consistem:
   a) Na responsabilizao por todos os prejuzos causados ao credor,
   nos termos do art. 395 do Cdigo Civil. O credor pode exigir, alm da
   prestao, juros moratrios, correo monetria, clusula penal e reparao
   de qualquer outro prejuzo, que houver sofrido, se no optar por enjeit-la,
   no caso de ter-se-lhe tornado intil, reclamando perdas e danos (art. 395,
   pargrafo nico). Preleciona, com efeito, agostInho alVIM que a mora
"pode,
   tambm, operar a resciso do contrato, no sendo esta uma consequncia
   fatal. H o direito de resciso, quando a prestao se tenha tornado intil
   ao credor..."21. Os prejuzos mencionados no aludido dispositivo so os
   decorrentes exclusivamente da mora, no se confundindo com os decorren-
   tes do inadimplemento absoluto previstos no art. 389 do mesmo diploma.
   O devedor em mora tem no s que realizar a prestao em dvida, mas
   tambm indenizar o chamado dano moratrio 22.
   b) Na perpetuao da obrigao (CC, art. 399), pela qual responde o
   devedor moroso pela impossibilidade da prestao, ainda que decorrente de
   caso fortuito ou de fora maior (o que no aconteceria, segundo a regra
   20 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., p. 141.
   21 Da inexecuo, cit., p. 66.
   22 Renan Lotufo, Cdigo Civil comentado, v. 2, p. 444; Antunes Varela,
Direito das obriga-
   es, cit., v. II, p. 145.
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   geral, se a impossibilidade provocada pelo fortuito surgisse antes da mora,
   quando a obrigao do devedor se resolveria sem lhe acarretar qualquer
   nus). A mora do devedor produz, assim, a inverso do risco. Se o devedor
   est em mora quando sobrevm a impossibilidade casual da prestao,  seu
   o risco, ainda que este coubesse em princpio ao credor (este suporta, em
   princpio, o risco proveniente de a prestao se impossibilitar por caso
   fortuito ou de fora maior).
   A propsito do ltimo efeito, dispe o art. 399 do Cdigo Civil:
   "O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao,
   embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se
   estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que
   o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desem-
penhada".
A expresso " salvo se provar iseno de culpa"  defeituosa, pois se
o devedor provar tal iseno no haver mora, e, portanto, estar livre das
consequncias desta. Ademais, se a impossibilidade da prestao resulta de
caso fortuito ou de fora maior,  porque no houve culpa do devedor.
Na realidade, a nica escusa admissvel  a de que o dano sobreviria
ainda quando a obrigao fosse desempenhada em tempo. Costuma-se
mencionar o clssico exemplo em que ambas as casas, a do devedor, obri-
gado a restituir coisa emprestada, e a do credor, foram destrudas por um
raio, com todos os objetos existentes em seu interior, na pendncia da mora.
Neste caso, teria sobrevindo dano  coisa, de qualquer forma, ou seja, mes-
mo que a obrigao de restituir tivesse sido cumprida a tempo.
Quando, nos casos em geral, o objeto da prestao perece em decor-
rncia do fortuito e da fora maior, o devedor fica, em princpio, exonerado
ou liberado da obrigao. Se, no entanto, o perecimento se d estando o
devedor em mora, inocorre a desonerao. A obrigao que normalmente
se extingue, em virtude do caso fortuito que impossibilita a prestao, como
que se perpetua por causa da mora: mora debitoris obligatio perpetua fit 23.
3.2. Mora do credor
Configura-se a mora do credor quando ele se recusa a receber o paga-
mento no tempo e lugar indicados no ttulo constitutivo da obrigao, exi-
23 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 147-148.
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gindo-o por forma diferente ou pretendendo que a obrigao se cumpra de
modo diverso. Decorre ela, pois, de sua falta de cooperao com o devedor,
para que o adimplemento possa ser feito do modo como a lei ou a conven-
o estabelecer (CC, art. 394)24.
Se o credor injustificadamente "omite a cooperao ou colaborao
necessria de sua parte, se por exemplo no vai nem manda receber a pres-
tao ou se recusa a receb-la ou a passar recibo, a obrigao fica por satis-
fazer; verifica-se pois um atraso no cumprimento, mas tal atraso no 
atribuvel ao devedor e sim ao credor.  este que incorre em mora"25.
Como a mora do credor no exonera o devedor, que continua obrigado,
tem este legtimo interesse em solver a obrigao e em evitar que a coisa se
danifique, para que no se lhe impute dolo.
3.2.1. Requisitos
A mora do credor decorre do retardamento em receber a prestao.
So seus pressupostos:
a) Vencimento da obrigao, pois antes disso a prestao no  exig-
   vel, e, em consequncia, o devedor no pode ser liberado. Se no h prazo,
   o pagamento pode realizar-se a qualquer tempo, e mesmo antes do venci-
   mento, salvo se se estabeleceu a benefcio do credor, ou de ambos os con-
   tratantes (CC, art. 133) e o contrato no  regido pelo Cdigo de Defesa do
   Consumidor. Este diploma permite, sem distino, a liquidao antecipada
   do dbito, com reduo proporcional dos juros (art. 52,  2).
   b) Oferta da prestao, reveladora do efetivo propsito de satisfazer
   a obrigao. Para que se configure a mora do credor  necessrio que o
   retardamento da prestao provenha de um fato que lhe  imputvel, ou seja,
   que a prestao lhe tenha sido oferecida e ele a tenha recusado ou no tenha
   prestado a necessria colaborao para a sua efetivao. A mora accipiendi
   supe que o devedor fez o que lhe competia: na data do vencimento e no
   lugar determinado para o pagamento ofereceu a prestao. Supe, tambm,
   que o credor se absteve de colaborar, recusando a prestao ofertada.
   c) Recusa injustificada em receber. No basta somente a recusa. Para
   que o credor incorra em mora  necessrio que ela seja objetivamente in-
   24 Washington de Barros Monteiro, Curso, v. 4, p. 320; Paulo Luiz Netto Lbo,
Direito das
   obrigaes, p. 86.
   25 Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 237.
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   justificada. Observe-se que o art. 335, I, do Cdigo Civil refere-se a esse
   requisito essencial da mora, subordinando a consignao em pagamento ao
   fato de o credor, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar
   quitao na devida forma. Por conseguinte, no h mora accipiendi se a
   absteno do credor tem fundamento legtimo e , portanto, justificada,
   como sucede, por exemplo, quando o devedor oferece menos do que aque-
   le tem direito, ou a oferta no  feita no momento ou lugar devido ou lhe 
   oferecido objeto defeituoso26.
   d) Constituio em mora, mediante a consignao em pagamento.
   Dispe o art. 337 do Cdigo Civil que cessam, para o consignante, os juros
   da dvida e os riscos, tanto que o depsito se efetue. Se o devedor no con-
   signar, continuar pagando os juros da dvida que foram convencionados.
   Em regra, os riscos pela guarda da coisa cessam com a mora do credor (CC,
   art. 400).
   3.2.2. Efeitos
   Estatui o art. 400 do Cdigo Civil:
   "A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo  responsabilida-
   de pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas
   empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais
   favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para
   o pagamento e o da sua efetivao".
   Conseguintemente, se o devedor no agir com dolo ante a mora do
   credor, isentar-se- da responsabilidade pela conservao da coisa objeto
   do pagamento, ficando liberado dos juros e da pena convencional. O credor
   arcar com o ressarcimento das despesas decorrentes de sua conservao.
   Procede com dolo o devedor que, em face da mora do credor, deixa a
   coisa em abandono. Exige a lei que tenha um mnimo de cuidados com a
   sua conservao, pois lhe assegura o direito ao reembolso das despesas que
   efetuar. Assinala sIlVIo rodrIgues que o "abandono por parte do devedor,
   capaz de conduzir  destruio da coisa, ainda que representasse o exerccio
   de um direito, colidiria com o interesse da comunidade, que no pode aplau-
   dir qualquer soluo que leve a uma perda da riqueza social ou que ponha
   nfase no desperdcio"27.
   26 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 155; Inocncio
Galvo Telles, Direito das obrigaes, cit., p. 237.
   27 Direito civil, cit., v. 2, p. 248.
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   Como, enquanto no houver a tradio, a responsabilidade do devedor
   pela conservao do objeto da prestao permanece, cabe ao credor receber
   a prestao quando ela se tornar exigvel. Se, em vez disso, ele incidir em
   mora, a lei o obriga a ressarcir as despesas efetuadas pelo devedor na pen-
   dncia da absteno. Estas so as necessrias, previstas no art. 96,  3, do
   Cdigo Civil, destinadas  conservao do bem (CC, art. 400). Enquanto
   no for ressarcido, o devedor tem direito de reteno sobre a coisa. Faculta
   a lei, tambm, ao devedor o direito de consignar o pagamento.
   Indaga-se se o Cdigo Civil s condena o devedor em caso de dolo ou
   se tambm na hiptese de culpa grave, que a ele se equipara, segundo secular
   princpio de direito ( culpa lata dolus aequiparatur). agostInho alVIM aps
   mencionar entendimento de espnola, para quem subsiste a responsabilida-
   de nas duas hipteses, afirma que todavia os escritores em geral (BeVIlqua,
   CarValho de Mendona, laCerda de alMeIda e outros) s se referem ao
   dolo. Tambm a lei s fala em dolo. "Em face do nosso direito", aduz agos-
   tInho alVIM, "entendemos que fica excluda a culpa grave, omitida pela lei.
   No direito alemo, a responsabilidade do devedor persiste no caso de dolo
   ou culpa grave. Mas a lei  expressa e a ambos o Cdigo se refere no 
300"28.
   Parece ser esta, efetivamente, a posio mais justa, considerando-se
   que a mora  do credor.
O credor em mora responde ainda por eventual oscilao do preo.
Ter de receber o objeto pela estimao mais favorvel ao devedor. Se, por
exemplo, aumentar o preo da arroba do gado no mercado, arcar com a
diferena. Evidentemente, no poder ser beneficiado por sua culpa se
houver desvalorizao da coisa no perodo da mora.
O novo Cdigo aprimorou a redao do dispositivo, no mais prescre-
vendo que o credor fica sujeito a receber a coisa pela sua mais alta estima-
o, como o fazia o art. 958 do Cdigo de 1916, mas sim pela estimao
que for mais favorvel ao devedor .
3.3. Mora de ambos os contratantes
Quando as moras so simultneas (nenhum dos contratantes compa-
rece ao local escolhido de comum acordo para pagamento, p. ex.), uma
elimina a outra, pela compensao. As situaes permanecem como se
nenhuma das duas partes houvesse incorrido em mora. Se ambas nela inci-
dem, nenhuma pode exigir da outra perdas e danos.
28 Da inexecuo, cit., p. 112-113.
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Quando as moras so sucessivas, permanecem os efeitos pretritos de
cada uma. Assim, por exemplo, se, num primeiro momento, o credor no
quer receber o que o devedor se dispe a pagar, e, mais tarde, este no qui-
ser mais pagar, quando aquele se dispe a receber, a situao ser a seguin-
te: quando afinal o pagamento for realizado e tambm forem apurados os
prejuzos, cada um responder pelos ocorridos nos perodos em que a mora
foi sua, operando-se a compensao. Os danos que a mora de cada uma das
partes haja causado  outra, em determinado perodo, no se cancelam pela
mora superveniente da outra parte, pois cada um conserva os seus direitos.
4. Purgao e cessao da mora
Purgar ou emendar a mora  neutralizar seus efeitos. Aquele que nela
incidiu corrige, sana a sua falta, cumprindo a obrigao j descumprida e
ressarcindo os prejuzos causados  outra parte. Mas a purgao s poder
ser feita se a prestao ainda for proveitosa ao credor. Se, em razo do re-
tardamento, tornou-se intil ao outro contraente (caso de inadimplemento
absoluto), ou a consequncia legal ou convencional for a resoluo, no ser
possvel mais pretender-se a emenda da mora.
O art. 401 do Cdigo Civil estabelece, em dois incisos, os modos pelos
quais se d a purgao da mora pelo devedor e pelo credor. A do devedor
concretiza-se mediante a oferta da prestao atrasada " mais os prejuzos
decorrentes at o dia da oferta" (inciso I), como os juros moratrios, a
clusula penal e outros eventualmente ocorridos. Por parte do credor, purga-
se
   a mora " oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos
   efeitos da mora at a mesma data" (inciso II). Deve o retardatrio dispor-se
   a receber o pagamento, que antes recusara, e a ressarcir as despesas empre-
   gadas pelo devedor na conservao da coisa, bem como a responder por
   eventual oscilao do preo (CC, art. 400)29.
   O Cdigo de 1916 dizia, no art. 959, III, que se purga a mora de ambos,
   "renunciando aquele que se julgar por ela prejudicado os direitos que da
   29 " Leasing. Inadimplemento do arrendatrio. Purgao da mora.
Impossibilidade, em tese,
   de requer-la e simultaneamente contestar o feito. Circunstncia, no entanto,
que enseja
   maior ateno ao desejo de purgar a mora, j que, ao efetuar depsito
correspondente s
   parcelas atrasadas, com a incluso das verbas acessrias, confessou sua
condio de inadim-
   plente querendo prosseguir no cumprimento do pactuado" ( RT, 785/289). "A
purgao de
   mora depende do pagamento do aluguel com sua expresso monetria
corrigida ainda que
   assim no disponha o contrato de locao" ( RT, 665/120). "Admite-se a
recusa do credor ao
   recebimento das prestaes e dos juros respectivos aps 20 anos, visto ser
necessria a
   atualizao monetria do dbito" ( RT, 602/95).
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   mesma lhe provierem". A frmula utilizada pelo legislador era criticada e
   acoimada de incua, por ser evidente que cada um dos contratantes pode
   renunciar aos direitos que a mora do outro lhe defere. Desse modo, pode o
   credor, por exemplo, concordar em receber, sem qualquer acrscimo (juros,
   clusula penal), a prestao paga com atraso30. Por outro lado, se os dois
   primeiros incisos j estabeleciam o modo de o devedor e o credor purgarem
   a sua mora, no havia razo para a existncia de um terceiro inciso, refe-
   rente  purgao da mora por parte de ambos.
   O Cdigo de 2002, no dispositivo correspondente quele (art. 401),
   suprimiu o terceiro inciso, mesmo porque a renncia no significa propria-
   mente purgao da mora.
   Terceiro pode purgar a mora, "nas mesmas condies em que pode
   adimplir, suportando os mesmos encargos que incidem sobre o devedor"31.
No tocante ao momento em que a mora deve ser purgada, tem sido
afastado o rigor de se exigir a imediata consignao do pagamento, sem se
admitir qualquer prorrogao. Predomina hoje o entendimento de que a
purgao pode ocorrer a qualquer tempo, contanto que no cause dano 
outra parte. Nem mesmo a mora do devedor, j operada, afasta a possibili-
dade da consignao, se ainda no produziu consequncias irreversveis, ou
seja, se o credor dela no extraiu os efeitos jurdicos que em tese comporta.
Assim, se apesar do protesto de cambial representativa de prestao,
a credora no rescindiu o pacto nem executou o dbito, nada obsta que a
alegada recusa das prestaes seguintes permita a utilizao da consigna-
tria. Tem-se entendido, portanto, que a ao consignatria tanto pode
destinar-se  preveno da mora como  sua emenda.
No se confunde purgao com cessao da mora. Esta no depende
de um comportamento ativo do contratante moroso, destinado a sanar a sua
falta ou omisso. Decorre, na realidade, da extino da obrigao. Assim,
por exemplo, se o devedor em mora tem as suas dvidas fiscais anistiadas,
deixa de estar em mora, sem que tenha cumprido a prestao e indenizado
os prejuzos causados  outra parte. No houve purgao mas cessao da
mora. Esta produz efeitos pretritos, ou seja, afasta os j produzidos: o
devedor nada ter de pagar. A purgao da mora s produz efeitos futuros,
no apagando os pretritos, j produzidos.
30 Paulo Luiz Netto Lbo, Direito das obrigaes, cit., p. 90.
31 RT, 684/92; RJTJSP, 125/86.
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Captulo III
DAS PERDAS E DANOS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Dano emergente e lucro cessante. 3.
Obrigaes de pagamento em dinheiro.
1. Conceito
O inadimplemento do contrato causa, em regra, dano ao contraente
pontual. Este pode ser material, por atingir e diminuir o patrimnio do le-
sado, ou simplesmente moral, ou seja, sem repercusso na rbita financei-
ra deste. O Cdigo Civil ora usa a expresso dano, ora prejuzo, e ora perdas
e danos.
Para agostInho alVIM, o termo "dano, em sentido amplo, vem a ser a
leso de qualquer bem jurdico, e a se inclui o dano moral. Mas, em senti-
do estrito, dano , para ns, a leso do patrimnio; e patrimnio  o conjun-
to das relaes jurdicas de uma pessoa, apreciveis em dinheiro. Aprecia-se
o dano tendo em vista a diminuio sofrida no patrimnio. Logo, a matria
do dano prende-se  da indenizao, de modo que s interessa o estudo do
dano indenizvel"1.
enneCCerus conceitua o dano como "toda desvantagem que experi-
mentamos em nossos bens jurdicos (patrimnio, corpo, vida, sade, honra,
crdito, bem-estar, capacidade de aquisio etc.". E acrescenta: "Como, via
de regra, a obrigao de indenizar se limita ao dano patrimonial, a palavra
`dano' se emprega correntemente, na linguagem jurdica, no sentido de dano
patrimonial"2.
A apurao dos prejuzos  feita por meio da liquidao, na forma de-
terminada na lei processual (CC, art. 946). O novo Cdigo Civil consigna
um captulo sobre a liquidao do dano decorrente da prtica de ato ilcito
1 Da inexecuo das obrigaes e suas consequncias, p. 171-172.
2 Derecho de obligaciones, v. 1,  10.
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(respon sabilidade extracontratual), com o ttulo "Da indenizao" (arts. 944
e s.). E, no captulo ora em estudo, relativo s consequncias do inadimple-
mento contratual, trata da extenso do dano em geral e de sua proporo.
A finalidade jurdica da liquidao do dano material consiste em tornar
realidade prtica a efetiva reparao do prejuzo sofrido pela vtima. Repa-
rao do dano e liquidao do dano so dois termos que se completam. Na
reparao do dano, procura-se saber exatamente qual foi a sua extenso e a
sua proporo; na liquidao, busca-se fixar concretamente o montante dos
elementos apurados naquela primeira fase. A primeira  o objeto da ao;
a segunda, da execuo, de modo que esta permanece submetida  primei-
ra pelo princpio da res judicata 3.
2. Dano emergente e lucro cessante
Dispe o art. 402 do Cdigo Civil:
"Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar".
Compreendem, pois, o dano emergente e o lucro cessante . Devem
cobrir todo o prejuzo experimentado pela vtima.
Assim, o dano, em toda a sua extenso, h de abranger aquilo que efe-
tivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o
lucro cessante. Alguns Cdigos, como o francs, usam a expresso danos e
interesses (dommages et interts) para designar o dano emergente e o lucro
cessante, a qual, sem dvida,  melhor que a empregada pelo nosso Cdigo:
perdas e danos. Perdas e danos so expresses sinnimas, que designam,
simplesmente, o dano emergente. Enquanto dissermos danos e interesses
    estaremos designando assim o dano emergente, a diminuio, como o lucro
    cessante, isto , a privao do aumento, como lembra bem agostInho
alVIM4.
    Dano emergente  o efetivo prejuzo, a diminuio patrimonial sofrida
    pela vtima. , por exemplo, o que o dono do veculo danificado por outrem
    desembolsa para consert-lo, ou o adquirente de mercadoria defeituosa
    despende para sanar o problema. Representa, pois, a diferena entre o pa-
    3 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. V, p. 386.
    4 Da inexecuo, cit., p. 175.
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    trimnio que a vtima tinha antes do ato ilcito ou do inadimplemento
    contratual e o que passou a ter depois. Lucro cessante  a frustrao da
    expectativa de lucro.  a perda de um ganho esperado.
    Se um nibus, por exemplo,  abalroado culposamente, deve o causador
    do dano ressarcir todos os prejuzos efetivamente sofridos por seu proprie-
    trio, incluindo-se as despesas com os reparos do veculo ( dano emergente ),
    bem como o que a empresa deixou de auferir no perodo em que
permaneceu
    na oficina ( lucro cessante ). Apura-se, pericialmente, o lucro que a empresa
    obtinha por dia, e chega-se ao quantum que ela deixou de lucrar.
    Quem pleiteia perdas e danos pretende, pois, obter indenizao com-
    pleta de todos os prejuzos sofridos e comprovados. H casos em que o
    valor desta j vem estimado no contrato, como acontece quando se pactua
    a clusula penal compensatria.
    Como diretriz, o Cdigo usa a expresso razoavelmente , ou seja, o que
    a vtima " razoavelmente deixou de lucrar". Referido advrbio significa que
    se deve admitir que o credor haveria de lucrar aquilo que o bom-senso diz
    que lucraria, ou seja, aquilo que  razovel supor que lucraria.
    A propsito, proclamou o Superior Tribunal de Justia que a expresso
    "o que razoavelmente deixou de lucrar", utilizada pelo Cdigo Civil, "deve
    ser interpretada no sentido de que, at prova em contrrio, se admite que o
    credor haveria de lucrar aquilo que o bom-senso diz que lucraria, existindo
    a presuno de que os fatos se desenrolariam dentro do seu curso normal,
    tendo em vista os antecedentes. O simples fato de uma empresa rodoviria
    possuir frota de reserva no lhe tira o direito aos lucros cessantes, quando
    um dos veculos sair de circulao por culpa de outrem, pois no se exige
    que os lucros cessantes sejam certos, bastando que, nas circunstn cias,
sejam
    razoveis ou potenciais"5.
    A palavra efetivamente , utilizada no referido art. 402, est a significar
    que o dano emergente no pode ser presumido, devendo ser cumpridamen-
    te provado. O dano indenizvel deve ser certo e atual. No pode ser, pois,
    meramente hipottico ou futuro.
    5 REsp 61.512-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 1-12-1997, n. 232, p.
62757. "Os
    lucros cessantes, para serem indenizveis, devem ser fundados em bases
seguras, de modo
    a no compreender lucros imaginrios ou fantsticos. Nesse sentido  que se
deve entender
    a expresso legal: `razoavelmente deixou de lucrar', como ensina Carvalho
Santos, em seu
    Cdigo Civil Brasileiro Interpretado" (1 TACSP, 8 Cm., Ap. 307.155, j. 15-
5-1983, v. u.).
    "Lucros cessantes no se presumem. Necessidade de demonstrao plena de
sua existncia.
    Verba indevida. Recurso no provido" ( RJTJSP, 99/140).
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    Acrescenta o art. 403 do mesmo diploma:
    "Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
    s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto
    e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual".
    Trata-se de aplicao da teoria dos danos diretos e imediatos, formu-
    lada a propsito da relao de causalidade, que deve existir, para que se
    caracterize a responsabilidade do devedor. Assim, o devedor responde to
    s pelos danos que se prendem a seu ato por um vnculo de necessariedade,
    no pelos resultantes de causas estranhas ou remotas.
    No , portanto, indenizvel o denominado "dano remoto", que seria
    consequncia "indireta" do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes
    para cuja efetiva configurao tivessem de concorrer outros fatores que no
    fosse apenas a execuo a que o devedor faltou, ainda que doloso o seu
    procedimento6 . Segundo agostInho alVIM, "os danos indiretos ou remotos
    no se excluem, s por isso; em regra, no so indenizveis, porque deixam
    de ser efeito necessrio, pelo aparecimento de concausas. Suposto no
    existam estas, aqueles danos so indenizveis"7.
    Em suma, ao legislador, quando adotou a teoria do dano direto e ime-
    diato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas consequn-
    cias do seu ato, quando j no ligadas a ele diretamente.
    O comando do art. 403 est a dizer que, mesmo sendo a inexecuo
   resultante de ato doloso do devedor, mesmo assim a consequncia,
   quanto  fixao do dano ressarcvel,  idntica  que teria a inexecuo
   resultante de mera culpa no que tange aos limites do dano ressarcvel.
   Em outras palavras, o dolo no agrava a indenizao, cingida que est a
   certos limites. A dificuldade est, em certos casos, em bem recortar o que
    conse quncia "direta e imediata" da inexecuo, matria que diz, fun-
   damentalmente, com o nexo causal, mas igualmente com numerosas
   distines que devem ser feitas, atinentes s modalidades ou classe de
   danos, a comear pelos traos que discernem o dano patrimonial e o dano
   extrapatrimonial ou moral8.
   6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. 2, p. 215.
   7 Da inexecuo, cit., p. 351, n. 226.
   8 Judith Martins-Costa, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, t. II, p. 337-
338.
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   3. Obrigaes de pagamento em dinheiro
   Dispe o art. 404 do Cdigo Civil:
   "As perdas e danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero
   pagas com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente
   estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem
   prejuzo da pena convencional".
   Se o credor no chegou a ingressar em juzo, o devedor pagar, alm
   da multa, se estipulada, os juros moratrios e eventuais custas extrajudiciais,
   como, por exemplo, as despesas com o protesto dos ttulos ou com as noti-
   ficaes efetuadas pelo cartrio de ttulos e documentos. Mas, se houve
   necessidade de ajuizar a competente ao de cobrana de seu crdito, o
   credor far jus, ainda, ao reembolso das custas processuais, bem como 
   verba honorria, nos termos do art. 20 do Cdigo de Processo Civil.
   Acrescenta o pargrafo nico do supratranscrito art. 404 do novo di-
   ploma: "Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no ha-
   vendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao su-
   plementar".
   Os juros servem para indenizar as perdas e danos decorrentes do
   inadimplemento de obrigao em dinheiro (mais atualizao monetria,
   custas e honorrios). A incluso do mencionado pargrafo nico no novel
   Cdigo atende a reclamo da doutrina, que considerava insuficiente o paga-
   mento de juros.
   O devedor em mora ou inadimplente responde tambm pela correo
   monetria do dbito, segundo ndices oficiais (CC, art. 404). A regra  sa-
   lutar, pois evita o enriquecimento sem causa do devedor, em detrimento do
credor, uma vez que a referida atualizao no constitui nenhum plus, mas
apenas modo de evitar o aviltamento da moeda em razo da inflao e do
atraso no pagamento.
Dispe, a respeito, a Smula 562 do Supremo Tribunal Federal: "Na
indenizao de danos materiais decorrentes de ato ilcito cabe a atualizao
de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critrios, dos ndices
de correo monetria". Vrias smulas do Superior Tribunal de Justia
determinam o pagamento, pelo devedor, da correo monetria devida pelo
atraso na soluo da dvida
Por fim, proclama o art. 405 do estatuto civil:
"Contam-se os juros de mora desde a citao inicial".
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Tal regra aplica-se somente aos casos de inadimplemento e responsa-
bilidade contratual, pois nas obrigaes provenientes de ato ilcito (respon-
sabilidade extracontratual), " considera-se o devedor em mora, desde que o
praticou" (CC, art. 398).
Nessa linha, proclama o Enunciado 163 da III Jornada de Direito Civil
realizada em Braslia em dezembro de 2004: "A regra do art. 405 do Cdi-
go Civil aplica-se somente  responsabilidade contratual, e no aos juros
moratrios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no art.
398, no afastando, pois, o disposto na Smula 54 do STJ".
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Captulo IV
DOS JUROS LEGAIS
Sumrio: 1. Conceito. 2. Espcies. 3. Regulamentao legal. 4.
Anatocismo ou capitalizao de juros. 5. Juros compensatrios banc-
rios.
1. Conceito
Juros so os rendimentos do capital. So considerados frutos civis
da coisa, assim como os aluguis. Representam o pagamento pela uti-
lizao de capital alheio. Integram a classe das coisas acessrias (CC,
art. 95).
Assim como o aluguel constitui o preo correspondente ao uso da
coisa no contrato de locao, representam os juros a renda de determinado
capital1. Segundo sIlVIo rodrIgues, juro  o preo do uso do capital. Ele a
um tempo remunera o credor por ficar privado de seu capital e paga-lhe o
risco em que incorre de o no receber de volta2.
2. Espcies
Os juros dividem-se em compensatrios e moratrios, convencionais
e legais, simples e compostos.
Juros compensatrios, tambm chamados de remuneratrios ou
juros-frutos, so os devidos como compensao pela utilizao de capital
pertencente a outrem. Resultam de uma utilizao consentida de capital
alheio. Moratrios so os incidentes em caso de retardamento na sua resti-
tuio ou de descumprimento de obrigao. Os primeiros devem ser previstos
no contrato, estipulados pelos contratantes, no podendo exceder a taxa que
estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos  Fazenda
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 32. ed., v. 4, p. 331.
2 Direito civil, v. 2, p. 257.
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Nacional (CC, arts. 406 e 591), permitida somente a capitalizao anual
(art. 591, parte final).
Decidiu o Superior Tribunal de Justia que os juros remuneratrios
praticados nos contratos de mtuo dos agentes financeiros do Sistema Fi-
nanceiro Nacional no esto sujeitos  limitao do art. 591, c/c o art. 406,
do Cdigo Civil. O entendimento  o de que a Lei n. 4.595/64  especial e
no foi revogada pela lei geral3.
A mesma Corte reconheceu que os negcios bancrios esto sujeitos
ao Cdigo de Defesa do Consumidor (Smula 297), inclusive quanto aos
juros remuneratrios. A abusividade destes, todavia, s pode ser declarada,
caso a caso,  vista de taxa que comprovadamente discrepe, de modo subs-
tancial, da mdia do mercado na praa do emprstimo, salvo se justificada
pelo risco da operao4. Todavia, contrariando o disposto no art. 51, caput,
do Cdigo de Defesa do Consumidor, dispe a Smula 381 do referido
Tribunal: "Nos contratos bancrios,  vedado ao julgador conhecer, de
ofcio, da abusividade das clusulas".
Os juros convencionais so ajustados pelas partes, de comum acordo.
Resultam, pois, de conveno por elas celebrada. Os legais so previstos ou
impostos pela lei.
Os juros compensatrios so, em regra, convencionais, pactuados no
contrato pelas partes, conforme a espcie e natureza da operao econmi-
ca realizada, mas podem derivar da lei ou da jurisprudncia5. A Smula 164
do Supremo Tribunal Federal proclama, com efeito, que, "no processo de
desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imis-
so de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia".
Por sua vez, a Smula 383 do Superior Tribunal de Justia dispe: "A
   estipulao de juros remuneratrios superior a 12% ao ano, por si s, no
   indica abusividade".
   Os moratrios, que so devidos em razo do inadimplemento e correm
   a partir da constituio em mora, podem ser convencionados ou no, sem
   que para isso exista limite previamente estipulado na lei. No primeiro caso
   denominam-se moratrios convencionais. A taxa, se no convencionada,
   ser a referida pela lei.
   3 REsp 680.237, 2 Seo, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior.
   4 REsp 736.354-RS, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 6 fev. 2006.
   5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 4, p. 331; Arnoldo Wald,
Curso de direito
   civil brasileiro: obrigaes e contratos, p. 152.
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   Dispe, com efeito, o art. 406 do Cdigo Civil:
   "Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem
   sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero
   fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
   impostos devidos  Fazenda Nacional".
   Mesmo que os juros moratrios no sejam convencionados, sero
   sempre devidos  taxa legal. No Cdigo Civil de 1916 essa taxa era de seis
   por cento ao ano, correspondente a meio por cento ao ms (art. 1.062). O
   novo diploma, contudo, equiparou-a  que estiver em vigor para a mora do
   pagamento de impostos devidos  Fazenda Nacional. Denominam-se, nes-
   ta hiptese, moratrios legais. Preceitua o art. 407 deste:
   "Ainda que se no alegue prejuzo,  obrigado o devedor aos juros da
   mora que se contaro assim s dvidas em dinheiro, como s prestaes de
   outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecunirio por sen-
   tena judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes".
   Os juros moratrios, diferentemente do que ocorre com os compensat-
   rios, so previstos como consequncia do inadimplemento ou inexecuo do
   contrato, ou de simples retardamento. A sentena que julgar procedente a
ao
   pode neles condenar o vencido, mesmo que no tenha sido formulado pedido
   expresso na inicial, tendo-se em vista o disposto no art. 293 do Cdigo de
   Processo Civil, que declara compreenderem-se, no principal, os juros legais.
   Proclama, ainda, a Smula 254 do Supremo Tribunal Federal: "In-
   cluem-se os juros moratrios na liquidao, embora omisso o pedido inicial
   ou a condenao".
   O Superior Tribunal de Justia igualmente j pacificou o entendimen-
   to de que os juros legais esto implcitos no pedido principal. A Quarta
  Turma da aludida Corte, nessa linha, proclamou, no julgamento de caso que
  j durava quase 25 anos, que, embora o pedido inicial e a sentena conde-
  natria fossem omissos, os juros devem ser includos na conta de liquidao,
  "sendo que tal incluso no importa qualquer ofensa  coisa julgada". Ao
  dar parcial provimento ao recurso para incluir na conta os juros moratrios
  at a data do efetivo pagamento, o relator, Min. Lus Felipe Salomo, ob-
  servou que "a realizao do pagamento sem os juros legais implicaria enri-
  quecimento sem causa do devedor"6.
  6 STJ, REsp 402.724, 4 T., rel. Min. Lus Felipe Salomo,
www.editoramagister.com de
  22-4-2010.
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  Os juros podem ser, tambm, simples e compostos. Os juros s imples
  so sempre calculados sobre o capital inicial. Os compostos so capitaliza-
  dos anualmente, calculando-se juros sobre juros, ou seja, os que forem
  computados passaro a integrar o capital. Pela Smula 163 do Supremo
  Tribunal Federal, "salvo contra a Fazenda Pblica, sendo a obrigao il-
  quida, contam-se os juros moratrios desde a citao inicial para a ao".
  Assim tambm dispe o art. 405 do Cdigo Civil7.
  Esse o critrio seguido, nos casos de responsabilidade contratual.
  Nos de responsabilidade extracontratual, pela prtica de ato ilcito mera-
  mente civil, os juros so computados desde a data do fato (CC, art. 398).
  Prescreve a Smula 54 do Superior Tribunal de Justia: "Os juros mora-
  trios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade ex-
  tracontratual".
  Se, por exemplo, o passageiro de um nibus sofre danos em decorrn-
  cia de um acidente com o coletivo, os juros moratrios so devidos a partir
  da citao inicial, por se tratar de responsabilidade contratual (contrato de
  adeso, celebrado com a transportadora). Mas se a vtima  um pedestre,
  que foi atropelado pelo nibus, os juros so contados desde a data do fato
  (responsabilidade extracontratual).
  Os juros de mora sobre indenizao por dano moral, todavia, incidem
  desde o arbitramento. Ponderou a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia
  que, como a indenizao por dano moral s passa a ter expresso em di-
  nheiro a partir da deciso judicial que a arbitrou, "no h como incidirem,
  antes desta data, juros de mora sobre a quantia que ainda no fora estabe-
  lecida em juzo". Esclareceu a relatora que, nesse caso, "no h como
  considerar em mora o devedor, se ele no tinha como satisfazer obrigao
  pecuniria no fixada por sentena judicial, arbitramento ou acordo entre
    as partes. O artigo 1.064 do Cdigo Civil de 1916 e o artigo 407 do atual
    estabelecem que os juros de mora so contados desde que seja fixado o
    valor da dvida"8.
    7 "Juros de mora. Reconveno. Acolhimento do pedido do ru para o fim de
condenar o
    autor a efetuar-lhe o pagamento de determinada quantia. Incidncia a partir
da data da inti-
    mao para contestar o pedido reconvencional. Ato que constitui,
substancialmente, uma
    citao, com a finalidade de constituir o vencido em mora. Aplicao do art.
219 do CPC"
    (RT, 792/370).
    8 REsp 903.258-RS, 4 T., rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 21-6-2011.
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    3. Regulamentao legal
    O Cdigo Civil de 1916, no art. 1.062, dispunha que a taxa de juros
    moratrios, quando no convencionada, seria de 6% ao ano ou 0,5% ao ms.
    A taxa de juros convencionada no podia ser superior a 1% ao ms.
    A Lei da Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933) limita a estipulao da
    taxa de juros a 1% ao ms. A referida lei probe ainda a cobrana de juros
    sobre juros, denominada anatocismo ou capitalizao dos juros. A Smu-
    la 121 do Supremo Tribunal Federal proclama: " vedada a capitalizao
    de juros, ainda que expressamente convencionada". Mas o citado art. 591
    do novo Cdigo Civil, parte final, como visto, permite a capitalizao
    anual.
    Nos termos da Lei n. 4.595/64, que regula o mercado de capitais, art. 4,
    IX, as instituies financeiras podem praticar os juros no limite estabelecido
    pelo Conselho Monetrio Nacional. Por essa razo  que h de estar provada
    essa autorizao para a cobrana de juros acima do permitido na lei9.
    Havia, portanto, duas taxas: a de 1% ao ms, aplicvel a negcios
    entre particulares, e outra, aplicvel ao mercado de capitais, que podia ser
    superior a essa porcentagem.
    O retrotranscrito art. 406 do Cdigo Civil de 2002 dispe, todavia, que
    os juros moratrios, quando " no forem convencionados, ou o forem sem
    taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados
    segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
    devidos  Fazenda Nacional", ou seja, do pagamento de impostos federais.
    Por conseguinte, a taxa no  mais fixa, mas varivel, conforme os
    ndices periodicamente estabelecidos pelo Conselho Monetrio Nacional.
    A Fazenda Nacional vem adotando a taxa denominada SELIC -- Sistema
    Especial de Liquidao e de Custdia, prevista no art. 39,  4, da Lei n.
    9.259/95, taxa esta que visa combater a inflao, tendo sido fixada ultima-
    mente, por essa razo, em patamares bem mais elevados do que os 12%
    estabelecidos na Constituio Federal.
    Por outro lado, segundo tem decidido o prprio Superior Tribunal de
    Justia, a referida taxa traz embutida a correo monetria, no constituin-
    do, pois, forma de fixao apenas dos juros moratrios.
    9 "Juros de mora. Fixao acima do limite legal. Inadmissibilidade. Lei de
Mercado de
    Capitais que apenas possibilita ao Poder Executivo estabelecer livremente os
juros compen-
    satrios" ( RT, 795/235).
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    luIz antonIo sCaVone JunIor10, em monografia concernente aos
    juros no direito brasileiro, conclui ser necessria a aplicao generali-
    zada da taxa de juros do art. 161, caput e  1, do Cdigo Tributrio
    Nacio nal, ou seja, 12% ao ano.  que o Cdigo Tributrio Nacional (art.
    161,  1) afirma, "a teor do que dispe o art. 34 do ADCT , materialmen-
    te, Lei Complementar. Se assim o , em respeito ao princpio da hierarquia,
    tendo estipulado juros mximos de 1% ao ms, lei ordinria jamais poderia
    estipular aplicao de juros superiores, como tem ocorrido com a taxa Selic
    pela Lei 8.891/95 e, tambm, pela Lei 9.779/99. Demais disso, o art. 5, do
    Decreto 22.626/33,  lei especial, que trata dos juros nos contratos, de tal
    sorte que mantm sua vigncia mesmo diante do Cdigo Civil de 2002".
    Interpretao contrria, aduz o mencionado autor, "pode ser conside-
    rada teratolgica, vez que afronta cedia regra de hermenutica: lei geral
    posterior no revoga a lei especial anterior ( lex posterior generalis non
    derogat priori speciali). Assim, o Cdigo Civil de 2002, de carter geral,
    no revoga o Decreto 22.626/33 (especial), nem expressa, nem tacitamente,
    porque no regula toda a matria, nem  com ele incompatvel (Lei de In-
    troduo ao Cdigo Civil hoje Lei de Introduo s Normas do Direito
    Brasileiro, art. 2,  1)".
    Na mesma linha o posicionamento de paulo luIz netto lBo11: "Por
    essas razes, entendemos que apenas a taxa mxima prevista no Cdigo
    Tributrio Nacional pode ser aplicada nos juros moratrios entre particula-
    res. Os juros moratrios convencionados tambm tm de observar esse li-
    mite (12% ao ano), que corresponde ao estabelecido na Lei de Usura, cuja
    regra h de ser aplicada em conjunto com a do Cdigo Civil".
lVaro VIllaa azeVedo12 comunga, igualmente, desse entendi-
mento.
Essa corrente encontrou apoio na Concluso n. 20 aprovada na "Jor-
nada de Direito Civil", promovida pelo Conselho da Justia Federal, em
Braslia, em setembro de 2002, que considerou no juridicamente segura a
utilizao da taxa Selic como ndice de apurao dos juros legais, porque
encobre o prvio conhecimento dos juros. A primeira parte do aludido
10 Juros no direito brasileiro, p. 108.
11 Teoria geral das obrigaes, p. 292.
12 Teoria geral das obrigaes, 10. ed., p. 236.
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enunciado proclama: "A taxa dos juros remuneratrios a que se refere o art.
406  a do art. 161,  1, do CTN, ou seja, 1% ao ms...".
Decises nesse sentido comearam a surgir, indicando uma tendncia
da jurisprudncia, como se pode verificar: "Os juros legais devidos em
decorrncia de condenao judicial -- art. 293 do CPC -- so da ordem
de 0,5% ao ms, conforme determina o art. 1.062 do CC/1916, at a data
anterior  entrada em vigor do novo Cdigo Civil; a partir da, tal percen-
tual passa a ser de 1% ao ms, de acordo com a interpretao conjunta dos
arts. 406 do novo Diploma e 161,  1, do CTN"13.
Para uma segunda corrente, todavia, a taxa de juros legais deve ser
calculada, atualmente, pelo sistema denominado SELIC  Sistema Especial
de Liquidao e de Custdia, retromencionado, tendo em vista que o art.
406 do Cdigo Civil reflete a inteno do legislador de adotar uma taxa de
juros varivel. O principal argumento dos adeptos dessa corrente  que o
Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 161,  1, dispe que a taxa de
juros ser de 1% ao ms "se a lei no dispuser de modo diverso". O citado
dispositivo teria, assim, carter supletivo e poderia ser afastado por lei or-
dinria, como a que instituiu o novo Cdigo Civil. Ademais, a utilizao da
taxa SELIC no clculo dos juros de mora em matria tributria foi confir-
mada em outros diplomas, tais como a Lei n. 9.250/95, art. 39,  4, que
trata da repetio ou compensao de tributos; a Lei n. 9.430/96, art. 61, 
3; e Lei n. 10.522/2002, art. 30. Apesar de a taxa SELIC englobar juros
moratrios e correo monetria, no haveria bis in idem, uma vez que sua
aplicao  condicionada  no incidncia de quaisquer outros ndices de
atualizao.
Essa segunda corrente vem sendo sufragada pelo Superior Tribunal de
Justia, a partir do posicionamento firmado pela sua Corte Especial por
ocasio do julgamento dos Embargos de Divergncia 727.842-SP, em 20 de
    novembro de 2008, no seguinte sentido:
    "1. Segundo dispe o art. 406 do Cdigo Civil, `Quando os juros mo-
    ratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou
    13 TAMG, Ap. 437.316-8, 7 Cm. Cv., rel. Juiz Vioso Rodrigues, DJE, 12-
2-2005.
    No mesmo sentido: "A taxa de juros a ser aplicada, com o advento da nova
legislao civil,
     a de 1% ao ms, a partir da citao, em conformidade com o Enunciado
20, das Jornadas
    de Direito Civil, segundo o qual a taxa de juros a que se refere o art. 406 do
Cdigo Civil 
    a do art. 161 do CTN, ou seja, 1% ao ms" (JEF-1 R., 1 T. Recursal, DJ 5-3-
2005, ADCO-
    AS, 8236618).
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    quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que
    estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos  Fazenda
    Nacional'.
    2. Assim, atualmente, a taxa dos juros moratrios a que se refere o re-
    ferido dispositivo  a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e
    Custdia  SELIC, por ser ela a que incide como juros moratrios dos tribu-
    tos federais (arts. 13 da Lei n. 9.065/95, 84 da Lei n. 8.981/95, 39,  4, da
    Lei n. 9.250/95, 61,  3, da Lei n. 9.430/96 e 30 da Lei n. 10.522/2002"14.
    O referido entendimento "foi posteriormente confirmado em julga-
    mento de processos submetidos ao rito de recurso repetitivo, de que trata o
    art. 543-C do CPC, com redao dada pela Lei n. 11.678/2008"15.
    O Superior Tribunal de Justia sedimentou ainda o entendimento de
    que, " luz do princpio do tempus regit actum, os juros devem ser fixados
     taxa de 0,5% ao ms (art. 1.062 do CC/1916) no perodo anterior  data
    de vigncia do novo Cdigo Civil (10-1-2003); e, em relao ao perodo
    posterior, nos termos do disposto no art. 406 do Cdigo Civil de 2002, o
    qual corresponde  Taxa SELIC, de acordo com o julgamento do EREsp
    772.842-SP, pela Corte Especial"16.
    Cumpre salientar, por fim, que "a incidncia da taxa SELIC a ttulo de
    juros moratrios, a partir da entrada em vigor do atual Cdigo Civil, em
    janeiro de 2003, exclui a incidncia cumulativa de correo monetria, sob
    pena de bis in idem 17.
    A Smula 379 do Superior Tribunal de Justia estatui: "Nos contratos
    bancrios no regidos por legislao especfica, os juros moratrios podero
   ser convencionados at o limite de 1% ao ms". A mesma Corte decidiu, no
   regime de recursos repetitivos, que, na restituio de valores de contribuio
   previdenciria cobrados indevidamente, no chamado indbito tributrio, os
   juros de mora devem ser contados a partir do momento em que no h mais
   possibilidade de recurso para a discusso da dvida, ou seja, quando a de-
   ciso transita em julgado. No julgamento foi aplicada a Smula 188 do
   14 STJ, EREsp 727.842-SP, Corte Especial, rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJE, 20-11-
   2008).
   15 STJ, AgRg no Ag 1.240.598-SP, 2 T., rel. Min. Humberto Martins, DJE, 7-
5-2010.
   16 STJ, EDcl no REsp 1.142.070-SP, 2 T., rel. Min. Castro Meira, DJE, 2-6-
2010.
   17 STJ, EDcl no REsp 717.433-PR, 3 T., rel. Min. Vasco Della Giustina (Des.
Convocado
   do TJRS), DJE, 24-11-2009.
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   mesmo Tribunal, segundo a qual "os juros moratrios, na repetio do in-
   dbito tributrio, so devidos a partir do trnsito em julgado da sentena".
   Tal regime, segundo o relator, " aplicvel  repetio de indbito de con-
   tribuies previdencirias, que tambm tm natureza tributria"18.
   Nos contratos de mtuo, em que a disponibilizao do capital  ime-
   diata, o montante dos juros remuneratrios praticados deve ser consignado
   no respectivo instrumento. Ausente a fixao da taxa no contrato, o juiz deve
   limitar os juros  mdia de mercado nas operaes da espcie, divulgada
   pelo Banco Central, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o clien-
   te. O entendimento foi pacificado pela Segunda Seo do Superior Tribunal
   de Justia no julgamento de dois recursos especiais, assinalando-se ainda
   que, em qualquer hiptese,  possvel a correo para a taxa mdia se hou-
   ver abuso nos juros remuneratrios praticados. Por ter sido pronunciada em
   julgamento de recurso repetitivo, a deciso deve ser aplicada a todos os
   processos com o mesmo tema19.
   4. Anatocismo ou capitalizao de juros
   O anatocismo consiste na prtica de somar os juros ao capital para
   contagem de novos juros. H, no caso, capitalizao composta, que  aque-
   la em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros
   acumulados at o perodo anterior. Em resumo, pois, o chamado "anatocis-
   mo"  a incorporao dos juros ao valor principal da dvida, sobre a qual
   incidem novos encargos.
  O direito brasileiro permite a capitalizao de juros desde 1850, exi-
  gindo apenas, em determinadas pocas, conveno expressa das partes ou
  periodicidade mnima para incorporao dos juros ao principal. Assim, o
  art. 253 do Cdigo Comercial de 1850 autorizava a incorporao de juros
  vencidos aos saldos liquidados em conta corrente, com periodicidade anu-
  al. Por sua vez, o Cdigo Civil de 1916, no art. 1.262, permitia a capitali-
  zao, desde que por clusula expressa, e sem limite de periodicidade -- o
  que possibilitava a aplicao em prazos inferiores a um ano.
  18 STJ, 1 Seo, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 12-11-2008.
  19 STJ, REsp 1112879-PR e 1112880-PR, 2 Seo, rel. Min. Nancy Andrighi,
www.
  editoramagister.com de 21-5-2010.
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  O Decreto n. 22.626/33 (Lei da Usura) limitou-se a exigir a periodici-
  dade anual para a incorporao dos juros ao principal, dizendo o art. 4 que
  a proibio de contar juros sobre juros "no compreende a acumulao de
  juros vencidos aos saldos lquidos em conta corrente de ano a ano". E o art.
  591 do atual diploma civil (CC/2002) permite, expressamente, a capitali-
  zao anual.
  Alm disso, a legislao brasileira prev regras especficas para a ca-
  pitalizao de juros em determinadas operaes financeiras, para as quais
  no exige a periodicidade anual: Cdulas de Crdito Rural (Decreto-lei n.
  167, de 1967); Cdulas de Crdito Industrial (Decreto-lei n. 413, de 9-1-
  1969); Crdito  Exportao (Lei n. 6.313, de 16-12-1975); Cdula de
  Crdito Bancrio (Lei n. 10.931, de 2-8-2004) e Cdula de Crdito Comer-
  cial e Produto Rural (Lei n. 6.840, de 3-11-1980).
  Por razes de ordem econmica, em 30 de maro de 2000 foi editada
  a Medida Provisria n. 1.963-17 (agora, 2.170-36, de 23-8-2001), que per-
  mitiu expressamente, no art. 5, a capitalizao de juros em perodo inferior
  a um ano nas operaes feitas por instituies financeiras. A Exposio de
  Motivos refere que a capitalizao de juros em perodo inferior  anual 
  uma forma de reduzir a diferena entre as taxas praticadas, pela diminuio
  dos riscos das operaes. E que a capitalizao dos juros  regra no merca-
  do internacional.
  O Partido da Repblica (PR) ajuizou ao direta de inconstitucionali-
  dade, com pedido de suspenso cautelar do referido art. 5. Tal providncia,
  porm, no altera a vigncia da referida Medida Provisria, uma vez que
  ainda aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal, no tendo produ-
  zido nenhum efeito at o momento.
5. Juros compensatrios bancrios
Juros moratrios, como j dito, so os incidentes em caso de retarda-
mento na restituio de capital alheio ou de descumprimento da obrigao
e devem ser previstos no contrato, estipulados pelos contratantes. Constituem
uma compensao conferida ao credor pelo risco que corre com o emprs-
timo de seu capital. Essa compensao  fruto de conveno entre as partes.
Os juros compensatrios, por sua vez, visam ressarcir as perdas e
danos decorrentes dos lucros cessantes que o credor experimentou, em razo
da indevida privao de seu capital.
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Decidiu a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia que os valores
indevidamente lanados a dbito na conta do cliente deviam ser devolvidos
com base na mesma taxa contratada20. A 2 Seo da aludida Corte, todavia,
firmou entendimento, hoje pacfico, no sentido de que os danos a serem
indenizados so aqueles decorrentes da transferncia no justificada de
fundos do correntista para a instituio finandeira (a respectiva quantia
nominal e os juros remuneratrios de um por cento ao ms) e as despesas
(juros e tarifas) que, em funo do correspondente saldo negativo, o corren-
tista teve de suportar21.
Foi, assim, refutada a tese de que os valores indevidamente debitados
em conta corrente devem ser corrigidos pela mesma taxa praticada pela
instituio financeira. Primeiramente, porque s as instituies financeiras
esto autorizadas a cobrar juros remuneratrios excedentes de 1% (um por
cento) ao ms. Consequentemente, se dispusesse dos valores indevidamen-
te descontados, o correntista no teria auferido as taxas cobradas pelo
banco. Em segundo lugar, porque as taxas cobradas em funo da utilizao
do crdito (cheque especial) no correspondem aos lucros da instituio
financeira, no se podendo confundir faturamento com lucro lquido. E, em
terceiro lugar, porque no Brasil a indenizao de perdas e danos no tem
funo punitiva.
20 REsp 453.464-MG, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27-4-2004.
21 REsp 447.431-MG, 2 S., rel. Min. Ari Pargendler, j. 28-3-2007.
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Captulo V
DA CLUSULA PENAL
Sumrio: 1. Conceito. 2. Natureza jurdica. 3. Funes da clusu-
la penal. 4. Valor da clusula penal. 5. Espcies de clusula penal. 6.
     Efeitos da distino entre as duas espcies. 7. Clusula penal e institu-
     tos afins. 8. Clusula penal e pluralidade de devedores.
     1. Conceito
     Clusula penal  obrigao acessria, pela qual se estipula pena ou
     multa destinada a evitar o inadimplemento da principal, ou o retardamento
     de seu cumprimento.  tambm denominada pena convencional ou multa
     contratual. Adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida, tambm,
     em negcios jurdicos unilaterais, como o testamento, para compelir, por
     exemplo, o herdeiro a cumprir fielmente o legado.
     A clusula penal consiste, pois, em previso, sempre adjeta a um con-
     trato, de natureza acessria, estabelecida como reforo ao pacto obrigacio-
     nal, com a finalidade de fixar previamente a liquidao de eventuais perdas
     e danos devidas por quem descumpri-lo1.
     Segundo antunes Varela, a clusula penal -- stipulatio penae dos
     romanos -- "consiste na conveno pela qual o devedor, no caso de no
     cumprimento da obrigao, de mora no cumprimento ou de outra violao
     do contrato, se obriga para com o credor a efetuar uma prestao, diferente
     da devida, por via de regra em dinheiro, com carter de uma sano civil"2.
     Pode ser estipulada conjuntamente com a obrigao principal, ou em
     ato posterior (CC, art. 409), sob a forma de adendo. Embora geralmente
     seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a entrega
     1 Cristiano Chaves de Farias, Miradas sobre a clusula penal no direito
contemporneo (
     luz do direito civil-constitucional, do novo Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa
do Consu-
     midor), RT, 797/43; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v.
II, p. 93.
     2 Direito das obrigaes, v. II, p. 169-170.
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     de uma coisa, a absteno de um fato ou a perda de algum benefcio, como,
     por exemplo, de um desconto.
     2. Natureza jurdica
     A pena convencional tem a natureza de um pacto secundrio e aces-
     srio, pois a sua existncia e eficcia dependem da obrigao principal.
     Os arts. 411 a 413 do Cdigo Civil distinguem a clusula penal da
     obrigao principal. Por sua vez, o art. 409 do mesmo diploma prev a
     possibilidade de ser estipulada em ato posterior, reconhecendo tratar-se de
     duas obrigaes diversas. Desse modo, a invalidade da obrigao principal
     importa a da clusula penal, mas a desta no induz a daquela, como precei-
tua o art. 184 do mesmo diploma. Resolvida a obrigao principal, sem
culpa do devedor, resolve-se a clusula penal.
Os mencionados preceitos legais reiteram o princpio de que o aces-
srio segue o principal. Assim, nulo o contrato de locao, por exemplo,
nula ser a clusula penal nele inserida. Mas o contrrio no  verdadeiro.
Se somente esta for nula, e o contrato prevalecer, o lesado no perder o
direito a indenizao das perdas e danos pelo direito comum, arcando con-
tudo com o nus da prova dos prejuzos alegados.
3. Funes da clusula penal
A clusula penal tem dupla funo: a) atua como meio de coero
( intimidao), para compelir o devedor a cumprir a obrigao e, assim, no
ter de pag-la; e ainda b) como prefixao das perdas e danos ( ressarcimen-
to) devidos em razo do inadimplemento do contrato.
Karl larenz3 ressalta esses aspectos, assinalando que a finalidade de
semelhante pena contratual ou pena convencional , em primeiro lugar,
estimular o devedor ao cumprimento do contrato. Ademais, por intermdio
dessa instituio se garante ao credor uma indenizao pelos danos ocasio-
nados pela infrao contratual de natureza no patrimonial ou cujo montan-
te, no caso, lhe seria difcil provar. Assim, exemplifica, se o artista contra-
tado para uma apresentao aos scios e convidados de um clube no
3 Derecho de obligaciones, t. I, p. 369.
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cumpre sua promessa, tal fato no acarreta prejuzo de carter patrimonial
demons trvel  associao, a no ser uma decepo a seus membros. Mas
se o referido artista se sujeita ao pagamento de uma pena contratual para o
caso de descumprimento da obrigao assumida, poder o clube, com esse
dinheiro, oferecer outra atrao a seus scios.
Com a estipulao da clusula penal, expressam os contratantes a in-
teno de livrar-se dos incmodos da comprovao dos prejuzos e de sua
liquidao. A conveno que a estabeleceu pressupe a existncia de pre-
juzo decorrente do inadimplemento e prefixa o seu valor4. Desse modo,
basta ao credor provar o inadimplemento, ficando dispensado da prova do
prejuzo, para que tenha direito  multa.  o que proclama o art. 416 do
Cdigo Civil, verbis:
"Art. 416. Para exigir a pena convencional, no  necessrio que o
credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula
penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi
convencionado. Se o tiver feito, a pena vale como mnimo da indenizao,
competindo ao credor provar o prejuzo excedente".
   O devedor no pode eximir-se de cumprir a clusula penal, a pretexto
   de ser excessiva, pois o seu valor foi fixado de comum acordo, em quantia
   reputada suficiente para reparar eventual prejuzo decorrente de inadimple-
   mento. Da mesma forma, no pode o credor pretender aumentar o seu valor,
   a pretexto de ser insuficiente. Resta-lhe, neste caso, deixar de lado a clu-
   sula penal e pleitear perdas e danos, que abrangem o dano emergente e o
   lucro cessante. O ressarcimento do prejuzo ser, ento, integral. A desvan-
   tagem  que ter de provar o prejuzo alegado. Se optar por cobrar a clu-
   sula penal, estar dispensado desse nus. Mas o ressarcimento pode no ser
   integral, se o quantum fixado no corresponder ao valor dos prejuzos.
   Sustentavam alguns que, neste caso, poderia a diferena ser cobrada,
   a ttulo de perdas e danos. Entretanto, a razo estava com aqueles que afir-
   mavam no ser possvel, em face da lei, cumular a multa com outras perdas
   e danos, devendo o credor fazer a opo por uma delas, como veio a cons-
   tar expressamente do citado pargrafo nico do art. 416 do novo Cdigo
   4 "Locao. Clusula penal, no caso de inadimplemento total ou parcial da
obrigao. Ad-
   missibilidade. Rompimento unilateral faz incidir a multa convencionada, que
tem condo
   de substituir eventuais perdas e danos por lucros cessantes, arbitrados
antecipadamente
   pelas partes" ( RT, 803/320).
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   Civil. Ressalva-se somente a hiptese de ato doloso do devedor, caso em
   que a indenizao h de cobrir o ato lesivo em toda a sua extenso.
   Proclama o art. 408 do mesmo diploma incorrer " de pleno direito o
   devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a
   obrigao ou se constitua em mora" . A clusula penal  a prefixao das
   perdas e danos resultantes de culpa contratual, apenas. Assim, se h outros
   prejuzos decorrentes de culpa extracontratual, o seu ressarcimento pode
   ser pleiteado, independentemente daquela.
   4. Valor da clusula penal
   Simples alegao de que a clusula penal  elevada no autoriza o juiz
   a reduzi-la. Entretanto, a sua reduo pode ocorrer em dois casos: a) quan-
   do ultrapassar o limite legal; b) nas hipteses do art. 413 do estatuto civil.
   O limite legal da clusula penal, mesmo sendo compensatria,  o
   valor da obrigao principal, que no pode ser excedido pelo estipulado
   naquela. Dispe, com efeito, o art. 412 do Cdigo Civil:
   "O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder
o da obrigao principal".
Se tal acontecer, o juiz determinar a sua reduo, no declarando a
ineficcia da clusula, mas somente do excesso. Todavia, a pena convencio-
nal, de que trata o dispositivo supratranscrito, no se confunde com a mul-
ta cominatria ou astreinte . Como j decidiu o Superior Tribunal de Justia,
h "diferena ntida entre a clusula penal, pouco importando seja a multa
nela prevista moratria ou compensatria, e a multa cominatria, prpria
para garantir o processo por meio do qual pretende a parte a execuo de
uma obrigao de fazer ou no fazer".
Frisou o referido aresto que "a diferena , exatamente, a incidncia
das regras jurdicas especficas para cada qual. Se o juiz condena a parte r
ao pagamento de multa prevista na clusula penal avenada pelas partes,
estar presente a limitao contida no art. 920 do Cdigo Civil ( de 1916,
correspondente ao art. 412 do de 2002). Se, ao contrrio, cuida-se de mul-
ta cominatria em obrigao de fazer ou no fazer, decorrente de ttulo
judi cial, para garantir a efetividade do processo, ou seja, o cumprimento da
obrigao, est presente o art. 644 do Cdigo de Processo Civil, com o que
no h teto para o valor da cominao"5.
5 RT, 785/197.
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Algumas leis limitam o valor da clusula penal moratria a dez por
cento da dvida ou da prestao em atraso, como o Decreto-Lei n. 58, de
1937, e a Lei n. 6.766, de 1979, que regulamentam o compromisso de com-
pra e venda de imveis loteados, e o Decreto n. 22.626, de 1933, que repri-
me a usura. O Cdigo de Defesa do Consumidor limita a 2% do valor da
prestao a clusula penal moratria estipulada em contratos que envolvam
outorga de crdito ou concesso de financiamento ao consumidor (art. 52,
 1). O prprio Cdigo Civil estabelece multa " de at dois por cento sobre
o dbito", no condomnio edilcio (art. 1.336,  1). Em qualquer desses
casos, e em muitos outros, o juiz reduzir, na ao de cobrana, o valor da
pena convencional aos referidos limites.
Apesar de a irredutibilidade constituir um dos traos caractersticos da
clusula penal, por representar a fixao antecipada das perdas e danos, de
comum acordo, dispe o art. 413 do Cdigo Civil que " a penalidade deve
ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido
cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente
excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio". Consi-
derou o legislador, assim, justa a reduo do montante da multa, compen-
satria ou moratria, quando a obrigao tiver sido satisfeita em parte,
dando ao devedor que assim procede tratamento diferente do conferido
quele que desde o incio nada cumpriu. Ao mesmo tempo imps ao juiz o
dever de reprimir abusos, se a penalidade convencionada for manifestamen-
te excessiva, desproporcional  natureza e  finalidade do negcio.
A disposio  de ordem pblica, podendo a reduo ser determinada
de ofcio pelo magistrado. O art. 924 do Cdigo Civil de 1916, correspon-
dente ao citado art. 413 do diploma de 2002, no obrigava o juiz a efetu-la,
pois o preceito legal encerrava mera faculdade ("poder"). Em geral, era
considerada a boa-f do devedor, bem como eventual vantagem auferida
pelo credor com a execuo parcial do contrato. Se o devedor, por exemplo,
cumprira durante um ano o contrato de locao, celebrado por dois anos,
podia o juiz reduzir o valor da multa pela metade, se verificasse no ter ele
agido com o propsito de prejudicar o outro contratante, sendo justificvel
o motivo alegado para o inadimplemento parcial.
Para alguns, a norma do citado art. 924 era de carter dispositivo e podia,
desse modo, ser alterada pela vontade das partes, por estar em jogo apenas o
interesse particular. Assim, consideravam vlida a clusula, inserida no con-
trato, pela qual o valor da pena convencional no poderia ser reduzido, em
caso de cumprimento parcial de avena. Prevalecia, contudo, o entendimen-
to de que se tratava de disposio cogente, de ordem pblica, no podendo as
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partes retirar do juiz a faculdade, que lhe era outorgada pela lei, de reduzir
o valor da multa, proporcionalmente ao cumprimento parcial do contrato6.
O art. 413 do novo Cdigo Civil no dispe que a penalidade "poder",
mas sim que "deve" ser reduzida pelo magistrado, nas hipteses men-
cionadas, retirando o carter facultativo da reduo e acentuando a nature-
za pblica e o carter cogente da norma.
O aludido dispositivo, assinala JudIth MartIns-Costa7, "introduziu
dois topoi da maior relevncia, quais sejam, o da proporcionalidade e o da
vedao ao excesso. Estes topoi foram apreendidos na clusula geral de
reduo da clusula penal (...).  o dever de proporcionalidade que est no
fundamento da primeira fattispecie , qual seja, a reduo quando a obrigao
principal houver sido em parte cumprida (...). Com efeito, tendo a prestao
principal sido em parte cumprida, o Cdigo determina ao juiz a reduo
proporcional, com base na equidade, que  princpio, tendo em conta o
dever de proporcionalidade, que  dever de ponderao entre os vrios
princpios e regras concomitantemente incidentes".
Na segunda parte do art. 413, enfatiza a mencionada jurista, est a
grande inovao do novo Cdigo nesta matria, pois contempla hiptese at
    ento no legalmente modelada. Os pressupostos de incidncia da regra
    dessa segunda parte no devem ser confundidos ou subsumidos naqueles
    requeridos para a norma da primeira parte do mencionado dispositivo. Em
    primeiro lugar, aqui se trata de: "a) qualquer espcie de clusula penal, seja
    compensatria, seja moratria; b) devendo o valor da multa ser considerado
    pelo intrprete `manifestamente excessivo'; c) de forma relacional  natu-
    reza do negcio; e d)  finalidade do negcio. Isto significa dizer que no
    haver um `metro fixo' para medir a excessividade. O juzo  de ponderao,
    e no de mera subsuno".
    Verifica-se, desse modo, que o art. 413 do novo Cdigo Civil determi-
    na a reduo da clusula penal em razo de dois fatos distintos, quais sejam:
    a) cumprimento parcial da obrigao; b) excessividade da clusula penal.
    Quanto  primeira hiptese, nada mais  exigido, para que se opere a redu-
    o, alm do cumprimento parcial da obrigao. No h discricionariedade
    6 "Contrato firmado antes da vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Estipulao da
    perda das prestaes pagas no caso de resoluo contratual em virtude do
inadimplemento
    do promitente-vendedor. Valor que dever ser reduzido, pelo juiz, a patamar
justo, com a
    finalidade de evitar enriquecimento sem causa de qualquer das partes" (STJ,
RT, 776/187).
    7 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. V, t. II, p. 458-464.
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    e o juiz dever determinar a reduo proporcional da clusula penal em
    virtude do parcial cumprimento da avena. A recomendao de que se tenha
    em vista a "natureza" e a "finalidade" do negcio somente se aplica  se-
    gunda hiptese, de excessividade da clusula penal.
    A possibilidade de o juiz reduzir de ofcio a clusula penal foi admitida
    na IV Jornada de Direito Civil (STJ-CJF), com a aprovao do Enunciado
    356, do seguinte teor: "Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil,
    o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio". Observe-se que tal enun-
    ciado no faz distino entre as duas hipteses previstas no aludido disposi-
    tivo, quais sejam: a) se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte ;
    e b) se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em
    vista a natureza e a finalidade do negcio. Parece-nos, todavia, que a reduo
    equitativa do montante da clusula penal s deve ocorrer ex officio na pri-
    meira hiptese prevista no mencionado art. 413, ou seja, em caso de cum-
    primento parcial da obrigao. Se o montante da penalidade for manifesta-
mente excessivo, deve ser aberta a dilao probatria, tendo em vista a ne-
cessidade de se apurar e analisar a " natureza e a finalidade do negcio".
5. Espcies de clusula penal
A clusula penal pode ser compensatria e moratria.  da primeira
espcie quando estipulada para a hiptese de total inadimplemento da obri-
gao (CC, art. 410). Por essa razo, em geral  de valor elevado, igual ou
quase igual ao da obrigao principal.  da segunda espcie quando desti-
nada: a) a assegurar o cumprimento de outra clusula determinada; ou b) a
evitar o retardamento, a mora (art. 411).
Alguns autores entendem que a clusula penal  moratria somente no
ltimo caso, ou seja, quando destinada a evitar o atraso no cumprimento da
obrigao. Entretanto, a classificao supra  a que mais se amolda aos arts.
410 e 411 do Cdigo Civil, que assim as divide no tocante aos seus efeitos.
 de lembrar, ainda, que a mora pode caracterizar-se no s quando h re-
tardamento no cumprimento da obrigao, mas tambm quando esta 
cumprida de modo diverso do convencionado (CC, art. 394).
Muitas vezes o interesse do credor  assegurar a observncia de algu-
ma clusula especial (referente a determinada caracterstica da coisa, p. ex.).
Se a obrigao for cumprida, mas de forma diversa da convencionada (no
observada a caracterstica exigida), a clusula penal estipulada para esse
caso ser moratria.
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Embora rara a hiptese, um contrato pode conter trs clusulas penais
de valores diferentes: uma, de valor elevado, para o caso de total inadim-
plemento da obrigao (compensatria); outra, para garantir o cumprimen-
to de alguma clusula especial, como, por exemplo, a cor ou o modelo do
veculo adquirido (moratria); e outra, ainda, somente para evitar atraso
(tambm moratria).
Quando o contrato no se mostra muito claro, costuma-se atentar para
o montante da multa, a fim de apurar a natureza da disposio. Se de valor
elevado, prximo do atribudo  obrigao principal, entende-se que foi
estipulada para compensar eventual inadimplemento de toda a obrigao.
Se, entretanto, o seu valor  reduzido, presume-se que  moratria, porque
os contratantes certamente no iriam fixar um montante modesto para subs-
tituir as perdas e danos decorrentes da inexecuo total da avena. Tal cri-
trio, contudo, somente pode ser aplicado em caso de dvida, por falta de
clareza e preciso do contrato.
6. Efeitos da distino entre as duas espcies
Dispe o art. 410 do Cdigo Civil:
"Quando se estipular a clusula penal para o caso de total ina-
dimplemento da obrigao, esta converter-se- em alternativa a benefcio
do credor".
O dispositivo probe a cumulao de pedidos. A alternativa que se abre
para o credor : a) pleitear a pena compensatria, correspondente  fixao
antecipada dos eventuais prejuzos; ou b) postular o ressarcimento das per-
das e danos, arcando com o nus de provar o prejuzo; ou, ainda, c) exigir
o cumprimento da prestao. No pode haver cumulao porque, em qual-
quer desses casos, o credor obtm integral ressarcimento, sem que ocorra o
bis in idem.
A expresso " a benefcio do credor" significa que a escolha de uma
das alternativas compete ao credor e no ao devedor. No pode este dizer
que prefere pagar o valor da clusula penal a cumprir a prestao. Quem
escolhe a soluo  aquele, que pode optar por esta ltima, se o desejar.
Entretanto, quando a clusula penal for moratria, ter aplicao o art.
411 do Cdigo Civil, que prescreve:
"Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em
segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio
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de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da
obrigao principal".
Como, neste caso, o valor da pena convencional costuma ser reduzido,
o credor pode cobr-la, cumulativamente, com a prestao no satisfeita. 
bastante comum devedores atrasarem o pagamento de determinada presta-
o e serem posteriormente cobrados pelo credor, que exige o valor da
multa contratual (em geral, no montante de 10 ou 20% do valor cobrado),
mais o da prestao no paga.
lIMongI Frana8 anota que essa clusula penal, denominada comu-
mente moratria, na verdade tipifica clusula compensatria cumulativa,
uma vez que d ao credor a possibilidade de exigir conjuntamente, em
contra posio  alternativa do artigo precedente. Tal denominao, todavia,
no implica natureza diversa, mas, sim, que a moratria  subespcie da
compensatria.
Verifica-se, assim, que a lei distingue entre a clusula penal relativa ao
inadimplemento e a clusula penal relativa  mora ou  violao de qualquer
dever acessrio de conduta. No primeiro caso (art. 410), a prestao includa
na clusula penal no se soma  indenizao estabelecida na lei. O credor
no pode exigir, ao mesmo tempo, como assevera antunes Varela, le prin-
cipal et la peine , mas pode pode optar livremente por uma ou por outra. No
segundo caso (art. 411), o credor pode cumular a prestao fixada na clu-
sula penal com o pedido de execuo forada da prestao da dvida.
Assim, por exemplo, se as partes convencionaram o pagamento de uma
multa caso a contratada para dar um espetculo no se apresente na data
aprazada, a outra poder optar entre a sano cominada e a indenizao
pelos danos que comprovadamente tiver sofrido. No poder, todavia,
cumular a multa convencional com a indenizao legal, nos termos do art.
410 do Cdigo Civil9.
7. Clusula penal e institutos afins
A clusula penal apresenta semelhana com as perdas e danos, sendo
ambas reduzidas a uma determinada soma em dinheiro, destinada a ressar-
cir os prejuzos sofridos pelo credor em virtude do inadimplemento do
devedor.
8 Teoria e prtica da clusula penal, p. 200.
9 Antunes Varela, Direito das obrigaes, cit., v. II, p. 173.
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A diferena reside no fato de, na primeira, o valor ser antecipadamen-
te arbitrado pelos prprios contratantes e, na segunda, ser fixado pelo juiz,
com base nos prejuzos alegados e seguramente provados. As perdas e danos,
por abrangerem o dano emergente e o lucro cessante (CC, art. 402), possi-
bilitam o completo ressarcimento do prejuzo. O valor da clusula penal,
por se tratar de uma estimativa antecipada feita pelos contratantes, pode
ficar aqum do seu real montante.
No se confundem, igualmente, clusula penal e multa simples (tambm
denominada clusula penal pura). Esta  constituda de uma determinada
importncia, que deve ser paga em caso de infrao de certos deveres, como
a imposta pelo empregador ao empregado, ao infrator das normas de trn-
sito etc. A multa simples no tem a finalidade de promover o ressarcimen-
to de danos, nem tem relao com inadimplemento contratual, ao contrrio
da clusula penal, que constitui prefixao da responsabilidade pela inde-
nizao decorrente da inexecuo culposa da avena.
A multa penitencial  outro instituto que, embora guarde semelhana
com a clusula penal, dela se distingue nitidamente. Esta  instituda em
benefcio do credor. O art. 410 do Cdigo Civil expressamente refere-se 
alternativa " a benefcio do credor". A este compete, pois, escolher entre
cobrar a multa compensatria ou exigir o cumprimento da prestao. O
devedor no pode preferir pagar a multa para no cumprir a prestao, se o
credor optar por esta ltima soluo.
A multa penitencial, ao contrrio,  estabelecida em favor do devedor.
Caracteriza-se sempre que as partes convencionam que este ter a opo de
cumprir a prestao devida ou pagar a multa. Entende-se que, neste caso,
pode o devedor, em vez de cumprir a prestao, exonerar-se mediante o
pagamento de importncia previamente fixada, de comum acordo.
A clusula penal apresenta semelhanas com as arras penitenciais:
ambas so de natureza acessria e tm por finalidade garantir o adimple-
mento da obrigao, constituindo os seus valores prefixao das perdas e
danos. Malgrado, diferenciam-se por diversas razes:
a) a clusula penal atua como elemento de coero, para evitar o
inadim plemento contratual, mas as arras penitenciais, ao contrrio, por
admitirem o arrependimento, facilitam o descumprimento da avena. Sabem
as partes que a pena  reduzida, consistindo somente na perda do sinal dado
ou na sua devoluo em dobro, nada mais podendo ser exigido a ttulo de
perdas e danos, como prescrevem o art. 420 do Cdigo Civil e a Smula
412 do Supremo Tribunal Federal;
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b) a primeira pode ser reduzida pelo juiz, em caso de cumprimento
parcial da obrigao ou de montante manifestamente excessivo, sendo que
tal no ocorre com as arras;
c) a clusula penal torna-se exigvel somente se ocorrer o inadimple-
mento do contrato, enquanto as arras so pagas por antecipao;
d) aquela aperfeioa-se com a simples estipulao no instrumento,
nada mais sendo necessrio para complet-la, nem mesmo a entrega de
dinheiro ou de qualquer outro objeto -- o que  indispensvel para a con-
figurao das arras penitenciais.
Guarda, ainda, afinidade com a clusula penal o chamado abono de
pontualidade . Trata-se de um desconto, para o condmino, o locatrio ou o
aluno de universidade particular, por exemplo, que pagar, respectivamente,
as despesas condominiais, o aluguel e a taxa escolar at o dia do vencimento.
O Tribunal de Justia de So Paulo tem considerado indevida a cumu-
lao, nos contratos, do referido abono com clusula penal moratria, por
importar previso de dupla multa e alterao da real data de pagamento da
prestao10.
Comentando o assunto, Jos Fernando sIMo11 oferece o seguinte
exemplo: "O contrato prev que, se a mensalidade escolar, no importe de
R$ 100,00, for paga at o dia 5 do ms, haver um desconto de 20%; se paga
at o dia 10, o desconto ser de 10%; e, se paga na data do vencimento, dia
15, no haver desconto. Entretanto, se houver atraso a multa moratria ser
de 10%".
Na realidade, aduz o mencionado jurista, "o valor da prestao  de
    R$ 80,00, pois se deve descontar o abono de pontualidade de 20%, que 
    clusula penal disfarada. Ento, temos no contrato duas clusulas penais
    10 Confira-se: "Abono por pontualidade. Bonificao por pagamento em dia
que s pode ser
    exigida desde que no contrato no exista clusula prevendo multa moratria"
(TJSP, Ap.
    992.090.665.693, 32 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Ruy Coppola, j. 28-8-2009).
"Prestao de
    servios educacionais. Cobrana. Desconto ou abatimento por pontualidade.
Clusula penal.
    Apurao dos valores devidos a ttulo de mensalidades no pagas. Dever ser
considerado
    o valor lquido da prestao, descontado o abatimento por pontualidade. Multa
contratual.
    Reduo para 2%. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso
improvido"
    (TJSP, Ap. 987.905.004, 31 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco Casconi, j.
11-8-2009).
    11 Clusula penal e abono de pontualidade ou clusula penal e clusula penal
disfarada.
    Carta Forense , nov./2009, p. A-5.
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    cumuladas: a primeira, que transforma o valor da prestao de R$ 80,00 em
    R$ 100,00; e a segunda, aplicada aps o vencimento, que transforma o
    valor de R$ 100,00 em R$ 110,00".
    Para gIldo dos santos12, entretanto, " vlida a clusula contratual
    que prev desconto para o aluguel pago at o respectivo vencimento, tra-
    tando-se de estmulo  pontualidade. As clusulas contratuais representam
    a vontade comum das partes no ato de contratar. Assim, somente podem ser
    desconsideradas tais disposies se atentarem contra a lei, a ordem pblica,
    os bons costumes ou, ainda, quando a lei expressamente as declarar nulas
    ou ineficazes".
    O que se verbera, todavia,  a cumulao de tal desconto com a clu-
    sula penal moratria, como se tem decidido: "A `bonificao ou abono
    pontualidade' ostenta subliminarmente a natureza de evidente `multa mo-
    ratria', porquanto tem o desiderato de infligir pena  impontualidade.
    Perfeitamente legal a estipulao de abono de pontualidade em contrato de
    locao quando inexiste previso de cumulao com multa moratria"13.
    Conclui-se, assim, que as partes tm liberdade para convencionar o
   abono de pontualidade. Nesse caso, porm, no devem estabelecer a cumu-
   lao do referido desconto com multa para a hiptese de atraso no cumpri-
   mento da prestao. Atende-se, com isso,  funo social limitadora da auto-
   nomia privada, assegurada no pargrafo nico do art. 2.035 do Cdigo Civil.
   8. Clusula penal e pluralidade de devedores
   Quando a obrigao  indivisvel e h pluralidade de devedores, basta
   que um s a infrinja para que a clusula penal se torne exigvel. Do culpado,
   poder ela ser reclamada por inteiro. Mas dos demais codevedores s po-
   dero ser cobradas as respectivas quotas. Com efeito, assim prescreve o art.
   414 do Cdigo Civil:
   "Sendo indivisvel a obrigao, todos os devedores, caindo em falta um
   deles, incorrero na pena; mas esta s se poder demandar integralmente
   do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota".
   12 Locao e Despejo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 60.
   13 TJSP, Ap. 992.09.037291-2-Campinas, 31 Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Adilson de Arajo, j.
   23-2-2010.
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   Aduz o pargrafo nico que " aos no culpados fica reservada a ao
   regressiva contra aquele que deu causa  aplicao da pena". Desse modo,
   quem sofre, a final, as consequncias da infrao contratual  o prprio
   culpado, que ter de reembolsar os codevedores inocentes.
   Quando a obrigao for divisvel, diz o art. 415 do Cdigo Civil, " s
   incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e pro-
   porcionalmente  sua parte na obrigao". Infringida a obrigao principal
   por um nico devedor, ou pelo seu herdeiro, s o culpado responder pela
   multa, proporcionalmente  parte que tiver na obrigao principal, pois a
   clusula penal, de natureza acessria, segue a condio jurdica da principal.
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   Captulo VI
   DAS ARRAS OU SINAL
   Sumrio: 1. Conceito. 2. Natureza jurdica. 3. Espcies. 4. Funes
   das arras.
   1. Conceito
   Sinal ou arras  quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao
   outro, como confirmao do acordo de vontades e princpio de pagamento.
   Para sIlVIo rodrIgues, as arras "constituem a importncia em dinhei-
ro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasio da concluso
do contrato, com o escopo de firmar a presuno de acordo final e tornar
obrigatrio o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propsito de asse-
gurar, para cada um dos contratantes, o direito de arrependimento"1.
 instituto muito antigo, conhecido dos romanos, que costumavam en-
tregar simbolicamente o anel, para demonstrar a concluso do contrato. Exis-
tia nessa poca uma espcie de noivado ou compromisso que duas pessoas de
sexo diferente assumiam, reciprocamente, conhecido pelo nome de sponsalia
(esponsais) que, alm de solene, gerava efeitos. Consistia na entrega de um
sinal ou arras esponsalcias, que o noivo perdia, ou at as pagava em triplo ou
em qudruplo, se desmanchasse o noivado injustificadamente2.
2. Natureza jurdica
O sinal ou arras tem cabimento apenas nos contratos bilaterais trans-
lativos do domnio, dos quais constitui pacto acessrio. No existe por si:
depende do contrato principal. As arras, alm da natureza acessria, tm
1 Direito civil, v. 2, p. 279.
2 Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, v. III, p. 62,  48.
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tambm carter real, pois aperfeioam-se com a entrega do dinheiro ou de
coisa fungvel, por um dos contraentes ao outro.
Supem elas a existncia de um contrato principal, do qual dependem.
No existem por si, sendo inconcebvel imagin-las isoladamente, sem es-
tarem atreladas a uma avena, considerada principal.
O carter real decorre do fato de se aperfeioar pela entrega ou trans-
ferncia da coisa (dinheiro ou bem fungvel) de uma parte a outra. O simples
acordo de vontades no  suficiente para caracterizar o instituto, que depen-
de, para sua eficcia, da efetiva entrega do bem  outra parte.
3. Espcies
As arras so confirmatrias ou penitenciais. Sua principal funo 
confirmar o contrato, que se torna obrigatrio aps a sua entrega. Prova o
acordo de vontades, no mais sendo lcito a qualquer dos contratantes res-
cindi-lo unilateralmente. Quem o fizer, responder por perdas e danos, nos
termos dos arts. 418 e 419 do Cdigo Civil.
Preceitua o primeiro dispositivo citado:
"Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder
a outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu
as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua
devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices
oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado".
A parte inocente pode conformar-se apenas com ficar com o sinal dado
pelo outro, ou com o equivalente, ou pode, ainda, " pedir indenizao su-
plementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima".
Pode, tambm, " exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos,
valendo as arras como o mnimo da indenizao" (art. 419). Observa-se
que as arras representam o mnimo de indenizao, e que pode ser pleitea-
da a reparao integral do prejuzo. No havendo nenhuma estipulao em
contrrio, as arras consideram-se confirmatrias.
Podem, contudo, as partes convencionar o direito de arrependimento.
Neste caso, as arras denominam-se penitenciais, porque atuam como pena
convencional, como sano  parte que se valer dessa faculdade. Prescreve,
com efeito, o art. 420 do Cdigo Civil:
"Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qual-
quer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indeni zatria.
Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem
as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no ha-
ver direito a indenizao suplementar".
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Acordado o arrependimento, o contrato torna-se resolvel, responden-
do, porm, o que se arrepender, pelas perdas e danos prefixados modica-
mente pela lei: perda do sinal dado ou sua restituio em dobro. A duplica-
o  para que o inadimplente devolva o que recebeu e perca outro tanto.
No se exige prova de prejuzo real. Por outro lado, no se admite a
cobrana de outra verba, a ttulo de perdas e danos, ainda que a parte inocen-
te tenha sofrido prejuzo superior ao valor do sinal. Proclama a Smula 412
do Supremo Tribunal Federal: "No compromisso de compra e venda com
clu sula de arrependimento, a devoluo do sinal, por quem o deu, ou a sua
restituio em dobro, por quem o recebeu, exclui indenizao maior, a ttu-
lo de perdas e danos, salvo os juros moratrios e os encargos do processo".
O sinal constitui, pois, predeterminao das perdas e danos em favor
do contratante inocente. A jurisprudncia estabeleceu algumas hipteses em
que a devoluo do sinal deve ser pura e simples, e no em dobro: a) ha-
vendo acordo nesse sentido; b) havendo culpa de ambos os contratantes
(ina dimplncia de ambos ou arrependimento recproco); e c) se o cumpri-
mento do contrato no se efetiva em razo do fortuito ou outro motivo es-
tranho  vontade dos contratantes.
4. Funes das arras
Trplice a funo das arras. Alm de confirmar o contrato, tornando-o
obrigatrio, e de servir de prefixao das perdas e danos quando convencio-
nado o direito de arrependimento, como visto, as arras atuam, tambm, como
comeo de pagamento.  o que preceitua o art. 417 do Cdigo Civil, verbis:
"Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der  outra, a
ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de
execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo
gnero da principal".
O sinal constitui princpio de pagamento quando a coisa entregue 
parte ou parcela do objeto do contrato, ou seja,  do mesmo gnero do res-
tante a ser entregue. Assim, por exemplo, se o devedor de dez bicicletas
entrega duas ao credor, como sinal, este constitui princpio de pagamento.
Mas se a dvida  em dinheiro e o devedor entrega duas bicicletas a ttulo
de sinal, estas constituem apenas uma garantia e devem ser restitudas,
quando o contrato for cumprido, isto , quando o preo total for pago.
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          PARTE ESPECIAL
                   Livro I - DO DIREITO DAS OBRIGAES
                                Captulo I - INTRODUO AO DIREITO
                                DAS OBRIGAES
                                Captulo II - NOES GERAIS DE
                                OBRIGAO
                   Ttulo I - DAS MODALIDADES DAS OBRIGAES
                                Captulo I - DAS OBRIGAES DE DAR
                                Captulo II - DAS OBRIGAES DE
                                FAZER
                                Captulo III - DAS OBRIGAES DE NO
                                FAZER
                                Captulo IV - DAS OBRIGAES
                                ALTERNATIVAS
                                Captulo V - DAS OBRIGAES
                                DIVISVEIS E INDIVISVEIS
                                Captulo VI - DAS OBRIGAES
                                SOLIDRIAS
                                Captulo VII - OUTRAS MODALIDADES
                                DE OBRIGAES
                   Ttulo II - DA TRANSMISSO DAS OBRIGAES
                                Captulo I - DA CESSO DE CRDITO
                                Captulo II - DA ASSUNO DE DVIDA
                                Captulo III - DA CESSO DE CONTRATO
                   Ttulo III - DO ADIMPLEMENTO E EXTINO DAS
                   OBRIGAES
                                Captulo I - DO PAGAMENTO
                                Captulo II - DO PAGAMENTO EM
                                CONSIGNAO
                                Captulo III - DO PAGAMENTO COM
                                SUB-ROGAO
                                Captulo IV - DA IMPUTAO DO
                                PAGAMENTO
                                Captulo V - DA DAO EM
                                PAGAMENTO
                                Captulo VI - DA NOVAO
                                Captulo VII - DA COMPENSAO
                                Captulo VIII - DA CONFUSO
                                Captulo IX - DA REMISSO DE DVIDAS
        Ttulo IV - DO INADIMPLEMENTO DAS
        OBRIGAES
                     Captulo I - DISPOSIES GERAIS
                     Captulo II - DA MORA
                     Captulo III - DAS PERDAS E DANOS
                     Captulo IV - DOS JUROS LEGAIS
                     Captulo V - DA CLUSULA PENAL
                     Captulo VI - DAS ARRAS OU SINAL
BIBLIOGRAFIA
